Апеляційний суд Житомирської області
РІШЕННЯ

Іменем України

11 листопада 2010 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Житомирської області

в складі: головуючої судді Ко сипної Л.М.

суддів: Жигановської О.С., Котік Т.С.

при секретарі Сапінській Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства Сведбанк, приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства Сведбанк

на рішення Боннського районного суду м. Житомира від 28 вересня 2010 року, -

встановила:

У жовтні 2010 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, в якому просила визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21.04.2009 року, виданий приватним нотаріусом Житомирського нотаріального округу ОСОБА_2 про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_1, яка знаходиться в іпотеці. В обґрунтування позову посилалась на те, що нотаріусом порушено вимоги ч. 1 ст. 7, ч. 1 ст. 35, ч. 1 ст. 33 Закону України Про іпотеку. Зокрема, публічним акціонерним товариством Сведбанк /надалі Банк/ не було надіслано їй письмову вимогу про усунення порушення. Також, Банком не надано нотаріусу всіх необхідних документів для вчинення виконавчого напису. У свою чергу, нотаріус, не пересвідчившись про безспірність суми боргу вчинив такий напис. Крім того, зміст виконавчого напису не відповідає вимогам ст. 89 Закону України Про нотаріат та п. 287 Інструкції Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, а тому виконавчий напис не підлягає виконанню.

Рішенням Богунського районного суду м. Житомира від 28 вересня 2010 року позов задоволено. Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис від 21 квітня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 реєстраційний № 3536 / про звернення стягнення на квартиру АДРЕСА_2, що належить на праві власності ОСОБА_1

В апеляційній скарзі ПАТ Сведбанк, посилаючись на порушення норм матеріального і процесуального права, просить рішення скасувати та постановити нове рішення про відмову в задоволенні позову. Апелянт зазначив, що Банком було вручено позивачці лист-повідомлення про необхідність сплатити наявну заборгованість за кредитним договором на протязі 30 діб. Проте, ОСОБА_1 борг не сплатила, тому Банк подав необхідні документи до нотаріуса для вчинення виконавчого напису. Крім того, суд дійшов помилкового висновку про наявність спору між Банком і позивачкою щодо суми боргу та не врахував, що виконавчий напис було вчинено нотаріусом у відповідності до положень ст. ст. 34, 36, 87 та 88 Закону України Про нотаріат і постанови КМ України від 29.06.1999 р. № 1172.

Розглянувши справу в межах, визначених ст. 303 ЦПК України, колегія суддів приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Встановлено, що 11 жовтня 2007 року між акціонерним комерційним банком ТАС-Комерцбанк, правонаступником якого є ПАТ Сведбанк, та ОСОБА_1 укладено договір № 0501/1007/71-229 про надання позивачці у кредит 45000 доларів США строком до 08 жовтня 2027 року зі сплатою 11,9 % річних /а.с. 35-38, 120/. Сторонами було погоджено та підписано графік погашення заборгованості /а.с. 39-41/. '

В забезпечення виконання кредитного зобовязання, в цей же день, між АКБ ТАС-Комерцбанк та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки, за умовами якого позивачка передала в іпотеку квартиру АДРЕСА_1, що належить їй на підставі договору купівлі-продажу від 11 жовтня 2007 року /а.с. 33-34, 42, 49, 50, 86/. ' ' '

Відповідно до п. 1 договору іпотеки, цим Договором забезпечується належне виконання Іпотекодавцем вимог Іпотекодержателя, що випливають /та/або випливатимуть/ з Кредитного договору, а також всіх додаткових угод, що будуть укладені до нього, в тому числі щодо суми зобовязань, строків їх виконання, розміру процентів та інших умов. Пунктом 11 даного договору визначено порядок звернення стягнення та реалізації предмету іпотеки.

Уклавши договір іпотеки, позивачка погодилася з його умовами, зокрема, з тим, що у разі невиконання або неналежного виконання нею обовязків, передбачених кредитним договором, іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на квартиру, яка є предметом іпотеки.

ОСОБА_1 порушила умови кредитного договору щодо строків його погашення, що підтверджується розрахунком заборгованості та поясненнями представника позивачки під час апеляційного розгляду.

Відповідно до ст. 35 Закону України Про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та /або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

На виконання вимог вказаного закону та п. 11 іпотечного договору, 16 лютого 2009 року Банк вручив ОСОБА_1 лист-повідомлення про зміну умов кредитного договору № 0501/1007/71-229 від 11 жовтня 2007 року з вимогою усунути порушення щодо його виконання /а.с. 47/. Зокрема зазначено, що станом на 12.02.2009 року прострочена заборгованість позивачки перед Банком становить 3234,93 доларів США. Банк вимагав сплатити у достроковому порядку 45194,36 доларів США протягом 30 діб. Позивачку попереджено, що у разі невиконання вказаної вимоги, Банк має право звернути стягнення на предмет іпотеки.

Вказаний лист ОСОБА_1 отримала безпосередньо у Банку 16.02.2009 року, що підтверджується її підписом.

У звязку з викладеним, доводи позивачки про те, що Банком порушені вимоги договору іпотеки від 11 жовтня 2007 року та ч. 1 ст. 35 Закону України Про іпотеку щодо її неповідомлення про порушенім зобовязань, є безпідставними та спростовуються матеріалами справи.

Оскільки ОСОБА_1 не виконала вимоги Банку та не сплатила кредитну заборгованість, 13.04.2009 року Банком направлено приватному нотаріусу Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 заяву про вчинення виконавчого напису /а.с. 48 /.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. N 1172 /далі - Перелік/, стягнення заборгованості проводиться за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно. Для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди та документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника і встановлюють прострочення виконання зобов'язання.

Як вбачається із матеріалів справи, Банком подано приватному нотаріусу /а.с. 32, 48, 103/ : "

-заяву про вчинення виконавчого напису;

-оригінал договору іпотеки від 11 жовтня 2007 року;

-оригінал кредитного договору № 0501/ 1007/71-229 від 11 жовтня 2007 року;

-розрахунок заборгованості, який посвідчує прострочення виконання

зобовязання за кредитним договором;

-оригінал повідомлення про зміну умов кредитного договору;

-копії паспорту та ідентифікаційного номеру позивачки.

Таким чином, нотаріусу надано всі необхідні документи, передбачені п. 1 Переліку та п. 283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. Висновки суду про те, що нотаріус повинен був перевірити бухгалтерські документи щодо наявної заборгованості, є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах закону.

Підстави та порядок вчинення нотаріусом виконавчого напису регулюється ст. ст. 87-89 Закону України Про нотаріат, ст. 36 Закону України Про іпотеку та ст. ст. 282-287 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Відповідно до положень ст. 88 Закону України Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості.

14 квітня 2009 року нотаріусом направлено ОСОБА_1 лист з вимогою сплатити заборгованість за кредитним договором в сумі 47074,75 доларів США, на протязі двох календарних днів з часу отримання даного листа та надати докази щодо виконання зобовязання. Розяснено, що у іншому випадку, нотаріусом буде вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки /а.с. 45/. Вказаний лист позивачка отримала 16 квітня 2009 року /а.с. 45/.

Оскільки ОСОБА_1 не вчинила жодних дій по сплаті заборгованості та в установлений строк не звернулась до нотаріуса із запереченнями щодо розміру боргу, тому 21 квітня 2009 року приватним нотаріусом Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 вчинено виконавчий напис /реєстровий номер 3536/ про звернення стягнення на нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 /а.с. 44/, яка була передана в іпотеку Банку на підставі іпотечного договору від 11 жовтня 2007 року /реєстровий номер 15495/. За рахунок коштів, отриманих від реалізації майна, запропоновано задовольнити вимоги Банку в розмірі:

-42744,00 доларів США - заборгованість по тілу кредиту;

-3168,56 доларів США - заборгованість за процентами;

-1162,19 доларів США - заборгованість по пені за прострочення зобовязань, а всього на зага/ьну суму 47074,75 доларів США, що по курсу НБУ на дату розрахунку заборгованості становить еквівалент 362475 грн. 58 коп.

Крім того, у виконавчому написі вказано, що строк виконання зобовязання настав 13.04.2009 року, з врахуванням повідомлення про зміну умов кредитного договору.

За таких обставин, суд першої інстанції необгрунтовано дійшов висновку про те, що виконавчий напис від 21.04.2009 року не відповідає вимогам ст. 89 Закону України Про нотаріат та п. 286 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України

Про відповідність виконавчого напису вимогам вищезазначених нормативних документів свідчить і те, що Корольовським відділом Державної виконавчої служби Житомирського міського управління юстиції 08 травня 2009 року відкрито виконавче провадження за вказаним написом /а.с. 18/, яке є чинним та ніким не оскаржено. При цьому, боржнику надано строк для добровільного виконання до 15.05.2009 року. Однак, тільки 15.10.2009 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, оскільки вирішувалося питання про проведення прилюдних торгів /а.с. 2, 19/.

Є безпідставними посилання суду і на те, що сума кредитної заборгованості не є безспірною, а тому нотаріус не мав право вчинити виконавчий напис.

Так, у листі повідомленні Банку, зазначено, що прострочена заборгованість за кредитним договором становить 940 доларів США по тілу кредиту, 2165 доларів - відсотки та 129,93 доларів США - пеня. Вказана заборгованість виникла станом на 12.02.2009 року, оскільки позивачкою, починаючи з листопада 2008 року повністю припинено сплату за кредитним договором. При цьому, у листі розяснено, що нарахування відсотків та пені буде продовжуватися, у разі, якщо позивачка не буде виконувати умови договору. Отже, збільшена сума відсотків та пені обумовлена тим, що з часу надіслання повідомлення Банком, та до часу вчинення виконавчого напису пройшов певний строк, за який Банком було додатково нараховані відсотки і пеня.

Також, з розрахунку заборгованості наданої Банком /а.с. 43/ вбачається, що станом на 13.04.2009 року у позивачки виникла заборгованість за кредитним договором в сумі 42744,00 доларів США по тілу кредиту, 3168,56 доларів США -

відсотки за період з 11.10.2007 року по 12.04.2009 року та 1162,19 доларів США - пеня за порушення строків платежів, яка становить подвійну облікову ставку НБУ на суму несвоєчасно виконаного зобовязання. При цьому, у розрахунку наведено дату та суми, які були сплачені ОСОБА_1 на погашення заборгованості по тілу кредиту та відсотках.

У листі приватного нотаріуса від 14.04.2009 року та у виконавчому напис, суми, які необхідно сплатити позивачці за кредитним договором співпадають із розрахунком, наданим Банком.

Отримавши лист Банку та приватного нотаріуса, ОСОБА_1 не вчинила жодних дій, які б свідчили про її незгоду із розміром заборгованості. Таких доказів не надано ні суду першої інстанції, ні при розгляді справи в апеляційній інстанції.

Враховуючи вищевикладене, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1

Керуючись ст. ст. 209, 218, 303, 307, 309, 313, 316, 317, 319, 324, 325 ЦПК України, колегія суддів, -

в и р і ш и л а:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства Сведбанк задовольнити.

Рішення Богунського районного суду м. Житомира від 28 вересня 2010 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 до публічного акціонерного товариства Сведбанк, приватного нотаріуса Житомирського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий

Судді і