Шепетівський міськрайонний суд Хмельницької області
Справа 2-154/2010 року
РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 грудня 2010 року Шепетівський міськрайонний суд

Хмельницької області

в складі:

головуючого судді - Березової І.О. при секретарі Каправчук Г.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду міста Шепетівка

цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до

ОСОБА_2

про стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час затримки розрахунку, заробітної плати за час відпустки та моральної шкоди, розірвання трудового договору, третя особа Шепетівський міськрайонний центр зайнятості, та

за зустрічною позовною заявою ОСОБА_2 до ОСОБА_3

про розірвання трудового договору,

третя особа - Шепетівський міськрайонний центр зайнятості,

ВСТАНОВИВ:

Позивач в поданій до суду позовній заяві просить розірвати трудовий договір від 6 липня 2009 року, укладений між нею, фізичною особою, з однієї сторони, та відповідачем, фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2, з другої сторони, стягнути з останньої на її користь невиплачену заробітну платню в сумі 700 грн, середній заробіток за період затримки з 1.12.2009 року по 6.12.2009 року в сумі 254,48 грн, заробітну плату за час відпустки в сумі 1 400 грн, моральну шкоду в розмірі 2 000 грн, 300 грн за надання юридичної допомоги, а всього - 4 654 грн 48 коп. В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що з 6 липня 2009 року вона працювала продавцем у фізичної особи-підприємця ОСОБА_2М на підставі вищезазначеного трудового договору, зареєстрованого Шепетівським міськрайонним центром зайнятості (далі Шепетівський МРЦЗ) 9.07.2009 року за № 1, в якому було зазначено, що їй встановлена заробітна плата у розмірі 315 грн на місяць, що складає 0,5 ставки, час виконання робіт робочий час встановлювався з 8 години до 15 години з наданням відпустки тривалістю 24 календарні дні, хоча відповідач усно зобов'язувалася платити заробітну плату в розмірі 700 грн.

Однак на початку вересня 2009 року відповідач повідомила, що у неї (позивача) недостача товарно-матеріальних цінностей на суму понад 14 000 грн, у зв'язку із чим вона була недопущена до виконання трудових обов'язків продавця без надання будь-якої іншої роботи.

19 жовтня 2009 року вона направила на адресу відповідача повідомлення про розірвання трудової угоди договору та проведення з нею повного розрахунку і запропонувала останній з'явитися 23 вересня 2009 року до Шепетівського міськрайонного центру зайнятості для проведення процедури розірвання трудової угоди договору. Проте, відповідач до центру зайнятості не з'явилася, питання про працевлаштування залишилося невирішеним, трудова книжка залишилася у відповідача.

26 жовтня 2009 року під психологічним тиском відповідача ОСОБА_2, оскільки (остання погрожувала, що змусить її різними способами відшкодувати збитки), та під впливом обману зі сторони відповідача, вона подала останній письмову заяву про надання шорічної оплачуваної відпустки, про що відповідачем був виданий «заднім числом» наказ від 1 жовтня 2009 року, відповідно до якого вона мала приступити до роботи 1 грудня 2009 року. Заробітну плату за час відпустки їй не виплачено. 1 грудня 2009 року відповідач не допустила її до роботи, в грубій, брутальній формі виштовхнула з приміщення магазину, де вона працювала, заявив, що вона звільнена. При цьому її вимоги про розірвання трудового договору в установленому законом порядку, здійснити ення з нею повного розрахунку та повернення трудової книжку із записами про причину підстав звільнення відповідач проігнорувала. Під час вищевказаних подій вона зазнала неймовірних душевних страждань, бо розуміла, що втрачає трудовий стаж, страждання посилювалися ще й тим, що вона в сім'ї єдина, хто може забезпечити матеріально сім'ю, на утриманні в неї малолітня дитина, яка потребує посиленого харчування, а вона залишилась без роботи і без доходів. Тому просила стягнути 2000 грн моральної шкоди.

Не погодившись з вимогами позивача, відповідач ОСОБА_2 подала до суду зустрічну позовну заяву про розірвання трудового договору, в якій просила розірвати вищезазначений трудовий договір на підставі ч. 4 ст. 40 КЗпП України у зв'язку із прогулом, вказавши, що відповідач по зустрічному позову ОСОБА_1 з 1 грудня 2009 року на роботу не з'являлася, про причини неявки не повідомляла, а пізніше по телефону повідомила про свою незгоду щодо погашення недостачі. Оскільки Шепетівський міськрайонний центр зайнятості відмовляється зареєструвати розірвання трудового договору на підставі ч. 4 ст. 40 КЗпП України за відсутності працівника, тому вона вимушена звернутися до суду.

В судовому засіданні позивач ОСОБА_1 та її представник ОСОБА_4 свій позов підтримали, уточнили та збільшили свої позовні вимоги, просили вказаний трудовий договір розірватіі з 2 листопада 2009 року та стягнути з відповідача на її користь невиплачену заробітну плату за вересень 2009 року в сумі 700 грн, заробітну плату за час відпустки з 1 жовтня по 2 листопада (31 робочий день) 2009 року в сумі 700 грн, середній заробіток за період затримки розрахунку при звільненні з 2.11.2009 року по 1.10.2010 року в сумі 9 638,43 грн (303 дня затримки X 31,81 грн), моральну шкоду в сумі 2 000 грн та за надання юридичної допомоги 1 000 грн, а всього 14 038,43 грн. Зустрічний позов не визнали, пояснив, що наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади продавця з підстав, передбачених п.4 ст. 40 КЗпП України від 19.07.2010 року, є незаконним, оскільки він повністю не відповідає вимогам Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю. Враховуючи той факт, що вона не має ніякого відношення до недостачі товарно-матеріальних цінностей, вона відмовилася здійснити оплату виявленої підприємцем недостачі. З 1 грудня 2009 року її було не допущено до робочого місця, відповідач пояснила, що не звільнить позивача до тих пір, поки в добровільному порядку остання не погасить недостачу товарно-матеріальних цінностей, яка була виявлена у жовтні 2009 року і у зв'язку із чим її було відсторонено від роботи. З жовтня 2009 року не має можливості працювати і отримувати заробітну плату. Вона неодноразово зверталася до відповідача з вимогою про розірвання трудового договору, але остання погоджувалася розірвати трудовий договір з підстав, визначених нею - за прогули. Крім того, відповідач відмовилася повернути трудову книжку, через що вона до теперішнього часу не має можливості працевлаштуватися. Вважає, що оскільки 19.10.2009 року вона звернулася до ОСОБА_2 з вимогою про розірвання трудового договору, то з врахуванням положень ст. 38 КЗпП України з 2 листопада 2009 року рахується дата її вимушеного прогулу. Вважає, що неправомірними діями відповідача їй спричинено моральну шкоду, яка полягає у душевних стражданнях, яких позивач зазнала у зв'язку із неможливістю протягом тривалого часу працевлаштуватися та утримувати свою сім'ю, оскільки вона є єдиною годувальницею в сім'ї. Заявлений ОСОБА_2 до неї зустрічний позов про розірвання трудового договору з підстав, передбачених ч.4ст.40 КЗпП України - не визнала.

В судовому засіданні заявлений ОСОБА_1 до ОСОБА_2 позов остання визнала частково, представники відповідача ОСОБА_2 по первісному позову - ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 позов не визнали, підтримали зустрічний позов ОСОБА_2 про розірвання трудового договору на підставі ч.4 ст. 40 КЗпП України, надали письмові заперечення, в яких просили відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1, оскільки факти, викладені у позовній заяві позивача, не відповідають дійсності, вказавши, що ОСОБА_1 не справлялася з покладеними на неї обов'язками, а 24.09.2009 року під час проведення ревізії товарно-матеріальних цінностей, ввірених ОСОБА_1, було виявлено недостачу. Наказом від 24.09.2009 року останню було відсторонено від трудових обов'язків на час проведення службового розслідування та перевірки первинних бухгалтерських документів. 25.09.2009 року вона запропонувала ОСОБА_1 погасити у добровільному порядку недостачу і запропонувала їй відпустку з 1.10.2009 року по 30.11.2009 року, провела з нею відповідні розрахунки, при цьому ніякого примусу з її сторони до ОСОБА_1 не було. Оскільки 1.12.2009 року ОСОБА_1 на роботу не з'явилася, вона належним чином зафіксувала факти прогулу, звернулась до Шепетівського МРЦЗ з проханням зареєструвати звільнення у зв'язку із прогулом та розірвання договору, проте їй відмовили, пояснивши, що такий спір вирішується в судовому порядку.

Представник Шепетівського міськрайонного центру зайнятості ОСОБА_8 в судовому засіданні поклався на розсуд суду, пояснивши, що відповідно до чинного законодавства на державну службу зайнятості покладений обов'язок реєстрації, зняття з реєстрації трудових договорів, укладених між фізичною особою-роботодавцем та найманим працівником, підтвердження записів, внесених особами - роботодавцями до трудових книжок працівників. Зняття такого договору з реєстрації в державній службі зайнятості відбувається за особистої присутності сторін трудового договору, що його уклали, реєстрація розірвання трудового договору не може бути здійснена службою зайнятості за відсутності представника однієї із сторін трудового договору, в такому разі розірвання трудового договору може бути здійснено тільки за рішенням суду за поданням однієї зі сторін.

-Вислухавши сторони, дослідивши матеріали справи, суд прийшов до висновку, що позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час затримки розрахунку, заробітної плати за час відпустки та моральної шкоди, розірвання трудового договору, третя особа - Шепетівський міськрайонний центр зайнятості, підлягає частковому задоволенню; позов фізичної особи- підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання трудового договору, третя особа Шепетівський міськрайонний центр зайнятості (надалі - Шепетівський МРЦЗ), також підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 зареєстрована як фізична особа-підприємець у виконавчому комітеті Шепетівської міської ради Хмельницької області З червня 1998 року.

Відповідно до оглянутого в судовому засіданні оригіналу укладеного між сторонами трудового договору від 6.07.2009 року за № 1, зареєстрованого в Шепетівському МРЦЗ 9.07.2009 року (а. с. 154 у справі № 2-427/2010 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, завданої працівником під час виконання трудових обов'язків), укладеного між сторонами, 6 липня 2009 року позивач за первісним позовом ОСОБА_1 прийнята на роботу до приватного підприємця ОСОБА_2 на посаду продавця. В даному договорі маються підписи фізичної особи та працівника.

Згідно п.п. 6, 7 Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затверджену ого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 року № 260 в редакції, що діяла станом на 01.09.2010 року (надалі - Порядок), було передбачено, що у разі закінчення трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті КЗпП України, про що сторони сповіщають державну службу зайнятості, яка зареєструвала трудовий договір. Відповідальна особа центру зайнятості протягом трьох днів повинна зняти трудовий договір з реєстрації, про що робиться відмітка у книзі реєстрації трудових договорів. На підставі цього запису відповідальна особа центру зайнятості робить на трьох примірниках трудового договору запис: «Трудовий

договір від «________»________200 р. знято з реєстрації «________»________200 р., М.П.________(прізвище, ім'я, по- батькові посадової особи служби зайнятості)».

Отже, при реєстрації трудового договору ОСОБА_2, як роботодавець, та ОСОБА_1, як працівник, удвох були присутні у Шепетівському МРЦЗ. Судом також встановлено, що, як вказував позивач за первісним позовом ОСОБА_1, відповідно до договору їй встановлена заробітна плата у розмірі 315 грн. на місяць, що складає 0,5 ставки, час виконання робіт встановлювався з 8 години до 15 години з наданням відпустки тривалістю 24 календарні дні. Іншого в трудовому договорі не було визначено, зміни до нього також не вносились. За період роботи з 6.07.2009 року до кінця вересня 2009 року претензій у ОСОБА_2 щодо порушення трудової дисципліни зі сторони ОСОБА_1 не було.

З кінця вересня 2009 року позивач ОСОБА_1 фактично припинила роботу у ФОН ОСОБА_2М, оскільки з 24 вересня 2009 року остання відсторонила ОСОБА_1 від виконання трудових обов'язків на час проведення службового розслідування.

19 жовтня 2009 року ОСОБА_1 звернулася до останньої з письмовою заявою про розірвання трудового договору, яку ОСОБА_2 отримала 20.10.2009 року. Однак трудовий договір сторонами не був розірваний, оскільки, як вказує ОСОБА_1, 23.10.2009 року ОСОБА_2 до Шепетівського МРЦЗ не з'явилася.

Як вбачається з матеріалів справи і пояснень сторін, 25.09.2009 року ОСОБА_1 звернулася до ФОН ОСОБА_2 із заявою про надання чергової відпустки тривалістю два місяці з 1 жовтня до 1 грудня 2009 року. Наказом про надання відпустки від 1.10.2009 року за підписом ОСОБА_2 ОСОБА_1 була надана щорічна відпустка тривалістю 61 календарний день з 1 жовтня 2009 року по ЗО листопада 2009 року включно. Вказані фактичні дані сторонами не заперечувалися.

Разом з тим, відповідно до пояснень ОСОБА_1, 1 грудня 2009 року вона не змогла приступити до своїх трудових обов'язків у зв'язку з тим, що відповідач за первісним позовом ОСОБА_2 не допустила її до робочого місця, повідомив, що вона звільнена. Оскільки вважала дії ОСОБА_2 незаконними, то 10.12.2009 року звернулась до суду за захистом своїх порушених прав.

13.01.2010 року ОСОБА_2 звернулась до суду із зустрічною позовною заявою про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі ч.4 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з прогулом, а 19.07.2010 року видала наказ про звільнення ОСОБА_1 з посади продавця на підставі СТ.40 п. 4 КЗпП України у зв'язку з прогулом.

Факт відсутності в грудні 2009 року ОСОБА_1 на робочому місці остання підтвердила актами про результати перевірки якості виконання працівниками трудових обов'язків, порядку дотримання трудової дисципліни та внутрішнього трудового розпорядку від 1.12.2009 року, 2.12.2009 року, 3.12.2009 року, 4.12.2009 року, 17.12.2009 року, відповідно до яких працівник ОСОБА_1 була відсутня на роботі, про свою відсутність не попередила.

Відповідно до п. 4 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Звільнення на цій підставі допускається тільки у тому випадку, якщо працівник здійснив прогул, або був відсутній на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня без поважних причин та за наявністю вини працівника. Крім того, за даною підставою звільняється особа, яка самовільно залишила роботу, не виконав обов'язок письмового попередження власника про звільнення.

За таких обставин, як вважає відповідач за первісним позовом ОСОБА_2 та ї'ї представники, вона мала б право в односторонньому порядку розірвати з позивачем ОСОБА_1 укладений трудовий договір з вищезазначених підстав, що могло б відповідати вимогам п.2 Порядку реєстрації трудового договору між працівником та фізичною особою, відповідно до якого у разі закінчення строку трудового договору або припинення його дії достроково в трудовому договорі фізична особа-підприємець робить запис про підстави його припинення з посиланням на відповідні статті КЗпП України, про що сторони сповіщають державну службу зайнятості, яка реєструвала трудовий договір, шляхом подачі протягом трьох днів з дня припинення трудових відносин трудового договору для зняття його з реєстрації (п.6-7 Порядку). Записи про реєстрацію та зняття з реєстрації трудового договору дають право фізичній особі- підприємцю внести записи до трудової книжки працівника про прийняття та звільнення його з роботи. Посадова особа центру зайнятості підтверджує особистим підписом записи, внесені фізичною особою-підприємцем до трудової книжки працівника, і засвідчує їх печаткою (п.9 Порядку та п. 2-20-1 2-20' Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників). З врахуванням змісту п.п. 6-9 Порядку та п.2.20' Інструкції при знятті з реєстрації трудового договору у державній службі зайнятості необхідна присутність сторін трудового договору, що його підписали. У відповіді Шепетівського МРЦЗ від 22.07.2010 року за № 20-06/1359 за підписом директора Шепетівського МРЦЗ ОСОБА_9 на запит фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (надалі - ФОП ОСОБА_2М.) зазначено, що зняття трудового договору з реєстрації у державній службі зайнятості за відсутності однієї зі сторін трудових відносин можливе лише за умови, якщо до центру зайнятості буде подано рішення суду за поданням однієї зі сторін.

Як встановлено в судовому засіданні, з моменту припинення трудових відносин між сторонами, жодна із них до МРЦЗ не зверталася. Тільки в липні 2010 року ОСОБА_2 звернулась до Шепетівського МРЦЗ.

Разом з тим, як вбачається матеріалів справи та пояснень сторін, 19 жовтня 2009 року ОСОБА_1 на адресу місця знаходження магазину, де вона працювала продавцем, звернулась до ФОП ОСОБА_2М із письмовою заявою - листом із пропозицією з'явитися ОСОБА_2 з метою офіційного припинення трудових відносин і оформлення всіх необхідних документів у міському центрі зайнятості. Даний лист був вручений відповідачу 20.10.2009 року. Однак відповідач до сьогоднішнього дня ухиляється від зняття укладеного трудового договору з реєстрації у Шепетівському МРЦЗ. Свою відмову пояснює тим, що бажає розірвати трудовий договір з визначених нею підстав, а не з підстав, запропонованих ОСОБА_1 - за ст.38 КЗпП України. Судом надавалася сторонам перерва для вирішення цих питань, однак вони не досягли згоди.

Таким чином, було встановлено, що 19.10.2009 року продавець ОСОБА_1 повідомила підприємця ОСОБА_2 про свої наміри розірвати трудовий договір, хоча до роботи була недопущена з кінця вересня 2009 року. ФОП ОСОБА_2 ніяких мір відносно вимог ОСОБА_1 не здійснила, не вчинила жодних дій, направлених на здійснення розрахунку з ОСОБА_1 Тільки 19.07.2010 року видала наказ про звільнення останньої з посади продавця на підставі ст.40 п. 4 КЗпП України у зв'язку з прогулом, при цьому не вказуючи з яких саме підстав (коли мав місце прогул без поважної причини, тощо) та з якого часу.

Однак фактичних даних, які свідчать про те, що ОСОБА_1 без поважних причин була відсутня на робочому місці у зазначений у актах період і не попереджала ОСОБА_2 про свої наміри розірвати трудовий договір, ФОП ОСОБА_2 суду не надала. З пояснень сторін вбачається, що ОСОБА_2 не мала намірів розірвати трудовий договір, укладений з ОСОБА_1 до тих пір, доки остання не погасить суму недостачі, яка була виявлена у магазині в кінці вересня 2009 року. Наведене підтверджується матеріалами цивільної справи № 2- 427/2010 року за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про відшкодування шкоди, завданої працівником під час виконання трудових обов'язків, оглянутих в судовому засіданні, з яким ОСОБА_2 звернулась до суду у лютому 2010 року. Ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від 21.10.2010 року за зверненням ОСОБА_2 її позов залишено без розгляду.

Крім того, з 1 грудня 2009 року на робочому місці ОСОБА_1 на посаді продавця горілчаного відділу магазину «Подолянка» працювали й інші працівники - ОСОБА_10 та ОСОБА_11, азі червня 2010 року на постійній основі працює ОСОБА_12, що підтверджується довідкою від 25.12.2010 року за підписом ОСОБА_2

Враховуючи, що фактичне припинення трудових відносин між сторонами підтверджується відповідними документами, поясненнями сторін, суд вважає за можливе задовольнити вимоги обох сторін про розірвання трудового договору.

Однак суд не може погодитися з твердженнями відповідача за первісним позовом ОСОБА_2 та її представників про те, що підставою розірвання трудового договору є порушення позивачем ОСОБА_1 норм трудового законодавства і необхідності звільнення останньої за П.4 ст. 40 КЗпП України, оскільки доказів цьому ОСОБА_2 на надала.

Під час розгляду справи в суді відповідач ОСОБА_2 надала до суду наказ від 19.07.2010 року про звільнення ОСОБА_1 з підстав, передбачених п.4 ст. 40 КЗпП України, однак суд вважає цей наказ незаконним з вищенаведених підстав. Крім того, ОСОБА_1 не була ознайомлена з даним наказом. В копії трудового договору у визначених Порядком пунктах про розірвання договору відсутні будь-які записи відповідальної особи центру зайнятості про розірвання договору та підстави його розірвання, крім того, відсутні дані про внесення відповідного запису до трудової книжки ОСОБА_1, яка до цього часу знаходиться у ОСОБА_2, що є порушенням п.2-20' Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції Україи, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року № 58, відповідно до якої трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб- суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг, зберігаються безпосередньо у працівників.

Стосовно наказу про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи, то відповідно до вимог ст. 46 КЗпП України власник має право відстороняти працівників від роботи за наявності передбачених законодавством підстав. Таких підстав, із передбачених ст.46 КЗпП України, у наказі ФОП ОСОБА_2М від 24.09.2009 року про відсторонення ОСОБА_1 від трудових обов'язків з 24.09.2009 року суд не вбачає.

Крім того, не вирішено питання про оплату часу відсторонення за наявності вини працівника, оскільки в такому випадку (за наявності вини працівника) час відсторонення не оплачується, а за відсутності його вини оплата проводиться відповідно до правил оплати часу простою або для службовців зі збереженням заробітної плати або з іншими передбаченими законодавством умовами.

Однак ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогами про розірвання трудового договору з підстав, передбачених ст. 38 КЗпП України та проведення з нею повного розрахунку, який передбачений трудовим законодавством. Тому суд розглядає справу в межах заявлених сторонами вимог.

Крім того, відповідачем порушені вимоги трудового законодавства щодо надання відпусток згідно Закону України «Про відпустки» та нормам КЗпП України. Наказом про надання відпустки від 1.10.2009 року ОСОБА_1 була надана відпустка тривалістю 61 календарний день - з 1.10.2009 року по 30.11.2009 року. Відповідно до ст. 6 вказаного Закону щорічна основна відпустка надається працівникам тривалістю не менше як 24 календарних дні за відпрацьований робочий рік, який відраховується з дня укладення трудового договору. Трудовий договір укладений між сторонами 6.07.2009 року, на час видачі наказу про відпустки позивач пропрацювала не більше 4-х місяців, а тому права на відпустку не мала, тим більше, тривалістю 61 календарний день. Відповідно до ч.З ст.10 Закону загальна тривалість щорічних основної та додаткових відпусток не може перевищувати 59 календарних днів. З наведених підстав, з врахуванням інших обставин по справі невихід ОСОБА_1 на роботу 1.12.2009 року і в послідуючі за цим дні не можна вважатися прогулом. Крім того, чинним трудовим законодавством не передбачено заборони щодо розірвання трудового договору під час перебування у відпустці. Необхідно врахувати ту обставину, що наказом від 24.09.2009 року ОСОБА_13 була відсторонена від виконання трудових обов'язків на час проведення службового розслідування та перевірки первинних бухгалтерських документів. Отже, ніяких зобов'язань ОСОБА_1 перед ОСОБА_2 з того часу не було.

Оцінюючи всі зібрані в судовому засіданні докази та враховуючи пояснення сторін, суд приходить до висновку, що з моменту відсторонення з ініціативи ОСОБА_2 ОСОБА_1 від виконання останньою своїх трудових обов'язків, ОСОБА_1 не мала змоги продовжувати роботу за трудовим договором і припинила виконувати свої трудові обов'язки не самовільно, що об'єктивно підтверджується тим, що ОСОБА_1, з метою захисту своїх трудових прав звернулася до суду, оскільки тривалий час її не допускали до роботи і не дали змоги працевлаштуватися на інше місце роботи, трудова книжка до теперішнього часу знаходиться у ФОП ОСОБА_2

Разом з тим ОСОБА_14 не ставила питання про допуск на робоче місце, оскільки 19 жовтня 2009 року направила письмову заяву на ім'я відповідача ФОП ОСОБА_2М, в якій просила звільнити її від обов'язків продавця відділу продажу горілки магазину «Подолянка» з пропозицією до ОСОБА_2 23.10.2009 року на 10 годину прибути в Шепетівський МРЦЗ для розірвання укладеного між ними 6.07.2009 року трудового договору. Вказану заяву ОСОБА_2 отримала 20.10.2009 року, що підтверджується поштовим повідомленням, однак ніяких мір не прийняла, договір не був розірваний. Суд не приймає заперечення представників відповідача по первісному позову стосовно того, що вказаний лист-пропозиція ОСОБА_14 про розірвання трудового договору, направлений до ОСОБА_2, не відповідає вимогам діючого законодавства, оскільки це була заява про розірвання трудового договору, на яку ФОП повинна була відреагувати відповідно до чинного законодавства. Разом з тим, ОСОБА_2 запропонувала позивачу відпустку терміном, який не передбачений законодавством та при відсутності підстав для надання відпустки, а в день виходу ОСОБА_14 з відпустки - 1.12.2009 року не допустила її до роботи, у зв'язку із чим остання 10.12.2009 року звернулась до суду з заявою про проведення повного з нею розрахунку.

Па підставі наведеного, суд прийшов до висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 проведено незаконно.

Задовольняючи позов в частині зміни формулювання причини звільнення з п.4 ст. 40 на ст. 38 КЗпП України, суд виходить із положень ст. 235 КЗпП України. За змістом ст. 235 КЗпП України у разі визнання звільнення таким, що не узгоджується з чинним законодавством, суд на прохання працівника, який у зв'язку із допущеними щодо нього порушеннями законодавства про працю не бажає продовжувати трудові відносини з відповідачем, може визнати звільнення незаконним і, не поновляючи працівника на роботі, змінити дату звільнення та формулювання його причини з посиланням на відповідну статтю (пзшкт) закону.

Таким чином, з наведених підстав в задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 про розірвання трудового договору від 6.07.2009 року з підстав, передбачених ч.4 ст. 40 КЗпП України необхідно відмовити, при цьому задовольнивши вимогу ОСОБА_2М про розірвання трудового договору.

В своїй додатковій заяві позивач ОСОБА_13 просила розірвати укладений між ними трудовий договір з підстав, передбачених ст. 38 КЗпП України, оскільки вищевказану свою заяву від 19.10.2009 року про розірвання трудового договору вона не відкликала, до роботи вона не приступила з вищевикладених обставин, а тому з врахуванням строку попередження відповідач повинна розірвати трудовий договір з 2 листопада 2009 року і провести повний розрахунок відповідно до ст. 116 КЗпП України. Однак відповідач ніяких мір не здійснила, наказу про звільнення своєчасно не видала, трудовий договір в установленому законодавством порядку не розірвала, відповідні записи в трудову книжку не внесла і не видала її позивачу, а на робоче місце позивача прийняла іншого робітника, у зв'язку із чим позивач не мала змоги повернутися на своє попереднє місце роботи. Позивач зазначає, що відсутність трудової книжки стало перешкодою для працевлаштування в іншого роботодавця та отримання відповідних засобів для особистого існування та існування її неповнолітньої дитини.

Що стосується вимог про стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час затримки розрахунку, заробітної плати за час відпустки та моральної шкоди, то суд виходить з наступного.

Згідно СТ.110 КЗпП України встановлено, що при кожній виплаті заробітної плати власник або уповноважений ним орган повинен повідомити працівника про такі дані, що належать до періоду, за який провадиться оплата праці: загальна суму заробітної плати з розшифровкою за видами виплат, розміри і підстави відрахувань та утримань із заробітної плати, сума заробітної плати, що належать до виплати. Стаття ЗО Закону України «Про оплату праці» містить аналогічну норму, доповнену зобов'язанням власника або уповноваженого ним органу забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Але відповідач не надав суду розрахунково-платіжних відомостей, що засвідчують виплату позивачці заробітної плати за спірний період роботи. На неодноразові вимоги суду до ФОП ОСОБА_2 та її представників про надання зазначених документів, останні не відреагували. Суду була пред'явлена справка-довідка про середній заробіток позивача.

Оскільки позивач ОСОБА_1 у жовтні 2009 року звернулась до ФОП ОСОБА_2 про розірвання укладеного між ними трудового договору, а остання не вчинила жодних дій, направлених на здійснення розрахунку з ОСОБА_1, та належним чином не заповнила трудову книжку, як цього вимагає ст.47 КЗпП України, наведене є підставою для стягнення з ФОП ОСОБА_2 - відповідача на користь позивача середнього заробітку за весь час затримки на підставі ст.117 КЗпП України.

При визначенні розміру середнього заробітку, який підлягає стягненню, суд бере до уваги п. 2 Положення обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року, відповідно до якого середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за два останні календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня плата обчислюється відповідно до останнього абзацу п. 4 цього Положення, а згідно останнього абзацу п. 4 вказаного Положення у разі, якщо працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

Пунктом З укладеного між сторонами трудового договору передбачено, що розмір заробітної плати визначається за згодою сторін, але не нижче законодавчо установленого розміру мінімальної заробітної плати.

Відповідно до наданої ФОП ОСОБА_2 довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 у вересні 2009 року встановлений заробіток в сумі 630 грн., в жовтні 2009 року заробітна плата не нараховувалася, але мала становити 650 грн., що відповідає мінімальним розмірам заробітної плати, встановлених на ці періоди Законом України «Про Державний бюджет України на 2009 рік».

Згідно п. 5 Положення нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати, а згідно п. 8 середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів. Оскільки за останні два місяці було 48 робочих днів, загальна сума заробітної плати, яку мала отримати ОСОБА_1 складає 1280 грн. (630 грн. + 650 грн.), її середньоденний заробіток мав скласти 26,67 грн.

Таким чином, середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні ОСОБА_1, починаючи з дати попередження ФОП ОСОБА_2 про звільнення - 2 листопада 2009 року, по 1.10.2010 року, що буде складати 8 081,01 грн. (303 робочих дні х 26,67 грн.), які підлягають стягненню в ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 Підлягає стягненню невиплачена заробітна плата за вересень 2009 року в сумі 630 грн., заробітна плата за час відпустки з період з 1 жовтня 2009 року по 2 листопада 2009 року в сумі 650 грн.

Що стосується вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди, то відповідно до ст. 237' КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працшнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. У зв'язку з тим, що права ОСОБА_1 у сфері трудових відносин були порушені, її вимога про відшкодування моральної шкоди підлягає задоволенню.

Оскільки позивачу не була виплачена заробітна плата на протязі вересня та жовтня 2009 року, трудовий договір не розірваний не з її вини, трудова книжка перебуває у ФОП ОСОБА_2, що позбавило позивача працевлаштуватися на інше місце роботи і призвело до відсутності джерел існування для її сім'ї, суд вважає, що відповідачем була заподіяна моральна шкода, яку, виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості, суд оцінює в 900 грн.

Виходячи із задоволених вимог, з відповідача в прибуток держави слід стягнути 104 грн. 01 коп. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду цивільної справи Шепетівський міськрайонним судом.

Стосовно відшкодування на користь позивача ОСОБА_1 витрат, пов'язанних з наданням юридичної допомоги, то вказана вимога позивача підлягає до задоволення частково.

На підставі ст.ст. 116, 117, 237' КЗпП України, Закону України «Про Державний бюджет України на 2009 рік». Закону України «Про оплату праці». Порядку реєстрації трудового договору між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 8 червня 2001 року № 260 в редакції, що діяла станом на 01.09.2010 року, п.2-20' Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, керуючись ст.ст. 213-215, 218, 223, 224-226 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості по заробітній платі, середньомісячного заробітку за час затримки розрахунку, заробітної плати за час відпустки та моральної шкоди, розірвання трудового договору, третя особа - Шепетівський міськрайонний центр зайнятості, - задовольнити частково.

Стягнути зі ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 невиплачену заробітну плату за вересень 2009 року в сумі 630 грн., заробітну плату за час відпустки в сумі 650 грн., середнього заробітку за період затримки розрахунку при звільнені 8 081 грн., 01 коп., моральну шкоду в сумі 900 грн. та 200 грн. за надання юридичної допомоги, а всього 10 461 (десять тисяч чотириста шістдесят одну тисячу) грн.. 01 коп.

Стягнути зі ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 104 грн. 01 коп. та на користь держави в особі Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області витрати на ІТЗ в розмірі 120 грн.

Позовні вимоги фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання трудового договору, третя особа Шепетівський міськрайонний центр зайнятості, - задовольнити частково.

Розірвати трудовий договір, укладений 6 липня 2009 року між фізичною особою- підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та зареєстрований 9 липня 2009 року за № 1 Шепетівським міськрайонним центром зайнятості, з ініціативи працівника за ст. 38 КЗпП України за власним бажанням з 2 листопада 2009 року.

в задоволенні решти позовних вимог за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про розірвання трудового договору, третя особа Шепетівський міськрайонний центр зайнятості, - відмовити.

Зобов'язати Шепетівський міськрайонний центр зайнятості зняти трудовий договір, укладений 6 липня 2009 року між фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та зареєстрований 9 липня 2009 року за № 1 Шепетівським міськрайонним центром зайнятості, з реєстрації у державній службі зайнятості.

Рішення може бути оскаржене до апеляційного суду Хмельницької області протягом десяти днів з дня його проголошення через Шепетівський міськрайонний суд, а особами, які брали участь у справі, але не були присутні в судовому засіданні, - протягом 10 днів з дня отримання копії рішення.

Суддя: