Справа № 2-1418/10
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2010 року Подільський районний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Трегубенко Л. О. ,

при секретарі Лемішко А. С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню,

В С Т А Н О В И В :

Позивач ОСОБА_1 звернувся до суду із позовом до ПАТ «ОТП Банк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Зазначив, що 22.06.2009 р. приватний нотаріус учинив виконавчий напис про стягнення з нього на користь ПАТ "ОТП Банк" боргу за кредитним договором у вигляді залишку кредиту в сумі, еквівалентній 133245 дол. 21 цент США, несплачених відсотків за користування кредитом за період з 22.09.2008 р. по 22.06.2009 р. в сумі, еквівалетній 17424 дол. 60 центам США, пені за прострочення виконання зобов"язань за період з 20.08.2008 р. по 22.06.2009 р. в сумі 187645 грн. 28 коп. та штрафних санкцій - 75 грн., всього 150669 дол. 81 цент США і 187720 грн. 28 коп., що разом складає в національній грошовій одиниці - 1335342 грн. 08 коп., а також витрат по вчиненню виконавчого напису - 1700 грн., - шляхом звернення стягнення на нерухоме майно, а саме: квартиру № 13, що знаходиться по вул. Межигірській, 19 в м. Києві, передану ним в іпотеку для забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором.

Вважає, що виконавчий напис вчинений з порушенням чинного законодавства та умов договору іпотеки за наступних підстав.

Відповідач - ПАТ "ОТП Банк" допустив порушення чинного законодавства при визначенні загальної суми заборгованості за кредитним договором від 23.08.2007 р., зокрема, щодо розрахунку заборгованості по відсоткам та застосування процентної ставки на суму непогашеного кредиту відповідно.

Кредитним договором (п. З ч. 1, п. 1.4 ч. 2 ) передбачено, що для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватися плаваюча процентна ставка, яка складається з фіксованого відсотку (4,49%) + та РГОЯ - процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору, яка буде визначатись самостійно банком ( у односторонньому порядку без укладення додаткових договорів), інформація щодо якої розміщується в його приміщенні ( головному офісі і філіях (відділеннях), представництвах) на інформативних стендах.

Проте, у зв"язку з фінансовою кризою в Україні, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони банкам змінювати умови договору банківського вкладу та кредитного договору в односторонньому порядку» від 12.12.2008 р. був доповнений Цивільний кодекс ст. 1056-1, відповідно до якої встановлений договором розмір процентів не може бути збільшений банком в односторонньому порядку, а умова договору щодо права банку змінювати розмір процентів в односторонньому порядку є нікчемною.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріуса, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172, відповідно до якого для одержання виконавчого напису нотаріуса додаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

В доданому до заяви про вчинення виконавчого напису розрахунку загальної суми боргу за кредитним договором, заборгованість за відсотками у сумі 17424 дол. 60 центів США є однозначно збільшеною (тобто, спірною), внаслідок застосування банком за період 2009 р. безпідставно завищеної в односторонньому порядку процентної ставки, без будь-яких повідомлень про то його, як позичальника, ні в письмовому вигляді, ні в телефонному режимі.

Крім цього, умовами іпотечного договору не передбачено права банку в разі стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса включати в загальний розрахунок заборгованості суму штрафних санкцій та пені.

На підставі п.289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції -України від 03.03.2004 р. №20/5, неустойка (штраф, пеня) включаються до виконавчого напису, якщо це.передбачено умовами договору.

Приватний нотаріус, усупереч умовам договору іпотеки та інструкції включив до виконавчого напису заявлені банком штрафні санкції та пеню, а банк у заяві про відкриття виконавчого провадження безпідставно зазначив на стягнення як безспірні - витрати по вчиненню виконавчого напису в сумі 1700 грн., які не можуть бути стягнуті таким чином.

06.08.2009 р. державний виконавець за виконавчим написом нотаріуса виніс постанову про відкриття виконавчого провадження та наклав арешт на все його майно в межах суми стягнення, в т. ч. квартиру, яка є його єдиним житлом, і в будь-який момент може бути реалізована.

Позивач просив визнати виконавчий напис нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, оскільки не відповідає чинному законодавству.

Відповідач - ПАТ "ОТП Банк" позовні вимоги не визнав, у письмових запереченнях навів наступні підстави.

Зазначив, що 23.08.2007 р. з позивачем уклав договір іпотеки № РСЬ-001/085/2007, предметом якого є двокімнатна квартира №13, загальною площею 44, 60 кв.м, розташована по вул. Межигірській, 19 в м. Києві, з метою забезпечення повного і своєчасного виконання його зобов'язань за кредитним договором від тої ж дати.

Відповідно до ч.І ст. 33 Закону України «Про іпотеку», у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання, іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Позивач порушив умови кредитного договору, не виконував належним чином у обумовлені строки зобов'язання щодо оплати кредиту та відсотків, тому звернулись до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Посилання позивача щодо зміни банком у односторонньому порядку відсоткової ставки за кредитним договором вважають безпідставними, оскільки Цивільний кодекс доповнений ст. 1056-1 та внесені зміни до ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони банкам змінювати умови договору банківського вкладу та кредитного договору в односторонньому порядку» від 12.12.2008 р., який набрав чинності через 10 днів з дня його опублікування, і не може застосовуватись щодо договорів, укладених раніше.

Укладеним із позивачем кредитним договором (п. З ч. 1, п. 1.4 ч. 2 ) від 23.08.2007 р. передбачено, що для розрахунку процентів за користування кредитом використовується плаваюча процентна ставка, яка складається з фіксованого відсотку (4,49%) + та БШЯ - процентної ставки по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору, і визначається самостійно банком ( у односторонньому порядку без укладення додаткових договорів), інформація щодо якої розміщується в його приміщенні ( головному офісі та філіях (відділеннях), представництвах) на інформативних стендах.

Відсоткова ставка по строковим депозитам з 17.07.2007 р. складала 7,5 % річних, то відсоткова ставка на момент укладення кредитного договору дорівнювала 4,49 % + 7,5 % = 11,99% річних.

Плаваюча процентна ставка по кредиту ( п. 1.4.1.1.3 ч. 2 кредитного договору) підлягає корегуванню протягом дії договору щоразу після перебігу кожного 12 (дванадцятого) календарного місяця, починаючи з дати укладення кредитного договору, якщо інше не передбачено договором, тобто процентна ставка змінюється лише 1 раз на рік.

Плаваюча процентна ставка за користування кредитом впродовж першого року дії кредитного договору (п.п. 1.4.1.1.4 ч. 2) підлягає коригуванню після перебігу 11 календарного місяця, починаючи з дати укладання договору.

Процентна ставка за кредитним договором від 23.08.2007 р. в перший рік його дії підлягала корегуванню після 23.07.2008 р..

Плаваюча процентна ставка (п.п. 1.4.1.1.5 ч. 2 кредитного договору) фіксується в перший банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення зазначеного 11/12 місячного періоду дії попередньої плаваючої процентної ставки.

Тобто, якщо перший 11- ти місячний період закінчився 23.07.2008 р., то процентна ставка підлягала корегуванню з 01.08.2008 р., а враховуючи, що за протоколом КУАП №50.1 від 29.07.2008 р. з 01.08.2008 р. вступила в дію відсоткова ставка по строковому депозиту у розмірі 8,5 %, то її розмір відповідно до п. З ч.І кредитного договору з 01.08.2008 р. складає 4,49 % + 8,5 % = 12,99 %.

У випадку порушення позичальником своїх зобов'язань, передбачених відповідними пунктами кредитного договору ( п. 1.4.1.5 ч.2 ), фіксований відсоток підвищується на 4% річних за кожні 12 місяців невиконання чи неналежного виконання умов договору.

Таке підвищення не потребує укладення додаткового договору ( п. 1.4.1.5.1.1, п. 1.4.1.5.1.2), при цьому відсоткова ставка підлягає коригуванню в перший банківський день місяця, наступного за місяцем, в якому було здійснено порушення будь-якого зобов'язання, передбаченого п. 1.4.1.5 договору.

Позивач не виконав обов'язку щодо страхування предмету іпотеки, передбаченого п. 2.3.7 кредитного договору, тому відсоткова ставка з 01.09.2008 р. була підвищена на 4% і склала 16,99 % річних.

З врахуванням положень п. 1.4.1.1.5 ч. 2 кредитного договору, корегування процентної ставки в 2009 р. повинно здійснюватися з 01.08.2009 р., однак була субота, тому воно здійснене з 03.08.2009 р., з врахуванням того, що за протоколом КУАП №107 з 01.08.2009 р. вступила в дію відсоткова ставка по строковому депозиту у розмірі 7,5 %, то її розмір відповідно до п. З ч. 1 та п. 1.4.15 ч. 2 кредитного договору з 03.08.2008 р. складає 4,49 % + 4% +7,5 % = 15,99 %.

З моменту укладення з позивачем кредитного договору банк не укладав додаткових договорів стосовно зміни відсоткової ставки і ця відсоткова ставка нараховується відповідно до тих умов кредитного договору, який був підписаний 23.08.2007 р..

Згідно з п. 1.4.1.1.5 ч.2 кредитного договору сторони висловлюють свою цілковиту згоду щодо такої зміни плаваючої процентної ставки стосовно всієї непогашеної суми кредиту без укладення будь-яких додаткових договорів до кредитного договору.

Відповідно до абз. 4 ч. 4 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено зазначення у договорі про надання споживчого кредиту, що відсоткова ставка за кредитом може змінюватися залежно від зміни облікової ставки Національного банку України або в інших випадках.

Отже, вважають, що кредитний договір може визначати зміну відсоткової ставки в інших випадках, а саме, в залежності від процентної ставки по строкових депозитах фізичних осіб.

Кредитний договір є двостороннім правочином, укладеним на підставі добровільного і належним чином оформленого волевиявлення обох сторін, які дійшли згоди стосовно всіх істотних умов, наслідком чого стало його підписання.

Позивач погодився з таким визначенням процентної ставки, тому корегування останньої є цілком законним і обгрунтованим.

Умови іпотечного договору передбачають право банку в разі стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса включати в розрахунок суму штрафних санкцій та пені.

Відповідно до п.289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, неустойка'(штраф, пеня) включаються до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Умовами кредитного договору та договору іпотеки передбачають наявність неустойки, а саме: пені та штрафів за невиконання умов договорів, тому ці суми стягуються разом з основною заборгованістю та відсотками за виконавчим написом нотаріуса.

Витрати по вчиненню виконавчого напису в розмірі 1 700 грн. були включені відповідно до п. 287 Інструкції, а саме: у виконавчому написі зазначається розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника.

Відповідно до ст. 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

На підставі ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Згідно п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, передбачено вчинення виконавчого напису на нотаріально посвідченій угоді, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно.

Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Всі необхідні документи були подані нотаріусу, а саме: нотаріально посвідчений оригінал договору іпотеки (майнової поруки) № РСЬ-001/085/2007 від 23.08.2007 р., копії кредитного договору № РСЬ- 001/085/2007 від 23.08.2007 р., досудової вимоги № 22-2-2/16225 від 30.03.2009 р. про погашення заборгованості за кредитним договором з підписом позивача та розрахунок заборгованості станом на 22.06.2009 р.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

На підставі ч.З ст. 33 цього Закону, звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Позивач був попереджений заздалегідь, більш ніж у тридцятиденний термін, про усунення порушень, про що свідчить отримання ним відповідної вимоги 01.04. 2009 р. і, за весь період до 22.06.2009 р. включно, не виявив будь-якої незгоди із зазначеним розміром заборгованості, в т.ч. щодо нарахуванням відсотків та пені, які були зазначені у вимозі, фактично погодився, не усунув відповідні порушення зобов'язань за кредитним договором та договором іпотеки, тому звернулися до нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису цілком правомірно.

Отже, вважають, що мали повне право звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса без будь-яких застережень, оскільки то передбачено Законом. Просять із наведених підстав у позові відмовити.

Відповідач -приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, - позов не визнав, у письмових запереченнях навів наступні підстави.

Зазначив, що до компетенції нотаріусів належить, зокрема, вчинення виконавчих написів за укладеними правочинами, за визначеною законодавством процедурою, відповідно до якої вони перевіряють наявність правочину та безспірність вимог за укладеним правочином.

Відповідно до ст. 12 Закону України «Про іпотеку», в разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат», для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку па підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.1. Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів для одержання виконавчого напису подаються: а)оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

На підставі п. 284 Інструкції" Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України" нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи, які підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

23.08.2007 р. ПАТ «ОТП Банк» уклав з позивачем кредитний договір №МІ_-001/085/2007, відповідно до якого надав йому кредиту розмірі 135 307 дол. США з терміном остаточного повернення до 20.04.2026 р..

Відповідно до п. 1.9.1 цього договору банк мас право вимагати дострокового виконання боргових зобов'язань у випадку невиконання боргових зобов'язань за цим договором та/або договору іпотеки. При цьому виконання боргових зобов'язань повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання відповідної вимоги.

Згідно зі ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов'язок позичальника повернути позику частинами, то у разі прострочення чергової частини позикодавець мас право вимагати достроково повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за кредитним договором, 23.08.2007 р. ПАТ «ОТП Банк» уклав з позивачем договір іпотеки № РСЬ/001/085/2007/, предметом якого є його двокімнатна квартира №13, яка знаходиться по вул. Межигірській, 19 в м. Києві.

Відповідно до п. 6.2 договору іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої з обставин: несплата боржником іпотекодержателю будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановленому в кредитному договорі, інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та договором іпотеки.

Так, на підставі зазначених положень, 22.06.2009 р. в зв'язку з невиконанням позивачем зобов'язань за кредитним договором та згідно з договором іпотеки, ПАТ «ОТП Банк» подав заяву про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки РСЬ-ОО1/085/2007 від 23.08.2007 р..

Згідно ст. 87 Закону України «Про нотаріат» та п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. № 1172, був вчинений 22.06.2009 р. виконавчий напис за реєстровим № 1139, відповідно до якого запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 289 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5 (зі змінами та доповненнями), неустойка (штраф, пеня) включаються до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Так, п. 4.1 кредитного договору передбачено, що за невиконання або неналежне виконання прийнятих позичальником на себе зобов'язань за даним договором, він несе відповідальність у вигляді пені та штрафу.

Водночас, у п. 2.1.3 договору іпотеки зазначено, що за порушення прийнятих на себе зобов'язань стосовно повернення кредитних коштів, сплати процентів за користування кредитними коштами у визначені строки, іпотекодавець зобов'язаний сплатити іпотекодержателю пеню в розмірі 1% від суми несвоєчасного виконання зобов'язання за кожен день прострочення.

Отже, ввважає, що доводи позивача про відсутність в укладених з ним договорах положень про такі штрафні санкції, як пеня та штраф, безпідставні та не відповідають дійсності.

Позивач зазначив, що ніби-то незаконно включені витрати по вчиненню виконавчого напису нотаріуса до витрат, що підлягають стягненню із боржника.

Проте, на підставі ст. 31 Закону України «Про нотаріат» за вчинення нотаріальних дій приватні нотаріуси справляють плату, розмір якої визначається за домовленістю між нотаріусом та громадянином або юридичною особою.

Водночас, у п. 33 Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначається, що дана плата повинна бути не меншою від розміру ставок державного мита, яке справляється державними нотаріусами за аналогічні нотаріальні дії.

Відповідно до ст. 89 Закону України «Про нотаріат» у виконавчому написі повинен бути зазначений розмір плати, сплачений стягувачем, яка підлягає стягненню з боржника з метою відшкодування кредитору внесеної за вчинення виконавчого напису плати

Позивач висловив незгоду щодо суми заборгованості, про яку не було відомо на момент вчинення оспорюваного виконавчого напису та не надано ніяких доказів про незгоду боржника щодо суми заборгованості. :

За матеріалами, доданими до заяви про вчинення нотаріальної дії, позивач був повідомлений про наявність заборгованості за кредитним договором до вчинення виконавчого напису, мав реальний шанс для захисту своїх прав та інтересів шляхом висловлення заперечень з усіх зазначених у позові обставин.

Відповідно до п. 284 Інструкції заборгованість або інша відповідальність вважається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст.18 ЦК України, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку встановлених законом.

Отже, вважає, що вчинений виконавчий напис повністю відповідає вимогам чинного законодавства в т. ч. за формою та змістом.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах за скаргами на нотаріальні дії або відмову в їх вчиненні» правильність вимог, зазначених у виконавчому написі може бути оспорена боржником лише в позовному порядку. При безпідставності цих вимог суд скасовує виконавчий напис і відмовляє у їх задоволені, а у разі часткової їх обгрунтованості - постановляє рішення про скасування виконавчого напису і стягнення з боржника на користь кредитора дійсної суми боргу.

На підставі постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» особами, які беруть участь у справі про визнання правочину недійсним, є насамперед сторони правочину.

Нотаріуси, що посвідчували правочини, залучаються до участі у справі як треті особи, які не заявляють самосійних вимог щодо предмета спору, якщо позивач обґрунтовує недійсність правочину посиланням на неправомірні дії нотаріуса. Нотаріус не є суб'єктом спірних матеріально-правових відносин, наприклад, договірних, і не в змозі своїми діями або припиненням своїх дій вплинути на поновлення порушеного права позивача.

Відповідати, тобто виконувати певні обов'язки, підтверджені судовим рішенням у справі, можуть тільки суб'єкти спірних матеріальних правовідносин: інша сторона договору кредитор та позичальник, тощо. Нотаріус може бути лише свідком або третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, оскільки заінтересованості у предметі спору, яким є спірні матеріальні правовідносини, нотаріус не має' Нотаріус вчиняє виконавчі написи після подачі всіх необхідних документів за письмовою заявою заінтересованої особи.

Отже, вважає, що в даній справі є неналежним відповідачем, і стверджує, що позовні вимоги позивача безпідставні, просить у позові відмовити, а справу розглядати за її відсутності.

У судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали із наведених у заяві підстав, просять задовольнити.

Представник відповідача - ПАТ "ОТП Банк" позовні вимоги не визнав із підстав, наведених у письмових запереченнях, у задоволенні просить відмовити.

Суд, заслухавши пояснення сторін, вивчивши матеріали справи, дійшов висновку, що позов підтверджений і підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. ст. 15, 20 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Право на захист особа здійснює на свій розсуд.

На підставі ст. 18 цього Кодексу, нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом .

Суд установив, що 23.08.2007 р. між позивачем ОСОБА_3 та ПАТ «ОТП Банк» був укладений кредитний договір №МЬ-001/085/2007 на отримання кредитних коштів у розмірі 135 307 дол. США з терміном остаточного повернення до 20.04.2026 р., та іпотечний договір, за яким забезпечено виконання іпотекодавцем своїх зобов'язань позичальника за кредитним договором, предметом іпотеки є двокімнатна квартира №13, що знаходиться по вул. Межигірській, 19 в м. Києві (а.с. 6-10, 11-13).

22.06.2009 р. приватний нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2, за заявою ПАТ "ОТП Банк", вчинив виконавчий напис про стягнення з позивача боргу на користь банку за кредитним договором в сумі 150669 дол. 81 центів США ( еквівалентній 1147621 грн. 80 коп.) тау сумі 187720 грн. 28 коп. шляхом звернення стягнення предмет іпотеки - квартиру АДРЕСА_1 в м Києві (а.с. 97).

При укладення правочинів сторони домовились, що звернення стягнення може бути здійснено за виконавчим написом нотаріуса.

Отже питання щодо порядку звернення стягнення на предмет іпотеки врегульовано Законом України "Про іпотеку".

Здійснення виконавчого напису нотаріусом регулюється ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", ст. 33 Закону України "Про іпотеку" , постановою Кабінету Міністрів України «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" від 29.06.1999 р. №1172 ", а також положеннями Інструкції "Про порядок вчинення

^нотаріальних дій нотаріусами України", затвердженої наказом Міністраства юстиції України від 03.03.2004 р. №20/5, а також наказом Міністерства юстиції України від 31.12. 2008 р. №2368/5.

Відповідно до ст. 33 Закону України " Про іпотеку" звернёння стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно положень ст. 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

На підставі п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем... .

Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною та не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов"язанням, включаючи сплату процентів, неустойок, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов"язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов"язання.

За змістом п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 р. №1172 , для виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди, що передбачає право звернення стягнення на заставлене майно і документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

До заяви про вчинення виконавчого напису ПАТ «ОТП Банк» додав наступні документи: копію кредитного договору № від 23.082007 р., оригінал договору іпотеки від 23.08.2007 р., копію вимоги № від 30.03.2009 р. та розрахунок заборгованості від 22.06.2009 р., на підставі яких приватний нотаріус дійшов висновку про безспірність заборгованості боржника і зважив за необхідне вчинити виконавчий напис ( а.с. 98- 101).

Згідно положень ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Проте, суд не може погодитися із твердженнями відповідачів щодо підтвердженості безспірності заборгованості боржника документами, доданими до заяви про вчинення виконавчого напису, на момент його вчинення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. ст. 33, 35 ч. 1 Закону України "Про іпотеку", звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя; у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Як убачається зі змісту досудової вимоги від 30.03.2009 р. №22-2-2/16225, позивач попереджувався про необхідність протягом 30 календарних днів з дати отримання погасити на рахунок банку заборгованість за кредитним договором від 23.08. 2007 р. по сумі кредиту 133245 дол. 21 центів США, відсотки за користування кредитном - 12142 дол. 30 центів США, пеню за порушення строків повернення кредиту - 94629 фн. і штраф - 75 дол. США, проте в тексті не зазначене попередження про можливе звернення стягнення на предмет іпотеки, в т. ч. шляхом вчинення виконавчого напису, що не відповідає вимогам ст. ст. 33, 35 ч. 1 Закону України «Про іпотеку», проте приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис, не звернув уваги на зміст цієї вимоги, в якій не йде мова про звернення стягнення на предмет іпотеки (а.с. 101).

Окрім того, згідно розрахунку заборгованості станом на 22.06.2009 р., доданого відповідачем - ПАТ «ОТП Банк» до заяви про вчинення виконавчого напису, який переконав приватного нотаріуса у безспірності заборгованості боржника, залишок боргу за кредитом складає 133245 дол. 21 цент США, за несплаченими відсотки за період з 22.09.2008 р. по 22.06.2009 р. - 17424 дол. 60 центів, пеня за період з 20.08.2008 р. по 22.06.2009 р. - 187645 грн. 28 коп., штрафні санкції - 75 грн., а всього 150669 дол. 81 цент США та 187 720 грн. 28 коп. (а.с. 100).

Приватний нотаріус, власне, і банк, стверджуючи, що позивач, ознайомлений із досудовою вимогою, не висловив свою незгоду щодо суми заборгованості, що свідчило при вчиненні виконавчого напису про її безспірність.

Проте, приватний нотаріус, вчиняючи виконавчий напис за доданими до заяви документами, належним чином не перевірив безспірність заборгованості, оскільки за розрахунком станом на 22.06.2009 р. заборгованість по несплаченим відсоткам за період з 22.09.2008 р. по 22.06.2009 р. складає 17424 дол. 60 центів та пені за період з 20.08.2008 р. по '22.06.2009 р. - 187645 грн. 28 коп., що значно перевищує їхній розмір, зазначений у теж доданій досудовій вимозі від 30.03.2010 р., на яку посилаються відповідачі: відповідно - по відсоткам - 12142 дол. 30 центів США та пені - 94629 грн., і не врахував, що з розрахунком станом на 22.06.2009 р. (значно збільшеним) боржник не ознайомлений (а.с. 100-101).

Окрім того, в липні 2009 р. відповідач - ПАТ «ОТП Банк» одночасно звернувся до Подільського районного суду м. Києва з заявою про видачу судового наказу щодо стягнення заборгованості в розмірі 1157975 грн. 07 коп., що еквівалентно 151613 дол. 06 центам США - основного боргу; 209376 грн. 62 коп. - пені, який 02.04.2010 р. за заявою боржника був скасований, оскільки вбачається спір про право, який може бути розглянутий в позовному провадженні (а.с. 33, 38).

Суд не погоджується із запереченнями відповідача - ПАТ «ОТП Банк», що заборона зміни банком у односторонньому порядку відсоткової ставки за кредитним договором відповідно до ст. 1056-1 ЦК України та внесених зміни до ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони банкам змінювати умови договору банківського вкладу та кредитного договору в односторонньому порядку» від 12.12.2008 р., не може застосовуватись щодо договорів, укладених раніше, зокрема, щодо підвищення процентної ставки на 4% за порушення позивачем зобов'язань за кредитним договором щодо своєчасного укладення договору страхування предмету іпотеки.

Так, відповідно до п. 1.4.1.5 ч.2 кредитного договору, у випадку порушення позичальником своїх зобов'язань, передбачених відповідними пунктами кредитного договору , фіксований відсоток підвищується на 4% річних за кожні 12 місяців невиконання чи неналежного виконання умов договору.

Проте, банк у односторонньому порядку, без повідомлення позивача, підвищив йому з 01.09.2008 р. процентну ставку на 4%, без врахування того, що фіксований відсоток підвищується на 4% річних за кожні 12 місяців невиконання чи неналежного виконання умов договору, в перший банківський день місяця, наступного за місяцем, в якому було здійснено порушення зобов'язання щодо страхування предмету іпотеки, з врахуванням якої процентну ставку 16,99 % річних застосовував і надалі, в т. ч. при розрахуку заборгованості для вчинення виконавчого напису станом на 23.06.2009 р„ і відповідно, її застосування вплинуло на розмір заборгованість за відсотками, визначений у сумі 17424 дол. 60 центів США.

Підвищена процентна ставка з врахуванням 4% за неналежне виконання боржником умов договору, без погодження з ним, застосовувалась на підставі незрозуміло ким прийнятого вольового рішення, оскільки додаткового договору не укладалося, будь-яких письмових розпоряджень не приймалось, отже порядок застосування такої підвищеної процентної ставки з дати набрання чинності ст. 1056-1 ЦК України та змін до ст. 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» на підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо заборони банкам змінювати умови договору банківського вкладу та кредитного договору в односторонньому порядку» від 12.12.2008 р., є незаконним.

Суд дослідивши наявні докази, дійшов висновку, що заборгованість позивача (боржника) не є безспірною та потребує додаткового доказування, а дії приватного нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, який належним чином не перевірив безспірність заборгованості, не відповідають вимогам ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" , ст. ст. 33, 35 ч. 1 Закону України "Про іпотеку" та п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, якими, зокрема, передбачено, що вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень, і якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості... .

Суд не погоджується із твердженнями приватного нотаріуса, що він не є належним відповідачем, оскільки в межах своєї компетенції ним належним чином не перевірена безспірність заборгованості, порушені вимоги як чинного законодавства, так і Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, внаслідок чого вчинений виконавчий напис від 22.06.2009 р. не відповідає вимогам закону

З врахуванням наведеного, суд вважає вимоги позивача доведеними, у зв'язку з чим виконавчий напис приватного нотаріуса від 22.06.2009 р. на підставі ст. 16 ЦК України визнає таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст. 88 ЦПК України, з відповідачів на користь позивача підлягає стягненню вартість понесених ним судових витрат у загальній сумі 16 грн. та в дохід держави доплата за ІТЗ - 29 грн. 50 коп. в рівних частках з кожного.

На підставі наведеного, ст. ст. 15, 16, 18, 20 ЦК України, ст. ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" ст. ст. 33, 35 ч. 1 Закону України "Про іпотеку", п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, керуючись ст. ст. 10, 11, 57, 60, 88, 212-215, 218 ЦПК України, суд, -

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_3 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, - задовольнити.

Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 від 22.06.2009 р., вчинений на договорі іпотеки, посвідченому 23.08.2007 р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстровим № 5591, таким, що не підлягає виконанню.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП БАНК» та приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати в загальній сумі 16 грн. - по 8 грн. з кожного та у дохід держави доплату за 1ТЗ в загальній сумі 29 грн. 50 коп. - по 14 грн. 75 коп. з кожного.

Рішення може бути оскаржене до Апеляційного суду м. Києва через Подільський районний суд міста в установленому законом порядку.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом десяти днів з дня його проголошення, а особами, які не були присутніми у судовому засіданні під час його проголошення - протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя ОСОБА_5