РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2010 року м.Добропілля

Добропільський міськрайонний суд Донецької області

у складі: головуючого -судді Здоровиці О.В.

при секретарі Єфименко Т.В.,

за участю

представника позивача прокурора Харсіка Ю.С.

позивача . ОСОБА_1

відповідача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

ОСОБА_4.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Добропілля позовну заяву Добропільського міжрайонного прокурора в інтересах ОСОБА_1 до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Добропільський міжрайонний прокурор звернувся до суду в інтересах ОСОБА_1 з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, який в процесі розгляду справи був уточнений. Позов обгрунтований тим, що 06.10.2009 року до Добропільської міжрайонної прокуратури звернулася ОСОБА_1 з заявою щодо порушень трудового законодавства з боку фізичної особи-підприємця ОСОБА_2. За результатами перевірки було встановлено, що ОСОБА_1 з 01.05.2007 року працювала у ФОП ОСОБА_2 продавцем продовольчих товарів за трудовим договором № 235 від 01.05.2007 року, який зареєстрований у Добропільському міському центрі зайнятості. Згідно пояснень ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які були надані в результаті перевірки, остання фактично працювала поваром у відділі «кулінарія» ТЦ «Дружба», розташованому у м.Білозерське. 1 1 липня 2008 року ОСОБА_1 звернулася з заявою до ФОП ОСОБА_2 про надання їй чергової відпустки з 12.07.2008 року по 05.08.2008 року. Згідно резолюції на заяві, яку була проставлено ОСОБА_2, остання надає ОСОБА_1 0,В. відпустку з 12.07.2008 року на 24 календарних дні. З 12.07.2008 року ОСОБА_1 перебуває у черговій відпустці. Іншою резолюцією ОСОБА_2 вказує провести передачу матеріальних цінностей без зазначення виконавця. Резолюцією від 16.07.2008 року на заяві ОСОБА_1 про надання відпустки, ОСОБА_2 видає розпорядження бухгалтеру відмовити ОСОБА_1 у відпустці, у зв»язку з виявленою недостачею матеріальних цінностей, що знаходяться у підзвіті. Наказом від 19.07.2008 року без номеру ОСОБА_2 звільняє ОСОБА_1 з займаної посади з 17.07.2008 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогули, допущені з 17.07.2008 року. 07.08.2008 року ОСОБА_1 звернулась до ОСОБА_2 із заявою про звільнення її за власним бажанням, яка роботодавцем прийнята не була. 11.08.2008 року ОСОБА_1 повторно, письмово, поштою направляє ОСОБА_2 Н,М. заяву про звільнення її за власним бажанням, яку остання одержала, згідно поштового повідомлення 13.08.2009 року. Незважаючи на отриману заяву ОСОБА_1 про звільнення останньої за власним бажанням, ФОП ОСОБА_2 08.08.2008 року виносить наказ за № 3, пунктом 4 якого повторно звільняє ОСОБА_1 з формулюванням причини звільнення «за розкрадання ввірених їй матеріальних цінностей на суму 20000 грн.. 04.12.2009 року на підставі заяви ФОП ОСОБА_2 трудовий договір знятий з реєстрації у Добрпоільському міському центрі зайнятості та звільнено ОСОБА_1 з 17.07.2008 року на підставі п.4 ст.40 КЗпП України за прогул без поважних причин. Крім встановлених під час ! перевірки наказів про звільнення, у судовому засіданні ОСОБА_2 Н,М. надано ще один наказ про звільнення ОСОБА_1 за № 4 від 08.08.2008 року з формулювання « у зв»язку з відмовою від підпису ОСОБА_1 при ознакомлены з наказом № 3 від 08.08.2008 року та відсутністю на ^робочому місці з 17.07.2008 року по теперішній час без поважних причин», знаючи, що ОСОБА_1 знаходиться у відпусці. Враховуючи, що відповідачем порушено трудове законодавство, а саме порушено право на відпочинок гарантоване ст.45 Конституції України та ст.2 ЗУ «Про відпустки», допущено порушення ст. 149 КЗпП України при звільненні ОСОБА_1 позивач

просить визнати наказ про звільнення ОСОБА_1 від 19.07.2008 року б/н, п.4 наказу № 3 від 08.08.2008 року, наказ № 4 від 08.08.2008 року незаконними та винесеними з порушенням чинного законодавства; поновити ОСОБА_1 на роботі продавцем продовольчих товарів з 17 липня 2008 року: стягнути з ФОП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 0,В. 11112,22 грн середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 17.07.2008 року по 04.12.2009 року; судові витрати покласти на відповідача. Крім цього просить поновити строк звернення до суду

В судовому засіданні позивач підтримав позовні вимоги з підстав викладених в позовній заяві, просив вимоги задовольнити. Крім викладенного в позовній заяві суду пояснив, що жодних дій з боку ФОП ОСОБА_2, до часу здійснення прокуратурою перевірки за заявою ОСОБА_1, щодо повідомлення ОСОБА_1 про її звільнення ОСОБА_2 не приймала і лише в грудні 2009 року звернулася до центру зайнятості з питань зняття з реєстрації трудового договору з ОСОБА_1. Також зазначила, що трудовий договір вважається розірваним з моменту зняття з реєстрації трудового договору.

ОСОБА_1 позов Добропільського міжрайонного прокурора підтримала в судовому засіданні і просила задовольнити позов заявлений в її інтересах. Суду пояснила, що вона працювала у ФОП ОСОБА_2 по трудовому договору з 01.05.2007 року. Згідно трудового договору вона є продавцем продовольчих товарів, а фактично працювала в відділі «кулінарія». Останній раз вона виходила на роботу працювати 1 1 липня 2008 року, коли ОСОБА_2 підписала їй заяву на відпустку і вона вважала, що знаходиться у відпустці з 12.08.2008 року. При зверненні до ОСОБА_2 з заявою про надання відпустки остання не заперечувала проти цього і в її присутності на заяві проставила резолюцію бухгалтеру про надання їй відпустки з 12.07.2008 року на 24 календарних дні. Крім того пояснила, що у зв»язку з тим, що це була п»ятниця і кінець робочого дня, і бухгалтера вже на робочому місці не було, ОСОБА_2 їй сказала, що заяву бухгалтеру передасть сама. Крім вищевказаної резолюції на заяві інших резолюцій ОСОБА_2 11 липня 2008 року не ставила. Після 12 липня 2007 року ОСОБА_1 приходила на роботу, але не з метою приступити до роботи, а у зв»язку з тим, що їй дзвонила ОСОБА_2 і попросила зробити ревізію. На її прохання вона приходила і сама переважувала і перераховувала товар. В числах 17-18 липня 2008 року її повідомили, що у неї існує недостача і якщо вона не сплатить суму недостачі її до роботи не допустять. їй пропонували в присутності свідків підписати документи з приводу виявленої у неї недостачі, але вона відмовилась підписувати документи і пішла додому. У зв»язку з цим, так як вона не вважала себе виною в недостачі, після закінчення відпустки вона 07 серпня 2008 року прийшла до ОСОБА_2 з заявою про звільнення за власним бажання, але вона його не прийняла і почала говорити, що ОСОБА_1 зробила недостачу на 20000 грн. і якщо вона сплатить 5000 грн. в рахунок відшкодування шкоди то їй нададуть звільнення за власним бажанням. ОСОБА_1 була не згода з такими умовами. В цей день, а саме 07.08.2008 року їй не давали для ознайомлення наказ про звільнення і не казали, що вона звільнена, також їй не пропонували підписати документи або надати будь-які пояснення. Так як ОСОБА_2 не прийняла її заяву про звільнення, тому вона 1 1.08.2008 року направила дану заяву поштою. Дану заяву ОСОБА_2 отримала 13.08.2008 року про що свідчить поштове повідомлення. ОСОБА_1 також пояснила, що вона хотіла розірвати трудовий договір і з приводу цього приходила, в восени 2009 року, в центр зайнятості і цікавилась яким чином можливо розірвати договір на що їй повідомили, що для того щоб розірвати договір необхідно з»явитися до центру разом з роботодавцем, а якщо це не можливо то спір вирішується в судовому порядку. Також їй повідомили, що вона перебуває на обліку як робітник у ФОП ОСОБА_2. У зв»язку з тим, що до жовтня 2009 року було не вирішено її питання зі звільненням вона звернулась 05.10.2009 року за допомогою з цього приводу до прокуратури. Про звільнення за прогули вона дізналася лише в грудні місяці 2009 року, а саме коли отримала повідомлення з центру зайнятості про зняття трудового договору з реєстрації. Наказ про звільнення ОСОБА_1 не бачила, так як їй його ніхто не давав для ознайомлення, також по пошті наказ про звільнення до неї не приходив.

В судовому засіданні представник відповідача - ОСОБА_3 суду пояснила, що вона заперечує проти позовних вимог. Суду пояснила, що дійсно ОСОБА_1 працювала у ФОП ОСОБА_5. Відпустки ОСОБА_1 з 12.07.2008 року ніхто не надавав. На заяві ОСОБА_1 стоїть резолюція про відмову в наданні їй відпустки. Незважаючи на це ОСОБА_1 не з'являється на роботу і після, як вона вважає, своєї відпустки, тобто 06 серпня 2008 року, і Зазначила, що в відділі «кулінарія» де працювала ОСОБА_1 для того, щоб йти у відпустку ФОП ОСОБА_2 повинен був видати наказ і ОСОБА_1 повинна була передати матеріальні цінності своїй напарниці і тільки після цього вона мала право йти у відпустку. ОСОБА_1 ніхто б не заперечував йти у відпустку, якщо б вона передала матеріальні цінності. І Зазначила, що ОСОБА_1 не була зацікавлена в цій роботі, так як на декілька звернень до

останньої з боку ОСОБА_2 щодо вирішення питання з її роботою у ФОП ОСОБА_2 мирним шляхом вона не приходила до роботодавця і не цікавилась цією роботою. Зазначила, що трудову книжку при прийомі на роботі ОСОБА_1 ОСОБА_2 не надавала, а оформити і трудову книжку ФОП ОСОБА_2 не мала можливості, так як це не передбачено Інструкцією про ведення трудових книжок. Крім цього зазначила, що ОСОБА_2 неодноразово зверталася до центру зайнятості зняти з реєстрації трудовий договір укладений з ОСОБА_1, але на той час законодавство не передбачало можливості зняти з реєстрації договір без присутності робітника, про що надавав роз»яснення і центр зайнятості. Наказ про звільнення ОСОБА_1 ОСОБА_2 останній не надсилала поштою, так як з цим наказом вона ознайомила ОСОБА_1 і вручила їй копію 08.08.2008 року, але остання не взяла документів і пішла.

Відповідач ОСОБА_2 в судовому засіданні пояснила, що у неї дійсно працювала ОСОБА_1. 12.07.2008 року ОСОБА_1 прийшла до неї з заявою про надання відпустки і вона не була проти надання їй відпустки і поставила на заяві резолюцію, якою була згодна надати ОСОБА_1 відпустку на 24 календарних дні. Але прийшла напарниця ОСОБА_1 ОСОБА_6, яка просила зробити передачу матеріальних цінностей і тому вона внесла до заяви ОСОБА_1 інші резолюції згідно яких внесла виправлення до заяви, а саме надати відпустку останній після передачі матеріальних цінностей з 17 липня 2008 року, так як вважала, що передачу цінностей ОСОБА_1 успіє зробити до 17 липня 2008 року. В подальшому виявилась недостача і у зв»язку з цим ОСОБА_1 було відмовлено в наданні відпустки. Також пояснила, що вона дійсно отримувала поштою заяву ОСОБА_1 про звільнення її за власним бажанням, але на цей час вона вже була звільнена і вона заяву ОСОБА_1 направила їй назад. Письмово про звільнення ОСОБА_1 вона останню не повідомляла, так як остання в присутності свідків відмовилася від підписання наказу про звільнення. Пояснила, що у відпустки відпускають людей за наказами, але вона не повинна цього робити. Також суду пояснила, що при перевірці, працівникам прокуратури нею були надані оригінали документів. Просила не приймати до уваги наказ б/н від 19.07.2010 року щодо звільнення ОСОБА_1, так як це був черновий варіант. В попереднє судове засідання в якості доказу нею був наданий оригінал наказу № 4 від 08.08.2008 про звільнення ОСОБА_1 за прогули, який вона після перевірки знайшла в своєму сейфі і за яким було знято трудовий договір з реєстрації в центрі зайнятості. Пояснила, що якщо б ОСОБА_1 попросила у неї вибачення вона б пішла їй на зустріч і звільнила б її за власним бажанням, а у зв»язку з тим, що у ОСОБА_1 не було розкаяння вона її звільнила за прогули.

На питання судді Федорущенко Н.М. пояснила, що вона була згодна надати ОСОБА_1 відпустку тільки у випадку, якщо остання здійснить передачу матеріальних цінностей.

Свідок ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснила, що вона працює товарознавцем у ФОП ОСОБА_2. На початку липня місяця 2008 року ОСОБА_1 збиралася піти у відпустку в числах 10-12. Так як остання була матеріально відповідальна вона повинна була зробити інвентаризацію матеріальних цінностей і передати ОСОБА_8 В результаті інвентаризації була виявлена недостача приблизно біля 28 000 грн. Незважаючи на виявлену недостачу ОСОБА_1 наполягала на наданні їй відпустки, в якій останній було відмовлено. 17 липня 2008 року ОСОБА_1 не вийшла на роботу і її не було до 5-6 серпня 2008 року. Нею для звітності були написані докладні на їм»я ОСОБА_2 про відсутність ОСОБА_1 на роботі. ОСОБА_2 були складені накази щодо ОСОБА_1 про погашення недостачі та звільнення останньої за прогули. 08.08.2008 року ОСОБА_1 з»явилась на роботі і в загальному залі магазину в присутності ОСОБА_7 та інших осіб, ОСОБА_2 дала ОСОБА_1 для | підпису 2 накази один з яких був про погашення недостачі, а другий - про звільнення останньої за прогули, але вона відмовилася читати і підписувати дані накази.

Свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснила, що вона в 2008 році працювала з ОСОБА_2 Н,М. В один із днів,на початку серпня 2008 року, вона знаходилась в залі магазину ОСОБА_2. Крім неї були присутні в залі ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_2, ОСОБА_11 і в цей час прийшла ОСОБА_1, якій ОСОБА_2 надала накази про відшкодування недостачі та про звільнення. Але ОСОБА_1 не читаючи відмовилася їх підписувати, про що ОСОБА_9 було засвідчено особистим підписом в акті про відмову від підпису.

Свідок ОСОБА_12суду пояснив, що в 2008 році він працював у ОСОБА_2 охоронцем. Зі слів працівників, які працювали з ним у ОСОБА_2 він знав, що у ОСОБА_1 була виявлена недостача матеріальних цінностей, що ОСОБА_1 бажала піти у відпустку, але її просили передати матеріальні цінності. У літку 2008 року, точної дати сказати не міг, ОСОБА_1 прийшла в магазин де їй ОСОБА_2 пропонувала підписати наказ про звільнення, але відмовилася. Даний випадок відбувався в його присутності і присутності інших працівників в залі магазину.

Свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні пояснив, що він є чоловіком відповідача. І 08.08.2008 року він ходив додому до ОСОБА_1 і запрошував прийти на роботу вирішити

питання щодо її праці у ФОП ОСОБА_2. ОСОБА_1 прийшла в цей день до магазину і

в кабінеті магазину, в присутності ОСОБА_4 та ОСОБА_12 ОСОБА_2 запропонувала

ОСОБА_1 ознайомитися з наказами і підписати їх. Але ОСОБА_1 кинула надані їй накази і

сказала, що підписувати вона нічого не буде і пішла. Для підпису ОСОБА_1 ОСОБА_2

Н.М. надавала 2 накази, в одному із яких було вказано, що ОСОБА_1 повинна відшкодувати

шкоду заподіяну недостачею, а інший про її звільнення за прогули. На запитання судді пояснив,

що він знає, що копії наказів ОСОБА_1 не видавались і не відсилалися поштою.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст.60 ЦПК України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

Вислухавши пояснення сторін, перевіривши докази, які маються в матеріалах справи, суд, прийшов до наступного.

Судом встановлено, що між сторонами виникли трудові правовідносини, які регулюються Кодексом законів України про працю.

В судовому засіданні встановлено.

Згідно трудового договіру № 235 від 01.05.2007 року (а.с.20) вбачається, що ОСОБА_1 уклала з ОСОБА_2 трудовий безстроковий договір, згідно якого вона зобов»язалася виконувати роботу продавця продовольчих товарів. Даний договір зареєстрований в Добропільському міському центрі зайнятості 07.05.2007 року.

Відповідно до наказу б/н від 19.07.2008 року (а.с.9) вбачається, що ОСОБА_1 звільнено з 17.07.2008 року за прогули згідно п.4 ст.40 КЗпП України.

Відповідно до наказу № 3 від 08.08.2008 року (а.с.8) ОСОБА_1 звільнена за кражу ввірених їй матеріальних цінностей на суму 20000 грн. Згідно записів на наказі вбачається, що від підпису ОСОБА_1 відмовилась.

Відповідно до наказу № 4 від 08.08.2008 року (а.с.43) ОСОБА_1 звільнено з 17.07.2008 року за прогули згідно п.4 ст.40 КЗпП України.

З повідомлення про зняття з реєстрації трудового договору (а.с.21) вбачається, що 04.12.2009 року на підставі заяви ФОП ОСОБА_2 трудовий договір укладений між, ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 від 01.05.2007 року № 235 знятий з реєстрації у зв»язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 прийнято рішення про звільнення ОСОБА_1 з 17.07.2008 року на підставі пункту 4 статті 40 КЗпП України.

Відповідно до ст..47 КЗпП України передбачено, що власник або уповноважений ним орган зобов'язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов»язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи.

В судовому засіданні встановлено, що ФОП ОСОБА_2 щодо звільнення ОСОБА_1 було видано аж три накази, а саме наказ б/н від 19.07.2008 року (про звільнення за прогули), аказ № 3 від 08.08.2008 року (про звільнення за розкрадання матеріальних цінностей) і наказ № 4 від 08.08.2008 року (про звільнення за прогули).

Ні одна з копій трьох наказів ОСОБА_1 не видавалася.

До пояснень ОСОБА_2 в судовому засіданні з приводу того, що вона видавала ОСОБА_1 наказ № 4 від 08.08.2008 року і знайомила з ним останню, суд відноситься критично, так як в судовому засіданні цей факт не знайшов свого підтвердження. Так, з наказу № 4 від 08.08.2008 року (а.с.43) вбачається, що ОСОБА_1 заявила в присутності трьох осіб, а саме ОСОБА_11М, ОСОБА_10та ОСОБА_4, що будь-яких документів вона підписувати не буде. Таким чином з данного акту, складеного на наказі № 4 від 08.08.2008 року вбачається, що ОСОБА_1 наказ не видавався, а лише пропонувалося його підписати.

Крім того в судовому засіданні свідок ОСОБА_11, який підписав вищевказаний акт пояснив, що він знає, що копії наказів ОСОБА_1 не видавались і поштою не відсилалися.

Відповідно до п.18 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з»ясовувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом і перевіряти їх відповідність законові.

В судовому засіданні встановлено, що згідно наказу № 4 від 08.08.2008 року (а.с.43), за відмову від підпису при ознайомлені з наказом № 3 від 08.08.2008 року і відсутністю на робочому місці з 17.07.2008 року без поважних причин, ОСОБА_1 звільнено з 17.07.2008 року за прогули за п.4 ст.40 КЗпП України.

Тобто приводом для звільнення за прогули стало не тільки відсутність ОСОБА_1 на роботі з 17.07.2008 р. по 08.08.2008 року, а і відмова останньої підписати наказ № 3 від 08.08.2008 року(а.с.8), згідно з яким ОСОБА_1 зобов»язують відшкодувати шкоду за недостачу в розмірі 5000 грн. і звільняють останню за розкрадання ввірених їй матеріальних цінностей на суму 20000 грн.

Відповідно до вимог КЗпП України, при звільнені працівників за п.4 ст.40 КЗпП України, роботодавці повинні додержуватися порядку застосування дисциплінарних стягнень, передбачених ст.147- 149 КЗпП України.

Відповідно до ст.. 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення (догана або звільнення) І застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням Ў проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Стаття 149 КЗпП України передбачає, що до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

Як встановлено в судовому засіданні, з пояснень ОСОБА_1, отримати будь-які пояснення з приводу її відсутності на роботі ОСОБА_2 не бажала і не пропонувала їй це зробити.

З пояснень ОСОБА_2, наданих в судовому засіданні, вбачається, що вона в присутності інших працівників 08 серпня 2008 року пропонувала ОСОБА_1 надати пояснення щодо відсутності її на роботі і вручала їй наказ про звільнення № 4 від 08.08.2008 року, але остання відмовилася від надання пояснень. ОСОБА_2 зазначила, що даний факт був засвідчений актом про відмову від надання пояснень.

До вищевказаних пояснень ОСОБА_2 суд відноситься критично, так як з акту, який складений на наказі № 4 від 08.08.2008 року щодо відмови від пояснень (а.с.43) вбачається, Що акт складений ОСОБА_11, ОСОБА_10 і ОСОБА_4. З даного акту не можливо зрозуміти де саме складався акт і коли (дата складання акту відсутня). Крім цього зі змісту даного акта вбачається, що ОСОБА_1 відмовилася підписувати будь-які документи, а не давати будь-які пояснення.

Крім того суд відноситься критично до складеного акту ще і з причин того, що акт складений і підписаний особами, які є зацікавленими особами по справі, а саме ОСОБА_11- є чоловіком відповідача, а ОСОБА_4 - є в судовому засіданні представником відповідача.

Таким чином суд вважає, що в судовому засіданні ОСОБА_2 не доведено, що звільнення за прогули ОСОБА_1 здійснено нею з дотримання порядку застосування дисциплінарних стягнень, передбачених ст.. 149 КЗпП України, що є грубим порушенням ; трудового законодавства.

Крім цього в судовому засіданні ОСОБА_1 пояснила, що з 12.07.2008 року вона вважала себе такою, що перебуває у відпустці, яку їй надала ОСОБА_2 за її заявою від 11.07.2008 року.

Перевіряючи вищевказані пояснення ОСОБА_1щодо перебування її у відпустці з 12.07.2008 року судом встановлено, що ОСОБА_1 1 1 липня 2008 року звернулась до ОСОБА_2 з заявою про надання відпустки на 24 календарних дні, а саме з 12.07.2008 року по 05.08.2008 року. З пояснень ОСОБА_1, наданих в судовому засіданні, та з самої заяви на відпустку (а.с.12) встановлено, що з приводу данного питання сторони досягли домовленності і останній була надана відпустка на 24 календарних дня з 12.07.2008 року по 05.08.2008 року, про що свідчить резолюція ОСОБА_2 « надати чергову відпустку з 12.07.2008 року на 24 к.д». З пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вона вважала себе такою, яка знаходиться у відпустці з 12 липня 2008 року.

З пояснень ОСОБА_2 та заяви про надання відпустки ОСОБА_1 вбачається, що ОСОБА_2 відмовила ОСОБА_1 у наданні відпустки у зв»язку з виявленою недостачею матеріальних цінностей, про що свідчить резолюція ОСОБА_2 на заяві датована 16.07.2008 року.

Суд оцінюючи вищевказані пояснення сторін зазначає наступне.

Відповідно до ст.45 Конституції України, кожен, хто працює, має право на відпочинок. Це право забезпечується наданням днів щотижневого відпочинку, а також оплачуваної щорічної відпустки, встановленням скороченого робочого дня щодо окремих професій і виробництв, скороченої тривалості роботи у нічний час.

Відповідно до ст.2 ЗУ «Про відпустки», право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи (далі - підприємство). Право на відпустки забезпечується гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом.

Відповідно до ст. 12 ЗУ «Провідпустки», відкликання з щорічної відпустки допускається за згодою працівника лише для відвернення стихійного лиха, виробничої аварії або негайного усунення їх наслідків, для відвернення нещасних випадків, простою, загибелі або псування майна підприємства з додержанням вимог частини першої цієї статті та в інших випадках, передбачених законодавством.

Таким чином суд вважає, що відповідачем порушені норми трудового законодавства щодо Гарантованого права на відпочинок, а саме відповідач надавши відпустку ОСОБА_1 з 12.07.2008 року, згодом (16.07.3008 року) відмовив у її наданні. При цьому надання відпустки відповідач поставив в залежність від виявленої недостачі матеріальних цінностей.

Відповідно до п.24 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі осіб, звільнених за п.4 ст.40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв'язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього

спеціального учбового закладу).

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що не може вважатися прогулом відсутність працівника при незаконній відмові в наданні встановлених пільг щодо використання часу відпочинку.

На підставі вищевикладеного наказ № 4 від 08.08.2008 року щодо звільнення за прогули ОСОБА_1 з 17.07.2008 року, суд вважає незаконним.

Крім цього суд звертає увагу на те, що копія наказу № 4 від 08.08.2008 року про звільнення ОСОБА_1 за прогули, відповідачем була надана суду в попередньому засіданні, яке відбулося 22 березня 2010 року. До цьоґЬ, при проведенні перевірки у ФОП ОСОБА_2, на вимогу прокурора від 07.10.2009 року про надання документів, ОСОБА_2 був предъявлений до огляду оригінал наказу б/н від 19.07.2008 року про звільнення ОСОБА_1 за прогули (а.с.9), який засвідчений підписом самої ОСОБА_2 і печаткою, про що свідчить протокол огляду від 07.10.2009 року (а.с.7), який містить підпис ОСОБА_2М.і у якої будь-яких заяв або зауважень під час огляду та вилучення документів не виникало. Про існування наказу № 4 від 08.08.2008 року ОСОБА_2 також не згадувала і при наданні пояснень на ім»я Добропільського міжрайонного прокурора (а.с.23-25). В судовому засіданні ОСОБА_2 пояснила, що наказ б/н від 19.07.2008 року про звільнення ОСОБА_1 за прогули (а.с.9) не є оригіналом, а є черновим варіантом наказу і тому його не слід розглядати як документ, так як в Добропільському центрі зайнятості трудовий договір з ОСОБА_1 знят з реєстрації саме за наказом № 4 від 08.08.2008 року (а.с.43).

Враховуючи наведене у суда виникають сумніви щодо існування наказу № 4 від 08.08.2008 року на момент проведення Добропільською міжрайонною прокуратурою перевірки ФОП ОСОБА_2 з питань додержання законодавства про працю за зверненням гр.ОСОБА_1, а саме станом на 07.10.2009 року. Тому суд ставить під сумнів і акт (а.с.43) складений ОСОБА_11, ОСОБА_10 та ОСОБА_4 щодо відмови ОСОБА_1 від підпису наказу №4 від 08.08.2008 року.

Оцінюючи пояснення сторін, свідків суд зазначає наступне.

До пояснень свідка ОСОБА_7, яка була викликана в суд за клопотанням відповідача, суд відноситься критично і не може беззастережно приймати її показання з приводу того, що ОСОБА_1 не надавали відпустку, виходячи з наступного. Так в судовому засіданні ОСОБА_7 Н,М. пояснила, що ОСОБА_1 було відмовлено у наданні відпустки у зв»язку з виявленою недостачею. Але як вбачається з доповідної ОСОБА_7 від 11.08.2008 року (а.с. 103), яку відповідач надав в якості доказу по справі, остання 11 серпня 2008 року доводила до відома федорущенко Н.М. про те, що ОСОБА_1 після чергової відпустки, яка діяла до 08.08.2008 року на роботу не вийшла. Крім цього, зі змісту акта відсутності на роботі від 06.08.2008 року (а.с.78), який також в якості доказу по справі був наданий відповідачем, вбачається, що ОСОБА_7 підписала даний акт в якому значиться, що ОСОБА_1 була відсутня на роботі без поважних причин 06.08.2008 року. Таким чином суд не може вважати показання ОСОБА_7 достовірними, так як в ії показаннях і документах, які вона підписувала, існують суперечності. Крім цього суд вважає, що ОСОБА_7, яка працює до теперешнього часу у ФОП ОСОБА_2, будучи працівником останньої, може бути зацікавленою особою по справі.

Суд критично також ставиться до пояснень відповідача з приводу того, що ще в 2008 році останній мав намір зняти з реєстрації трудовий договір з ОСОБА_1 так як в судовому засіданні встановлено наступне.

Відповідач листом від 11.11.2008 року (а.с.80) дійсно звернувся до центру зайнятості з приводу роз»яснення щодо зняття з реєстрації осіб за п.4 ст.40 КЗпП України. Добропільський міський центр зайнятості листом від 26.11.2008 року № 04-2899 (а.с.81) роз»яснив порядок зняття з реєстрації трудових договорів за п.4 ст.40 КЗпП України. Згідно даних роз»яснень вбачається, що відповідно до пп. 6 - 9 Порядку реєстрації трудового договору між працівником та фізичною особою, затвердженого наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 08.06.2001 року N 260, при знятті з реєстрації трудового договору у державній службі зайнятості необхідна присутність сторін трудового договору, що його підписали.

До листопада місяця 2009 року з боку ОСОБА_2 будь-які заходи щодо повідомлення ОСОБА_1 з»явитися до центру зайнятості для вирішення питання про зняття з реєстрації укладеного між ними трудового договору, не приймалися. 1 лише 27.11.2009 року ОСОБА_2 направила на ім.»я ОСОБА_1 лист в якому повідомляла останню про необхідність з»явитися 30.11.2009 року до центру зайнятості для зняття з реєстрації трудового договору.

Що стосується вимог позивача про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у сумі 11 112.22 грн. суд зазначає наступне.

Згідно ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п.21 постанови Пленуму ВСУ N 13 від 24.12.99 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», при визначенні середньої заробітної плати Слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. N 100 (з наступними змінами і доповненнями). Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров'я, та призначення пенсії.

Відповідно до п. 2 розділу II постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року (зі змінами та доповненнями) «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Відповідно до п. 8 розділу ІУ постанови КМУ № 100 від 08.02.1995 року (зі змінами та доповненнями) «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих

днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають , бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього І пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Вирішуючи питання про розмір середнього заробітку за весь період вимушеного прогулу суд виходить з наступних розрахунків.

У судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з відповідачем з 01.05.2007 року по 17.07.2008 року, що підтверджується трудовим договором * (а.с.20).

Згідно трудового договору вбачається, що ОСОБА_1 працювала у відповідача з і шестиденним робочим тижнем ( відповідно до трудового договору вихідними днями були неділя та понеділок).

Відповідно до індивідуальних відомостей про застраховану особу (а.с.27) вбачається, що травні -червні 2008 року відповідачем ОСОБА_2 позивачу ОСОБА_1 нарахова сума заробітку в розмірі 1450 грн.

В позовній заяві позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу з і 17.07.2008 року по 04.12.2009 року.

Враховуючи вимоги ст.235 КЗпП України, суд вважає можливим стягнути середній заробіток за зас вимушеного прогулу в межах одного року, тобто з 17.07.2008 року по 17.07.2009 року (251 робочий день)

Таким чином середня заробітна плата ОСОБА_1 становить - 9578,16 грн. виходячи з наступного розрахунку.

1450 грн. : (20 робочих днів травня 2008 року + 18 робочих днів червня 2008 року) х 251 р.день = 38,16 грн.х 251 р.д. = 9578,16 грн.

Щодо вимог позивача про поновлення строків звернення до суду суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.234 КЗпП України, у разі пропуску з поважних причин строків, установленихстаттею 233 цього Кодексу, районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд може поновити ці строки.

Статтею 233 КЗпП України передбачено, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст.45 ЦПК України, у випадках, встановлених законом, прокурор може звертатися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів та брати участь у цих справах. Прокурор здійснює у суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії цивільного процесу.

Враховуючи, що згідно з пунктом 2.20-1 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, трудові книжки працівників, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи з правом найму, та фізичних осіб, які використовують найману працю, пов'язану з наданням послуг (кухарі, няньки, водії тощо), зберігаються безпосередньо у працівників, то початок строку звернення до суду осіб, які працюють на умовах трудового договору у фізичних осіб - суб'єктів підприємницької діяльності без створення юридичної особи, з позовами про поновлення на І роботі, законодавець пов»язує з днем вручення копії наказу про звільнення.

Враховуючи те, що в судовому засіданні достовірно було встановлено, що копія наказу про звільнення ОСОБА_1, в порушення вимог ст.47 КЗпП України, відповідачем по справі не видалась, суд приходить до висновку що строк звернення до суду позивачем не порушено, а тому і не має підстав його поновлювати.

З приводу вимог позивача щодо визнання незаконними наказу без номера від 19.07.2008 року щодо звільнення ОСОБА_1 з 17.07.2008 року за прогули та п.4 наказу № 3 від 08.08.2008 року щодо звільнення ОСОБА_1 за розкрадання матеріальних цінностей, суд зазначає, що будь-які правові наслідки для ОСОБА_1 в результаті видання вказаних наказів не настали і настати не можуть, так як в судовому засіданні було встановлено, що звільнено ОСОБА_1 було за наказом № 4 від 08.08.2008 року і саме цей наказ був наданий в центр зайнятості для зняття з реєстрації трудового договору № 235 від 01.05.2007 року. Тому суд вважає, що в задоволені вимог позивача в цій частині слід відмовити.

Проаналізувавши пояснення сторін, свідків, докази по справі в їх сукупності суд вважає, що позовні вимоги позивача підлягають частковому задоволенню.

На підставі ст.367 ЦПК України допустити негайне виконання данного рішення в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця.

Відповідно до ч.З ст.88 ЦПК України, якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

Враховуючи те, що позивач звертався до суду з вимогами немайного характеру, за які при зверненні до суду потрібно сплатити судовий збір в розмірі 8,50 грн. та з вимогами майнового характеру, за які необхідно було сплатити судовий збір в розмірі 1% від ціни позову, суд вважає, що з відповідача слід стягнути судовий збір в розмірі 98,61 грн.

Керуючись 10,60, 209, 212-215 ЦПК України, ст.ст.40,47,147-149, 233,234-235 КЗУпП, суд

ВИРІШИВ:

Позов Добропільського міжрайонного прокурора в інтересах ОСОБА_1 до фізичної особи підприємця ОСОБА_2 про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.

Визнати наказ № 4 від 08.08.2008 року, виданий ФОП ОСОБА_2 про звільнення ОСОБА_1 з 1 7.07.2008 року за п.4 ст.40 КЗпП України незаконним.

Поновити ОСОБА_1 на роботі на посаді продавця продовольчих товарів.

Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 9578,16 грн. (дев»ять тисяч п»ятсот сімьдесят вісім гривень 16 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Допустити негайне виконання даного рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді продавця продовольчих товарів та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в сумі 798,18 грн. (сімсот дев»яносто вісім гривень 18 коп.).

Стягнути з ОСОБА_2 в дохід держави судовий збір в розмірі 98.61 грн. (дев»яносто вісім гривень 61 коп.).

Рішення суду може бути оскаржено до Апеляційного суду Донецької області через Добропільський міськрайонний суд Донецької області протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження, яка подається протягом 10 днів з дня проголошення рішення або в порядку ч.4 ст.295 ЦПК України.

Надруковано власноручно в нарадчій кімнаті в одному примірнику.

Суддя О.В.Здоровиця

12.07.2010