АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М.КИЄВА
Справа № 11-а-371/2010 Головуючий у 1 інстанції - Дзюба О.А.
Категорія ст.ст. 190 ч.2, 191 ч.3 КК України Доповідач - Кепкал Л.І.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого-судді - Бєлан Н.О.,

суддів - Кепкал Л.І., Корнієнко Т.Ю.,

за участю прокурора - Карпука Ю.А.,

засудженої - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок по справі на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2009 року, згідно з яким, -

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженка Київської обл.,с.Гостомель, гр-ка України, українка, освіта середньотехнічна, заміжня, не працює, має на утримані 2- х неповнолітніх дітей, зареєстрована та проживає: АДРЕСА_1, раніше не судима,

засуджена за ч. 2 ст. 190 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 191 КК України до 5 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_2 призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України, засуджена ОСОБА_2 звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на засуджену обов»язків, передбачених ст.76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ТОВ «Меркс Груп» суму в розмірі 62619 грн. 02 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_2 визнано винною в тому, що вона, перебуваючи на посаді старшого менеджера ТОВ «Меркс Груп», і діючи на основі довіреності від СПД «ОСОБА_3.», вчинила злочин при наступних обставинах.

В період з 01.10.2008 по 01.06.2009 років ОСОБА_2 приймала від громадян в торгово- виставковому залі № 22 по Харківському шосе, 12 в м.Києві замовлення на виготовлення кухонних меблів і умонтування побутової техніки Броварською філією ТОВ &quan;&qu>&;Меркс Груп&quUK;, з укладанням договорів купівлі-продажу між СПД ОСОБА_4 та клієнтами. При укладанні таких договорів, ОСОБА_2 діяла на підставі довіреності серії ВБХ № 313081 від 04.10.2007 року, виданої ФО-П ОСОБА_4, згідно якої їй було надано право отримувати товарно- матеріальні цінності, які адресовані ОСОБА_3, не оприбуткувала грошові кошти в сумі 62619,03 грн., прийняті від клієнтів за замовлення в касу магазину, в результаті чого СПД ОСОБА_3 в ревізуємому періоді нанесено збитки на суму 6261,90 грн., що складає 10 % від вартості замовлень (націнка магазину). Про факт оплати фізичними особами (замовниками) вартості замовлень свідчать проставлені штампи &q?та;СПД "Краєвий&quКр; дата - сплачено&q?пл;, підписи

ОСОБА_2 та підписи клієнтів на рахунках та замовленнях-специфікаціях. Загальна сума вартості замовлень яка була сплачена клієнтами по наданим документам на замовлення

становить 62619,03 грн., із них:

ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе, 12 у м. Києві, оформила 23.06.2008 року замовлення на побутову техніку № 140305405 від 23.06.08р. та отримала від ОСОБА_5 оплату у розмірі 7501,50 грн., в т.ч. за духовку -4161,60 грн., за мікрохвильову піч - 3339,90 грн.

Крім того, ОСОБА_2, повторно, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе, 12 у м.Києві, оформила для клієнта ОСОБА_6 замовлення на кухню &q? к;Кароліна&q?ар; (договір купівлі-продажу № 140315684 від 12.09.08р.), побутову техніку та доставку на 29863.05 грн., і отримала від останньої указані грошові кошти втому числі: за замовлення на кухню, згідно рахунку № 140314485 від 28.03.09р. - 19287.64 грн. (вартість кухні - 16803,41 грн., рах. № 140315684 від 12.09.08р. та доплата за до замовлення до кухні - 2484,23 грн. ; доставка по замовленню, згідно рах. № 140333733 від 28.03.09р. -1732,51 грн.; -за побутову техніку сплачено 8842,90 грн. (витяжка -2091,60 грн., мийка -1375,20 грн. поверхня газова - 1488,10 грн., видаткова накладна 30/07/5018 від 30.07.09, духовка газова - 3888,00 грн.).

Крім того, ОСОБА_2, повторно, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе, 12 у м. Києві, оформила для клієнта ОСОБА_7 замовлення на побутову техніку (договір купівлі-продажу № 140323582 від 14.11.2008р) та отримала від останньої оплату у розмірі 6660.70 грн., в т.ч. за мийки (2 шт.) - 4234,50 грн., за змішувачі (2 шт.) -2426,20 грн. (видаткова накладна № 23/06/5005 від 23.06.09р.).

Крім того, ОСОБА_2, повторно, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе, 12 у м. Києві, оформила для клієнта ОСОБА_8 замовлення на кухню «Глорія» (кремова), (договір купівлі-продажу № 140327585 від 20.12.08р.) та отримала від останньої оплату у розмірі 4406,41 грн. (договір купівлі-продажу та замовлення № 140327585 від 20.12.08).

Крім того, ОСОБА_2, повторно, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе, 12 у м. Києві, оформила для клієнта ОСОБА_9 замовлення на кухню'Тетяна&q?'Т; (сосна, бронза) (договір купівлі-продажу № 140331167 від 06.03.09р.) та отримала від останньої оплату у розмірі 14187,37 грн. в т.ч.: - за кухню 10824,97 грн. (рах. № 14033216 від 04.03.09р.); за доставку по замовленню за№140332463 - 1575,00 грн.; за побутову техніку по замовленню № 140331167 сплачено 1787,40 грн. (витяжка умонтована - 1008,00 грн., видаткова накладна № 30/07/5019 від 30.07.09р.; мийка- 779,40 грн.).

Перевіркою відображення прибутку СПД-ФО ОСОБА_3 в книзі № 17-120/19823 від 26.07.07 обліку прибутку та витрат, що ведуть громадяни СПД протягом календарного року (Ф. № 10) за період: з 01.10.08р. по 20.05.09р., відображення надходжень грошових коштів по вищевказаних замовленнях не встановлено.

Згідно акту ревізії встановлено, що в період з 01.10.2008 року по 01.06.2009 року, старший менеджер-дизайнер TOB &quan;Меркс Груп&quUK; ОСОБА_2 приймала від громадян (покупців) в торгово-виставковому залі № 22 по Харківському шосе, 12 замовлення на виготовлення кухонних меблів і умонтування побутової техніки Броварською філією ТОВ &quan;Меркс Груп&quUK;, з укладанням договорів купівлі-продажу між СПД ОСОБА_4 та клієнтами, в порушення п. 1.3 Договору комерційного представництва № 5/22 від 01.10.08р., в якому вказано, що комерційний агент не укладає договори самостійно, а лише сприяє їх укладенню та виконанню, будучи матеріально-відповідальною особою, в порушення посадових обов'язків відповідно п. 1 розділу &q?зд;Відповідальність&q?ль; посадової інструкції, де вказано, що старший менеджер-дизайнер несе відповідальність за правильне прийняття від клієнтів і наступну правильну здачу фінансових коштів, та діяла на підставі довіреності серії ВБХ № 313081 від 04.10.2007р., виданої ФО-П ОСОБА_4, згідно якої їй було надано право отримувати товарно-матеріальні цінності, які адресовані ОСОБА_3, не оприбуткувала грошові кошти в сумі 62619,03 грн., прийняті від клієнтів за замовлення в касу магазину, в результаті чого СПД ОСОБА_3 в ревізуємому періоді нанесено збитки на суму 6261,90 грн., що складає 10 % від вартості замовлень (націнка магазину).

Заволодівши грошовими коштами, ОСОБА_2 розпорядилася ними на власний розсуд, чим завдала матеріальної шкоди СПД «Краєвий ВВ.» на загальну суму 62619,03 грн.

Також, ОСОБА_2 перебуваючи на посаді старшого менеджера ТОВ «Меркс Груп», будучи матеріально відповідальною особою, вчинила привласнення грошових коштів, що належали вказаному товариству і перебували в її віданні при наступних обставинах: у

Броварській філії TOB &quan;Меркс Груп&quUK; з 01.10.2007р. на посаду старшого менеджера-дизайнера (по переведенню з ТОВ &quan;Меркс Груп&quUK; згідно наказу від 01.10.07р. № 6-к) була прийнята ОСОБА_2 Між БФ ТОВ &qu-.;Меркс Груп&qut';та працівником ОСОБА_2 було укладено Договір про повну матеріальну відповідальність від 01.10.07р., згідно посадової інструкції старшого менеджера-дизайнера торгово-виставкового залу Департаменту збуту меблів, затвердженої 01.10.2008р. директором Броварської філії ОСОБА_10 та погодженої заступником управляючого ДЗКМ ОСОБА_11 від 01.10.2008р. п.1 розділу &q?зд;Відповідальність&q?ль; старший менеджер-дизайнер несе відповідальність за: правильність оформлення замовлення і відповідної документації по замовленню згідно &quзг;Інструкції по прийманню замовленню на кухонні меблі&q?і ;. Матеріальну відповідальність за ввірені йому товарно- матеріальні цінності торгівельно-виставкового залу; правильне прийняття від клієнтів і наступну правильну здачу фінансових коштів.

ОСОБА_2, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе,12 у м.Києві , оформила 28.01.2009р. замовлення та договір купівлі- продажу на виготовлення кухонних меблів з ТОВ &q? з;ВІТ «Компанія ДІСІ» (кухня &qu(к;Глорія&qu;Г;/ кремовий - відвантажена 25.05.09р.), в т. ч.: за полицю 80 см., згідно рах. № 140333224 від 20.03.09р. сплачено 157,54 грн.; за доставку, згідно рах. № 140333158 від 19.03.09р., сплачено 2520,02 грн. Указані грошові кошти ОСОБА_2 отримала готівкою і на розрахунковий рахунок ТОВ «Меркс Груп» не внесла, а привласнила.

Крім того, ОСОБА_2, повторно, перебуваючи в приміщенні торгово-виставочного залу № 22, розташованого по вул. Харківське Шосе, 12 у м. Києві, оформила 18.03.2009р. замовлення та договір купівлі-продажу №140333024 від 18.03.09р. на виготовлення кухонних меблів, поставку та монтування замовнику ОСОБА_12 на кухню &q? к;Валерія&quВа;. Згідно товарного чеку серія КМ № 004787 від 13.05.09р. ОСОБА_12 сплатила 23075,72 грн. В тому числі: за замовлення на кухню, згідно рах. № 140333024 від 17.03.09р. сплачено 19035,61 грн.; за доставку, згідно рах. № 140333158 від 19.03.09р., сплачено 2047,51 грн. (відвантажено 25.05.09р.); за мийку, згідно рах. № 140666158 від 11.06.09р., сплачено 1992,60 грн. (відвантажено 16.06.09р. із ТВЗ №22).

Указані грошові кошти ОСОБА_2 отримала готівкою і на розрахунковий рахунок ТОВ «Меркс Груп» не внесла, а привласнила.

Заволодівши вище вказаними грошовими коштами, ОСОБА_2 розпорядилася ними на власний розсуд, чим завдала матеріальної шкоди ТОВ «Меркс Груп» на загальну суму 25753,28 грн.

Згідно акту документальної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ТОВ «Меркс Груп» встановлено, що в період з 01.10.2008 р. по 01.06.2009р., під час роботи матеріально-відповідальної особи старшого менеджера-дизайнера ОСОБА_2, яка в приміщенні ТВЗ № 22, по вул. Харківське шосе, 12 у м. Києві, оформляла замовлення клієнтів на виготовлення кухонних меблів і умонтування побутової техніки Броварською філією ТОВ &quan;Меркс Груп&quUK; з укладанням договорів купівлі-продажу між ТОВ «Меркс Груп» та клієнтами, з порушенням посадових обов'язків відповідно п. 1 розділу &q?оз;Відповідальність&q?ль; Посадової інструкції, де вказано, що старший менеджер-дизайнер несе відповідальність за правильне прийняття від клієнтів і наступну правильну здачу фінансових коштів, прийняла грошові кошти за замовлення від клієнтів у сумі 25753,28 грн. (двадцять п 'ять тисяч сімсот п 'ятдесят три гривні 28 коп.) та не внесла їх на розрахунковий рахунок підприємства № 0681 в ОПЕРУ АКБ &quan;Укрсоцбанк&q?со; м. Києва, МФО 300023, в зв'язку з чим у підприємства на вказану суму виникла нестача товарно-матеріальних цінностей.

Справа розглянута судом в порядку ч. 3 ст. 299 КПК України.

В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок по справі, не оспорюючи фактичні обставини справи та правильність кваліфікації дій засудженої ОСОБА_2, вважає, що вирок підлягає скасуванню в зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону.

На обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що ОСОБА_2 неправильно призначено покарання за ч. 3 ст. 191 КК України у виді обмеження волі, оскільки з матеріалів справи вбачається, що вона має дітей віком до 14 років, що відповідно до ст. 61 КК України унеможливлює призначення такого виду покарання. Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції, в порушення кримінального закону, призначивши за ч. 3 ст. 191 КК України засудженій ОСОБА_2 покарання у виді 5 років обмеження волі, а за ч. 2 ст. 190 КК України 2 роки позбавлення волі, в порушення вимог ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі. А також, в порушення вимог кримінального закону, суд звільнивши засуджену ОСОБА_2В від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не зазначив до якого саме покарання основного чи додаткового він її застосовує. На підставі наведеного, прокурор просив вирок суду відносно ОСОБА_2 скасувати, та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 191 КК України до 5 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_2 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю, строком на 2 роки, та з урахуванням положень ст.ст. 75,76 КК України - звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання, у вигляді 5 років позбавлення волі, з випробуванням строком на 2 роки.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на обґрунтування апеляції, пояснення засудженої, вислухавши виступи учасників процесу в судових дебатах та останнє слово засудженої; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженої ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за обставин викладених у вироку, відповідно ч.1 ст. 365 КПК України судовою колегією не перевіряються, оскільки згідно протоколу судового засідання, фактичні обставини справи в суді першої інстанції учасниками процесу не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ст. 299 і ст. 301-1 КПК України докази не досліджувалися.

Дії ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 та ч. 3 ст. 191 КК України кваліфіковані правильно.

При призначенні покарання ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 190 КК України суд, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винної, обставини, що пом'якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а тому доводи апеляції прокурора про скасування вироку в цій частині є безпідставними.

Разом з тим, посилання прокурора на неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні покарання засудженій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 191 КК України, заслуговують на увагу.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та ін.

Згідно ч. 3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до жінок, що мають дітей, віком до 14-ти років.

Як вбачається з матеріалів справи (т. 1 а.с. 168, 169), засуджена ОСОБА_2 має доньку ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4 та сина ОСОБА_13, ІНФОРМАЦІЯ_5.

З вироку суду вбачається, що суд врахував те, що засуджена ОСОБА_2 має дітей віком до 14 років, але при призначенні покарання окремо за ст. 191 ч. 3 КК України, правильно визначивши строк покарання в межах санкції, неправильно обрав вид покарання з урахуванням вимог ст. 61 КК України ? обмеження волі.

Разом з тим, на підставі ст. 70 КК України, суд, обравши принцип поглинення більш суворим покаранням менш суворого, остаточно призначив ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки, при тому, що за ст. 190 ч. 2 КК України було призначено 2 роки позбавлення волі.

Отже, судом при призначенні ОСОБА_2 покарання за ст. 191 ч. 3 КК України були порушені вимоги як ст. 65 КК України так і ст. 61 КК України.

А тому, на підставі ст. 378 КПК України, допущені районним судом помилки повинні бути виправлені, шляхом постановления вироку Апеляційним судом м. Києва в частині призначення покарання засудженій ОСОБА_2 за ст. 191 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Також, не безпідставними є доводи прокурора про порушення судом вимог ст.ст. 75 77 КК України, оскільки на порушення вказаних вимог закону, суд звільнив ОСОБА_2 від відбування як від основного так і від додаткового покарання, що не передбачено цими нормами закону. А тому, оскільки суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення засудженої без відбування покарання, то засуджену ОСОБА_2 слід звільнити від відбування основного покарання з випробуванням.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 371, 378 КПК України, колегія суддів, -

Засудила:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок по справі задовольнити

- частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 09 грудня 2009 року відносно ОСОБА_2 - скасувати в частині призначеного покарання за ч. 3 ст. 191 КК України.

Призначити ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 191 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 3 ст. 191 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно покарання ОСОБА_2 призначити у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з матеріальною відповідальністю строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України - звільнити ОСОБА_2 від відбування основного покарання, з випробуванням строком на 2 роки.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Судді:

Бєлан Н.О. КепкалЛ.І. Корнієнко Т.Ю.