АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
категорія трудові Доповідач - Пономаренко Ю.А.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2010 року

Судова колегія судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого- Кукліної Н.О.,

суддів Черкасова В.В., Пономаренко Ю.А.

при секретарі Каплоух Н.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Харкові цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Київського районного суду м.Харкова від 19 жовтня 2010 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівне підприємство «Котленергопроект» про стягнення заборгованості із заробітної плати згідно трудового договору, відшкодування витрат на службове відрядження та за зустрічним позовом Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати,-

В С Т А Н О В И Л А:

21 лютого 2007 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» про стягнення невиплаченої заробітньої плати та витрат на відрядження за період з 13 травня 2004 р. по 06 червня 2005 р. в сумі 126828грн. та за період з 27 липня 2005 р. по 06 жовтня 2006р. в сумі 120631грн., сплачені ним працівникам ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» 31018грн., оплату операцій в сумі 5972грн., а всього 284248грн. В обгрунтування своїх позовних вимог позивач зазначив, що 13 травня 2004 р. він, як працівник уклав строковий трудовий договір (контракт) у письмовому вигляді з відповідачем - ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» в особі директора ОСОБА_2, для виконання робіт з ремонту котельного обладнання за межами України. Згідно ст.8 контракта - термін дії обговорювався наступний: з 13.05.2004р. на період капітального ремонта котлів № 1,3 та № 5. У відповідності до статті 4 контракта - оплата праці була встановлена в розмірі 1500грн. в місяць, а згідно статті 5 контракта - оплата витрат на відрядження була встановлена в розмірі 50$ США. В період з 13.05.2004 р. по 06.07.2005р. (479 діб) він був у відрядженні в Республіці Ємен та йому були виплачені витрати на відрядження в сумі 11592грн. та заробітна плата в сумі 6288грн., а всього було виплачено 17880 грн. Вказує, що йому не було доплачено 126828грн. В період з 27.07.2005 р. по 06.10.2006 р. (437 діб) він був у другому відрядженні в Республіці Ємен та йому були виплачені витрати на відрядження в сумі 5544грн. та заробітна плата 5968,5грн. Вказує, що йому не було доплачено 120631грн. Крім того, позивач зазначає, що у зв'язку із відсутністю фінансування з боку ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» за усною домовленістю з керівництвом він виплатив працівникам власні гроші в сумі 31018грн. Також посилається на те, що у зв'язку з необхідністю проведення термінових операцій він оплатив дві операції: на очі та коліна, на загальну суму 5972 грн., які також може відшкодувати.

Відповідач- ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» проти позову заперечував в повному обсязі. Надав до суду зустрічний позов, в якому просив суд стягнути з ОСОБА_1 на користь ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» суму надмірно сплаченої заробітної платі у розмірі 6382,61 грн. за весь термін відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р.

Зустрічні позовні вимоги ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» обгрунтовані тим, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу з 05.08.2002 року тимчасово старшим майстром на монтажну дільницю ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» за наказом №28-К від 05.08.2002р. по підприємству з окладом 320грн., згідно штатного розпису. Наказом № 40-к від 05.10.2002р. по підприємству ОСОБА_1 був переведений на постійну роботу з 05.10.2002р. старшим майстром монтажної дільниці. Звільнений ОСОБА_1 з роботи старшим майстером будівельно -монтажного цеху за власним бажанням з 07.02.2007 р. за наказом № 4 - К від 07.02.2007р. по підприємству.

ОСОБА_1, перебуваючи у відрядженні за наказом №28/07/05 для вирішення виробничих питань за договором підряду №804/11315008/055067 від 18.07.2005 року (капітальний ремонт котла № 5 на ТЕЦ „Аль - Хісва"), повинен був діяти у відповідності з положеннями Посадової інструкції майстра (ст. майстра) будівельно-монтажних робіт № 50 (код професії 1223.2), наказу №29/11/04 від 29 листопада 2004 року „Про призначення відповідальних осіб". Тобто, у взаємовідносинах із замовником за договором підряду, ЗЗАТ „АСЕН" м.Москва, відповідач повинен був представляти інтереси підприємства позивача, оформляти акти виконаних робіт між ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» та ЗЗАТ „АСЕН" згідно з виконаними обсягами робіт, не виконувати роботи, не передбачені договором підряду від 18.07.2005 року. Проте, ОСОБА_1 не виконав покладених на нього обов'язків. За весь термін відрядження, який складає період часу, що більше календарного року, відповідач не представив позивачу жодного акту виконаних робіт по капітальному ремонту котла № 5 на ТЕЦ „Аль - Хісва" між ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» та ЗЗАТ „АСЕН", підписаного замовником, який би свідчив про вирішення виробничих питань за договором підряду від 18.07.2005року. Технічна документація по капітальному ремонту котла № 5 наТЕЦ „Аль-Хісва", така як технічний звіт по проведенню теплотехнічних випробувань парового котла № 5 на ТЕЦ „Аль -Хісва", акт №1-СВ приймання додаткових обсягів робіт при виконанні капітального ремонту котла № 5 на ТЕЦ „Аль -Хісва", акт гідравлічного випробування котла № 5 після капітального ремонту, акт приймання з ремонту конвективного пароперегрівача вихідної ступені котла № 5, акт приймання з капітального ремонту котлоагрегату № 5 та інші, свідчить про той факт, що ОСОБА_1 у відрядженні, на протязі всього його терміну, представляв інтереси замовника за договором підряду, ЗЗАТ „АСЕН" м.Москва, діяв від його імені. Всюди, у переліченій вище технічній документації, яка підтверджує виконання позивачем підрядних робіт за договором, відповідач (ст. майстер) ставить свої підписи як представник, головний інженер, керівник ремонту котла № 5 ЗЗАТ „АСЕН", що доводить, те що ОСОБА_1 мав взаємовідносини з замовником ЗЗАТ „АСЕН", виконуючи функції його головного інженера на підставі трудового договору, та діяв виключно як його представник (у документах, доданих відповідачем до позовної заяви вказано, що він отримував заробітну плату від ЗЗАТ „АСЕН"). При цьому, відсутні будь-які докази,

документи, з яких би вбачалося, що відповідач виконував трудові обов'язки старшого майстра ЗАТ ХКП «Котлоенергопроек».

Рішенням Київського районного суду м.Харкова від 19 жовтня 2010 року у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено в повному обсязі. У задоволенні позову Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» також відмовлено в повному обсязі.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в задовленні його позову та ухвалити нове рішення, в якому просить задовольнити його позов в повному обсязі, посилаючись на ті обставини, що суд першої інстанції порушив норми матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.1 ст.303 ЦПК України під час розгляду справи в апеляційному порядку апеляційний суд перевіряє законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Згідно зі ст.11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи в межах заявлених вимог і на підставі наданих сторонами доказів, кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Вислухавши думку учасників процесу, перевіривши матеріали справи, судова колегія знаходить, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Суд першої інстанції, розглядаючи справу та відмовляючи в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 обгрунтовано виходив з того, що всі надані позивачем докази є неналежними, а тому не має закнонних підстаі для задоволення позовних вимог. Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову ЗАТ Харківське колтлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати, суд виходив з того, що оскільки ОСОБА_1 оспорює стягнення з нього зайво виплачених сум заробітної плати, а згідно законодавства відрахування із заробітної плати здійснюється на підставі наказу /розпорядження/ власника або уповноваженого ним органу при умові, що працівник не оспорює підстав та розміру відрахування, а тому не має підстав і для задоволення їх позовних вимог.

Судова колегія вважає, що такі висновки суду першої інстанції є правильними, обґрунтованими та такими, що відповідають вимогам діючого законодавства, зокрема Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992р.

Матеріали справи містять дані про те, що ОСОБА_1 був прийнятий на роботу з 5 серпня 2002 року тимчасово на 2 місяці старшим майстром на монтажну дільницю ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» за наказом № 28-К від 05.08.2002 р. по підприємству з окладом 320грн., згідно штатного розкладу, за його особистою заявою від 01.08.2002 р. Згідно з наказом № 40-К від 05.10.2002 р. по підприємству ОСОБА_1, в зв'язку з виробничою необхідністю, був переведений з тимчасової роботи на постійну з 5 жовтня 2002 року на тій же посаді - старшим майстром монтажної дільниці. Звільнений ОСОБА_1 з роботи з посади старшого майстра за власним бажанням згідно до ст.38 КЗпП України з 7 лютого 2007 року за наказом № 4-К від 07.02.2007 р. по підприємству.

Таким чином, судом 1 інстанції достовірно встановлено, що з 5 серпня 2002 року по 7 лютого 2007 року ОСОБА_1 працював в ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» на посаді старшого майстра, що відображено у трудовій книжці позивача.

Судова колегія погоджується з висновком суду 1 інстанції, що Контракт від 13 травня 2004 р. є неналежним документом, оскільки відповідно до пункту 3 Постанови КМУ від 19.03.1994 року № 170 "Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору" (далі - Положення № 170) встановлено, що контрактна форма трудового договору застосовується до працівників при прийнятті (найманні) на роботу, лише у випадках, прямо передбачених законами. Позивач не відносився до категорії працівників, з якими контракт може бути укладений відповідно до законів України.

Відповідно до ст.24 КЗпП України, укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Відповідач не видавав наказ чи розпорядження про наймання позивача на роботу за посадою головного інженера, як не був виданий наказ або розпорядження про припинення з позивачем трудових відносин в якості старшого майстра.

Судовим розглядом суду 1 інстанції встановлено, що у ОСОБА_1 відсутній оригінал Контракту від 13.05.2004 р., що додатково спростовує факт укладання та підписання контракту між ОСОБА_1 та ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект».

Крім того, контракт, згідно з п.8 Положення № 170, оформляється у двох примірниках, що мають однакову юридичну силу і зберігаються у кожної із сторін контракту, і згідно п.9 набуває чинності з моменту його підписання або з дати, визначеної сторонами у контракті, і може бути змінений за згодою сторін, складеною у письмовій формі. Контракт є підставою для видання наказу (розпорядження) про прийняття (найняття) працівника на роботу з дня, встановленого у контракті за угодою сторін.

З матеріалів справи вбачається, що в копії контракту, яку було надано позивачем, однією з його сторін є ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», в особі директора ОСОБА_3, тобто від імені підприємства контракт повинен був підписувати його директор ОСОБА_3, однак на вказаній копії підпис директора ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» відсутній, не скріплений печаткою підприємства і тому правильні висновки суду 1 інстанції, що він не є належним документом.

Крім того, правильні висновки суду 1 інстанції, що наявність копії контракту не є достатнім для визнання трудових відносин належно оформленими, оскільки відповідно до ст.24 КЗпП України, укладення трудового договору оформлюється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказу чи розпорядження не було видано, але працівника фактично було допущено до роботи.

Суд 1 інстанції правильно зазначив, що запровадження контрактної форми трудового договору з раніше прийнятим працівником є зміною істотних умов його праці, тому на підставі ч.3 ст.32 КЗоТ України видається наказ та працівник попереджується за два місяці про зміну істотних умов його праці.

Відповідно до п.7 Постанови Пленуму Верховного Суду україни «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06.11.1992р., згідно зі ст.24 КЗпП укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника підприємства, установи, організації чи уповноваженого ним органу. Контракт є особливою формою трудового договору і укладається він, коли його застосування відповідає законодавству (ст. 21 КЗпП).

Судом 1 інстанції правильно встановлено, що відповідач не видавав наказ чи розпорядження про наймання позивача на роботу за посадою головного інженера, як не був виданий наказ або розпорядження про припинення з позивачем трудових відносин в якості старшого майстра. В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження зазначених обставин, що також не заперечувалось позивачем в ході судового розгляду справи.

Дослідивши в судовому засіданні зміст копії контракту від 13 травня 2004 р. суд 1 інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що своїм змістом вказана копія контракту суперечить вимогам чинного законодавства України, що врегульовує спірні правовідносини, в тому числі Наказу Міністерства праці України від 15.04.1994 року №23 "Про затвердження типової форми контракту з працівником".

Факт відсутності трудового контракту між ОСОБА_1 та ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» додатково підтверджує Акт перевірки № 613 від 19.03.2007 р. винесений державним інспектором праці Територіальної державної інспекції праці у Харківській області, в якому зазначено, що під час проведення первинної перевірки за зверненням ОСОБА_1 факт укладання контракту, на який посилається заявник між ОСОБА_1 та директором ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» не встановлений. У судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив, що Акт перевірки № 613 від 19.03.2007 р. він отримав і його не оскаржував.

Тому суд 1 інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що позивач не довів суду належними доказами факт існування Контракту від 13 травня 2004 р.

Крім того, судом 1 інстанції були досліджені виписані ОСОБА_1 посвідчення про відрядження за №419/А, за яким його, саме як старшого майстра було відряджено до Москви терміном на 60 днів з 13.05.2004 р. по 11.07.2004 р. та посвідчення про відрядження № 744, яким ОСОБА_1 також, як старшого майстра було відряджено до м.Москви (Росія) та м.Аден (Ємен) з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р.

Під час роботи в ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» ОСОБА_1, в якості старшого майстра був направлений у відрядження за кордон - в Республіку Ємен, ТЕЦ „Аль - Хісва" м.Аден. Термін відрядження - з 13.05.2004 р. по 11.07.2004 р. включно (60 діб). Розмір добових на цей період йому був встановлений - 200грн. В подальшому наказом № 12/07/04 від 12 липня 2004 року, термін відрядження позивачу був продовжений до 21.09.2004 р. з виплатою добових у розмірі 80% від передбаченої норми добових витрат. Після повернення із відрядження позивач надав звіт про використання коштів від 08.06.2005 року, згідно з яким сума належна йому до сплати за термін відрядження з 13.05.2004 р. по 21.09.2004 р. становить 21236грн., а з врахуванням виплаченого авансу (11818 грн.) - 9418грн. Кінцевий розрахунок за відрядження, тобто виплата позивачу суми 9418 грн., відбувся в липні 2005 року, згідно платіжної відомості № 129 за липень 2005 року він отримав суму 11078 грн. Будь яких претензій стосовно розміру виплаченої грошової суми ОСОБА_1 роботодавцю не заявляв, з позовом до суду не звертався.

Повторно ОСОБА_1 був направлений у відрядження за кордон в якості старшого майстра, згідно наказу № 28/07/05 для вирішення виробничих питань за договором підряду № 804/11315008/055067 від 18.07.2005 року в те ж саме місце. Найменування країни відрядження - Ємен, ТЕЦ „Аль - Хісва" м.Аден. Термін відрядження встановлений з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р. включно (180 діб).

ОСОБА_1 було виписане посвідчення про відрядження за № 744, за яким його як старшого майстра було відряджено до Москви, Ємену, ТЕЦ „Аль - Хісва" терміном на 180 днів з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р. на підставі наказу підприємства. Крім того, йому за платіжною відомістю № 129 за липень 2005 року було видано аванс на поточні витрати у відрядженні на проїзд, на проживання у розмірі 1660грн. Після повернення із відрядження позивач надав звіт про використання коштів від 12.10.2006 року, згідно з яким сума належна йому до сплати за термін відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р. становить 1 666,32 грн., а з врахуванням (за мінусом) виплаченого авансу (1660 грн.) 6,32 грн. Кінцевий розрахунок за відрядження, тобто виплата позивачу суми 6,32 грн., відбувся 08.02.2007 р., згідно платіжної відомості №22 за лютий 2007 року він отримав суму 6,32 грн.

При цьому, позивач надав суду дві різні ксерокопії посвідчення про друге відрядження з 27.07.2005 р. по 27.01.2006 р. включно (180 діб), одна копія за № 744 (далі - копія № 744), інша копія посвідчення, (яка була додатком до позову) без номера (далі - копія без номера) була додана під час розгляду справи у суді 1 інстанції.

Крім відмінності стосовно номера, в копіях є інші відмінності, а саме: в рядку вибув із м.Москви, в копії № 744, написано «АСЕН» в рядку вибув із Москви, в копії без номера написано «ВЗАО АСЕН», в рядку прибув до, в копії № 744, стоїть дата 11 жовтня 2006 р., написано «Харькова» в рядку, прибув до, в копії без номера, 28 липня 2005 р. написано «до Москви ОСОБА_4» ), в рядку прибув до, в копії № 744, дата 28 липня 2005 р., написано «Москва АСЕН» в рядку, прибув до, в копії без номера, дата 29 липня 2005 р. написано «до Йемена м.Сард» в рядку прибув до, в копії № 744, дата 28 липня 2005 р., написано «Йемен, ТЕС» аналогічний рядок, прибув до, в копії без номера, не заповнений в рядку вибув із, в копії №744, дата 5 жовтня 2006 р., написано «Йемена ТЕС» в рядку, вибув із, в копії без номера, дата 5 жовтня 2006 р. написано «Йемена»в копії № 744, відсутні відтиски печатки приймаючої сторони в Ємені в копії без номера, наявні печатки з вмістом арабського та англійського тексту.

Стосовно відсутності печатки на копії №744, відсутні відтиски печатки приймаючої сторони в Йемені позивач визнав факт, що відбитку печатки ТЕЦ „Аль - Хісва" на посвідченні про відрядження не має, бо в день виліту з Йемену ніхто її не ставив, а з'явився відбиток лише отсканованим через звернення позивача до «ВЗАО АСЕН» м. Москва, які, в свою чергу, звернулись до Йєменської сторони. На копії посвідчення без номера де стоїть печатка з реквізитами фірми «АРАВІСО, ІЛТ)», в той же час технічна документація свідчить, що роботи проводились для ТЕС «Аль - Хісва» бланк якої містить інші реквізити, а саме «CJSC ASEN» TPS "АL-НІSWA «RЕSРUBLIK ОF YЕМЕN» і відбиток печатки суттєво відрізняється від копії того, що отсканований стоїть на посвідченні.

Відповідач надав суду копію посвідчення про відрядження ОСОБА_1 (яка зберігається в бухгалтерії товариства), а саме належним чином завірену копію посвідчення № 744, в якому відсутні відмітки та печатки приймаючої сторони в Йемені - ТЕЦ „Аль - Хісва" (а.с.33 т.2). Стосовно оригіналу посвідчення про відрядження ОСОБА_1 №744, представник відповідача повідомив, що оригінал був вилучений слідчими органами під час розслідування кримінальної справи.

Порядок надання відряджень регулюється Інструкцією про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 13 березня 1998 №59 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31 березня 1998 року за №218/2658. Інструкцією передбачено, що службовим відрядженням вважається поїздка працівника за розпорядженням керівника підприємства, об'єднання, установи організації (надалі підприємство) на певний строк до іншого населеного пункту для виконання службового доручення поза місцем його постійної роботи.

Згідно з пунктом 1.3 розділу Інструкції, фактичний час перебування у відрядженні визначається за відмітками в посвідченні про відрядження щодо вибуття з місця постійної роботи й прибуття до місця постійної роботи. Якщо працівника відряджено до різних населених пунктів,

то відмітки про день прибуття й день вибуття проставляються в кожному пункті.

Відмітки в посвідченні про відрядження щодо прибуття та вибуття працівника завіряються тією печаткою, якою користується у своїй господарській діяльності підприємство для засвідчення підпису відповідної службової особи, на яку наказом (розпорядженням) керівника підприємства покладено обов'язки здійснювати реєстрацію осіб, які вибувають у відрядження та прибувають з нього.

Частина 4 п. 1.5 розділу 1 положення 1 Інструкції передбачає, що якщо відсутні відмітки в посвідчені про відрядження, то добові не виплачуються. Форма посвідчення про відрядження затверджена наказом ДПА України від 28 липня 1997 року №260 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 14 серпня 1997 року за №311/2115.

Відповідно п.1.11 розділу 1 положення 1 Інструкції працівник, після повернення з відрядження, зобов'язаний до закінчення третього банківського дня, наступного за днем прибуття до місця постійної роботи, подати звіт про використання коштів, наданих на відрядження. Разом із звітом подаються посвідчення про відрядження, оформлене в установленому порядку.

Судова колегія погоджується з висновком суду 1 інстанції, що надані суду позивачем копії посвідчення про відрядження не дають можливості встановити, яке саме посвідчення, а копія посвідчення надана відповідачем не містить підпису приймаючої сторони в Йемені та не скріплене печаткою. Таким чином посвідчення про відрядження за оформленням не відповідає вимогам Інструкції.

Оскільки порядок оформлення посвідчення про відрядження детально регламентовано положеннями "Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон", затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998р. № 59, то суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що подана позивачем до матеріалів справи копія посвідчення про відрядження не може розглядатись як доказ перебування позивача у відрядженні.

Суд 1 інстанції дійшов правильного висновку, що згідно вимог ст.121 КЗпП України, за позивачем зберігався його заробіток на підприємстві відповідача, в зв'язку з чим йому було нараховано та сплачено за весь період відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р. суму заробітної плати у розмірі 8047,68 грн. з розрахунку встановленого штатним розкладом окладу, оскільки відповідно до вимог ч.3 ст.121 КЗпП України за відрядженими працівниками зберігаються протягом всього часу відрядження місце роботи /посада/ і середній заробіток.

Судом 1 інстанції правильно встановлено, що заробітна плата позивача за період його перебування у відрядженні в Йемені нараховувалась. Середній заробіток за час перебування у відрядженні позивача обчислювався згідно із Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 8 лютого 1995 року за два місяці, що передували направленню у відрядження.

Дослідивши документи і розрахунки стосовно нарахувайня заробітної плати позивачу, що містяться в матеріалах справи, суд 1 інстанції дійшов обгрунтованого висновку про те, що за час перебування у відрядженнях за позивачем була збережена середня заробітна плата за графіком, встановленим за основним місцем роботи, що була виплачена в повному обсязі.

Відповідно до висновку №8061 додаткової судово-економічної експертизи складеному 24.12.2008р. (а.с. 223-231 т.2) вказано, що незавірені належним чином копії контракту від 13.05.2004 р. та посвідчення про відрядження без дати та номера не є придатними для дослідження об'єктами.

Відповідно до ст.66 ЦПК України, висновок експерта - докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

Відповідно до ч.6, ч.7 ст.147 ЦПК України, висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється за правилами, встановленими ст.212 ЦПК України, незгода суду з висновком експерта повинна бути вмотивована в рішенні або ухвалі. Експерти у висновку Донецького НДІ судових експертиз, від 02.11.2009 р. № 1706/24/5249/25 вказали, що по даним дослідження неможливо документально визначити як в бухгалтерському обліку відображені розрахунки з ОСОБА_1 Я, що підтверджує те, що висновок зроблено на припущеннях і тому судом 1 інстанції правильно не прийнято до уваги, звертаючи увагу на те, що експерти не надали повної та категоричної відповіді на поставлене судом питання, та в порушення ч.4 ст.60 ЦПК України вирішили питання про укладення з ОСОБА_1 контракту.

Крім того, у судовому засіданні достовірно встановлено, що наказом № 133 від 29.08.05 р. ВЗАО «АСЕН» на ОСОБА_1 з 29.08.2005 р. було покладено обов'язок керівника групи російських спеціалістів по ремонту обладнання на ТЕС «Аль-Хісва», наказ містить підпис ОСОБА_1 про ознайомлення з наказом 21.09.2005 р.

Судовим розглядом вірно встановлено, що з 29.08.2005 р. позивач працював керівником групи російських фахівців. Таким чином, з 29.08.2005 р. позивач працював керівником групи російських фахівців. Крім того, суду було надано копію наказу № 43 л/с від 29.03.06 р. ВЗАО «АСЗН», згідно з яким ОСОБА_1 01.04.2006 р. було прийнято на роботу у ВЗАО «АСЕН» на посаду керівника робіт по капітальному ремонту обладнання ТЕС «Аль-Хісва», наказ містить підпис ОСОБА_1, який свідчить про те, що він ознайомився з наказом. Таким чином з 01.04.2006 р. позивач працював на умовах повного робочого дня у ВЗАО «АСЕН» і відповідно не виконував трудових обов'язків у ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект».

У судовому засіданні суду 1 інстанції ОСОБА_1 визнав, що він дійсно працював у ВЗАО «АСЕН» і підпис про знайомлення з наказом належить йому. Суду була надана копія довідки ВФ - 4/07-112 від 19.09.07 р. згідно з якою ВЗАО «АСЕН» за період з 01.04.2006 по 26.10.2006 р. сплатило ОСОБА_1 дохід в розмірі 66 153,19 руб. (а.с.37 т.З). Вказана довідка підтверджує факт існування трудових відносин між ВЗАО «АСЕН» та ОСОБА_1 та належну оплату праці останнього.

Вищенаведене свідчить, що з 29.08.2005 р. ОСОБА_1 виконував обов'язки керівника групи російських фахівців, а з 01.04.2006 р. по 26.10.2006 р. працював у ВЗАО «АСЕН» на посаді керівника робіт по капітальному ремонту обладнання ТЕС «Аль-Хісва». У документах наданих суду, стоїть підпис ОСОБА_1 як працівника ВЗАО «АСЕН».

Крім того, суд 1 інстанції дійшов правильного висновку про недостовірність наданих ОСОБА_1 даних свідчить надана ним додатком до позову копія табелю обрахунку робочого часу (а.с.20-21), в якому вказано, що 10 червня 2006 року ОСОБА_1 відпрацював 7 годин. Також, вказаний табель містить інформацію, про те, що за весь час відрядження ОСОБА_1 працював на умовах повного робочого дня, з кількістю відпрацьованих годин, яка значно перевищує встановлені законодавством 8 годин на добу (в деякі дні вказано, що він працював 20 годин), як працівник ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», однак як встановлено судом і визнає ОСОБА_1 він працював на умовах повного робочого дня у ОСОБА_4 на посаді керівника проекту з повним обочим днем, що унеможливлює виконання в той же час робіт, в якості працівник ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект», оскільки він не звертався до керівника ЗАТ ХКП «Котлоенергопроект» з заявою про звільнення його з роботи та прийняття на роботу за сумісництвом.

При цьому, додатком до позову також додано Виписний епікріз (а.с.23 т.1), в якому зазначено, що ОСОБА_1 знаходився на лікуванні в кліниці «Д.Сейф спешиаліст клінік» з 09.06.2006 р. по 12.06.2006 р. і 10 червня 2006 р. йому була проведена операція -факоемульсіфікація катаркти з імплантацієй ІОЛ акрилік. Проте, доказів того, що необхідність проведення вказаних операцій пов»язана з виконанням позивачем трудових обов'язків у відповідача суду позивачем надано не було.

На підставі вищевикладеного, суд 1 інстанції обгрунтовано відмовив позивачу у задоволенні позову в повному обсязі.

Також судова колегія погоджується з висновком суду 1 інстанції про відмову в задоволенні зустрічного позову Закритого акціонерного товариства Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати виходячи з настуного.

Судом 1 інстанції достовірно встановлено та не заперечувалося сторонами у судовому засіданні, що ОСОБА_1 був звільнений з роботи старшим майстером будівельно-монтажного цеху за власним бажанням з 07.02.2007 року за наказом №4-К від 07.02.2007р. по підприємству, підстава - власна заява.

Позивач за зустрічним позовом ЗАТ Харківське котлобудівне підприємство «Котленергопроект» просить стягнути з ОСОБА_1 на його користь суму надмірно сплаченої заробітної платі у розмірі 6382,61грн. за весь термін відрядження з 27.07.2005 р. по 11.10.2006 р.

Відповідно до ст.127 КЗпП України, відрахування із заробітної плати можуть провадитись тільки у випадках, передбачених законодавством України. Відрахування із заробітної плати працівників для покриття їх заборгованості підприємству, установі і організації, де вони працюють, можуть провадитись за наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу: для повернення авансу, виданого в рахунок заробітної плати; для повернення сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок; для погашення невитраченого і своєчасно не повернутого авансу, виданого на службове відрядження або переведення до іншої місцевості; на господарські потреби, якщо працівник не оспорює підстав і розміру відрахування. У цих випадках власник або уповноважений ним орган вправі видати наказ (розпорядження) про відрахування не пізніше одного місяця з дня закінчення строку, встановленого для повернення авансу, погашення заборгованості, або з дня виплати неправильно обчисленої суми; при звільненні працівника до закінчення того робочого року, в рахунок якого він вже одержав відпустку, за невідроблені дні відпустки. Відрахування за ці дні не провадиться, якщо працівник звільняється з роботи з підстав, зазначених в пунктах 3, 5 і 6статті 36 і пунктах1, 2 і 5статті 40 цього Кодексу, а також при направленні на навчання та в зв'язку з переходом на пенсію; при відшкодуванні шкоди, завданої з вини працівника підприємству, установі, організації(стаття 136).

Відповідно до п.24 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року № 13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", при вирішенні спорів, пов'язаних із застосуванням ст.127 КЗпП, суди мають враховувати, що: 1) вимоги про повернення працівником авансу, виданого в рахунок заробітної плати, і сум, зайво виплачених внаслідок лічильних помилок, а також погашення невитраченого і своєчасно неповерненого авансу, виданого на службове відрядження, переведеннядоіншоїмісцевостічинагосподарські потреби, розглядаються судами в тому разі, коли роботодавецьнемаєможливостіпровести відрахування із заробітної плати у зв'язку з тим, що працівник оспорюєпідставиірозміростаннього, або минув місячний строк для видання відповідного наказу (розпорядження), або з інших причин. До лічильних помилок належать неправильності в обчисленнях, дворазове нарахування заробітної плати за один і той самий період тощо. Не можуть вважатися ними не

пов'язані з обчисленнями помилки в застосуванні закону та інших нормативно-правових актів, у

тому числі колективного договору; не утримані при звільненні суми за невідпрацьовані дні використаної працівником відпустки не можуть бути стягнені з нього судом у тому разі, коли трудовий договір припинено зпідстав, зазначених у пунктах 3, 5, 6 ст.36, пунктах 1, 2, 5 ст.40 КЗпП, а також при направленні на навчання та у зв'язку з виходом на пенсію.

Роботодавець може звернутися із зазначеними вимогами до суду стосовно до правил ч.2 ст.233 КЗпП протягом одного року з дня виникнення права на відрахування відповідних сум.

Аналіз зазначених норм вказує на те, що відрахування із заробітної плати здійснюється на підставі наказу /розпорядження/ власника або уповноваженого ним органу при умові, що працівник не оспорює підстав та розміру відрахування.

Таким чином, колегія суддів вважає правильним висновок суду 1 інстанції, що оскільки, ОСОБА_1 оспорює стягнення з нього зайво виплачених сум заробітної плати, то необхідно відмовити у задоволенні зустрічного позову ЗАТ Харківське котлобудівельне підприємство «Котлоенергопроект» до ОСОБА_1 про стягнення надміру сплаченої заробітної плати.

Відповідно до ст.308 ЦПК України, суд апеляційної інстанції відхиляє апеляційну скаргу, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального права

При такому положенні судова колегія вважає, що суд повно та всебічно дослідив усі обставини по справі, дав їм належну оцінку і постановив законне та обґрунтоване рішення з додержанням вимог матеріального та процесуального закону.

Інші доводи апеляційної скарги висновки суду не спростовують.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 303, 304, п.1ч.1ст. 307, 308, п.1 ч.1 313, 314, 315, 317,319 ЦПК України, судова колегія, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 відхилити.

Рішення Київського районного суду м.Харкова від 19 жовтня 2010 року залишити без змін.

Касаційна скарга може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.

Головуючий -

Судді -