Кіровський районний суд м.Дніпропетровська
Справа №2-1682/2010
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2010 року Кіровський районний суд м.Дніпропетровська в складі:

головуючого-судді Казака С.Ю.

при секретарі Бабка Г.Г.

за участю позивача ОСОБА_1

представника позивача ОСОБА_2

представника відповідача ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» в особі Дніпропетровської обласної дирекції АТ «ОСОБА_4 Аваль», третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, Кіровський відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, про визнання недійсним, незаконним та таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса, скасування виконавчого напису,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась до суду з вищезазначеним позовом, в обгрунтування якого зазначила, що 29.01.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 був вчинений виконавчий напис щодо звернення стягнення на належну їй квартиру АДРЕСА_1. 15.02.2010 року їй стало відомо про відкриття виконавчого провадження Кіровським ВДВС Дніпропетровського міського управління юстиції на підставі цього виконавчого напису нотаріуса. Вважає останній недійсним, незаконним та таким, що не підлягає виконанню, оскільки він виданий з порушенням «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України». Так, в порушення п.283 Інструкції нею не одержувалась письмова вимога банку про усунення порушень основного зобовязання та умов іпотечного договору, в порушення п.288 виконавчий напис вчинено не на оригіналі документу, що встановлює заборгованість, а на самостійному бланку, в порушення п.289 до виконавчого напису включено неустойку без зазначення умов договору, якими це передбачено. Таким чином, виконавчий напис вчинено при відсутності документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання. В звязку з цим, просила визнати недійсним, незаконним та таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 29.01.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 щодо звернення стягнення на належну їй квартиру АДРЕСА_1, скасувати останній.

В судовому засіданні позивачка та її представник позовну заяву підтримали та, посилаючись на викладені в ній підстави, просили задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав та просив відмовити в їх задоволенні в повному обсязі. В наданих письмових запереченнях та поясненнях зазначив, що в звязку з неналежним виконанням позивачкою умов кредитного договору банк у відповідності до умов останнього та укладеного з ОСОБА_1 договору іпотеки звернувся до нотаріуса з заявою про видачу виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки квартиру, що належить позивачці. Останній направлялись повідомлення про прострочення платежу за кредитом та проводились особисті зустрічі, на яких позивачка попереджалась про примусові заходи стягнення заборгованості, які в 30-денний термін виконано не було. Виконавчий напис видано з додержанням вимог діючого законодавства, банком були надані всі необхідні документи, у тому числі розрахунок заборгованості, що проведений згідно графіку погашення кредиту та з врахуванням частково сплачених позивачкою платежів, пеню розраховано відповідно до вимог ч.3 ст.549 ЦК України та умов договору.

Представник третьої особи - Кіровського відділу державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції в судове засідання не зявився, про причини неявки не повідомив. Про день та час слухання справи повідомлявся належним чином. В попередньому засіданні проти задоволення позовних вимог заперечував.

Третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5

В судове засідання не зявилась, про причини неявки не повідомила.

З урахуванням зазначеного та думки позивачки, її представника та представника відповідача, які не заперечували проти розгляду справи у відсутності третіх осіб, суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності останніх.

Заслухавши думку сторін, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Судом встановлено, що 14.12.2007 року між ВАТ «ОСОБА_4 Аваль» та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №22334863 відповідно до п.п.1.1.1,1.1.2,1.1.6,1.2.1 якого, відповідачці було надано кредит в сумі 63000 доларів США для придбання нерухомого майна - квартири №4 по вул.Героїв Сталінграду в м.Дніпропетровську під 13% річних на строк до 13.04.2021 року (а.с.32-36).

Відповідно до п.п.1.1.3,1.1.4 вказаного кредитного договору передбачено, що виконання зобовязань позичальника за цим договором забезпечується іпотекою нерухомості квартири АДРЕСА_1.

Відповідно до п.2.1 кредитного договору кредитор надає позичальнику кредит, а позичальник зобовязується отримати кредит, використати його за цільовим призначенням, повернути кредитору суму кредиту, сплатити проценти за користування кредитом та комісії згідно умов договору та тарифів кредитора, а також виконати інші обовязки, визначені цим договором.

Відповідно до п.3.1 кредитного договору позичальник зобовязаний сплачувати кредитору проценти за користування кредитом, розмір яких розраховується на основі процентної ставки в розмірі, визначеному п.1.2.1 договору. Позичальник сплачує на користь кредитора комісії, передбачені цим договором.

Відповідно до п.3.5 договору графік повернення кредиту та інших платежів за цим договором, а також розрахунок сукупної вартості кредиту міститься в додатках №1,2 до цього договору, які є його невідємною частиною.

Відповідно до п.7.1 кредитного договору позичальник здійснює погашення кредиту та процентів щомісячно ануїтетними платежами в розмірі, згідно з графіком погашення кредиту та інших платежів.

Пунктом 9.1 кредитного договору передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання позичальником своїх зобовязань за цим договором, кредитор має право вимагати дострокового погашення кредиту позичальником в повному обсязі разом зі сплатою всіх сум належних до сплати на дату предявлення вимоги, включаючи проценти за кредитом, пеню та штрафи відповідно до цього договору.

Пунктом 9.2 кредитного договору встановлено, що кредитор вправі предявити позичальнику вимогу про дострокове погашення кредиту у випадку прострочення позичальником більш ніж на 30 календарних днів.

Відповідно до п.9.3 кредитного договору позичальник зобовязаний виконати вимогу кредитора про дострокове погашення грошових зобовязань за цим договором протягом не більш ніж 30 календарних днів з моменту її предявлення. У разі невиконання позичальником цієї вимоги кредитор має право звернути стягнення за іпотечним договором.

Відповідно до п.16.1 кредитного договору у разі невиконання або неналежного виконання зобовязань, встановлених цим договором, сторони несуть відповідальність згідно чинного законодавства України та положень цього договору. А відповідно до п.16.3 договору за прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 0,5% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення.

Згідно п.п.1.1,1.2 договору іпотеки №22334863/7954 від 14.12.2007 року укладеного між ОСОБА_1 та ВАТ «ОСОБА_4 Аваль» останній було укладено в забезпечення вимог іпотеко держателя, що випливає з кредитного договору №22334863 від 14.12.2007 року, а також з усіх додаткових угод до нього та предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1 (а.с.60-61).

Відповідно до п.3.1.4 договору іпотеки у випадку невиконання іпотекодавцем зобовязань за цим або кредитним договором іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та реалізувати його відповідно до п.5 цього договору та за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми, задовольнити свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки.

Відповідно до п.5.1 договору іпотеки в разі порушення основного зобовязання або умов цього договору іпотеко держатель надсилає іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушень. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання в не менше ніж 30-денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, згідно заяви на видачу готівки від 14.12.2007 року відповідачка отримала обумовлену кредитним договором суму в розмірі 63000 доларів США та також 14.12.2007 року останньою було укладено договір купівлі-продажу квартири АДРЕСА_1 (а.с.62,91).

З наданих позивачкою квитанцій вбачається, що сплата передбачених кредитним договором сум щодо погашення кредиту здійснювалось позивачкою в період з січня по грудень 2008 року щомісяця, в лютому 2009 року та 12.12.2009 року. При цьому, починаючи з червня 2008 року в розмірі менш ніж 800,80 доларів США, як це було передбачено п.7.1 кредитного договору та графіком погашення кредиту (а.с.28-31).

Доказів щодо належного виконання умов кредитного договору та своєчасного погашення кредиту позивачка в судовому засіданні не надала та не заперечувала факт наявності заборгованості.

Крім того, факт наявності заборгованості позивачки за кредитним договором підтверджується наданим представником відповідача розрахунком, що також надавався банком нотаріусу разом з заявою про видачу судового наказу, з якого вбачається, що заборгованість ОСОБА_1 за кредитним договором №2334863 від 14.12.2007 року станом на 23.12.2009 року становить 80472,26 доларів США, з яких: 60576,80 доларів США заборгованість за кредитом, 8762,70 доларів США заборгованість по процентам, 11132,76 доларів США пеня за порушення строків погашення кредиту та відсотків за користування кредитом (а.с.72).

Як вбачається з протоколів зустрічей від 11.02.2009 року, 20.07.2009 року, 08.12.2009 року між працівниками банку та позивачкою і її чоловіком проводились зустрічі з приводу вирішення питання щодо погашення заборгованості по кредитному договору (а.с.69-71).

В серпні та грудні 2008 року позивачці направлялись повідомлення про наявність заборгованості за кредитним договором та попередження про примусове стягнення останньої (а.с.65-68).

08.04.2009 року банком у відповідності до п.5.1 договору іпотеки позивачці було направлено вимогу про усунення порушень умов кредитного договору та погашення заборгованості протягом 30 банківських днів, з попередженням про примусове стягнення заборгованості відповідно до кредитного договору та договору іпотеки (а.с.63).

Як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення та не заперечувала позивачка в судовому засіданні, вказану вимогу остання отримала 24.04.2009 року (а.с.64).

Оскільки вказану вимогу позивачкою виконано не було 21.01.2010 року банк звернувся з заявою до нотаріуса про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки №22334863/7954 від 14.12.2007 року щодо звернення стягнення на належне позивачці нерухоме майно - квартиру АДРЕСА_1 (а.с.73).

До вказаної заяви банком було надано оригінал договору застави, копія кредитного договору, копія паспорту та ідентифікаційного коду позичальника, копія претензії з відміткою про вручення позичальнику, розрахунок заборгованості.

29.01.2010 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5 було вчинено виконавчий напис, яким запропоновано звернути стягнення на належну позивачці квартиру, за рахунок коштів від реалізації якої задовольнити вимоги ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» в особі Дніпропетровської обласної дирекції в розмірі 80472,26 доларів США або 643874,65 грн., з яких: 60576,80 доларів США або 484687,09 грн. заборгованість за кредитом, 8762,70 доларів США або 70112,12 грн. заборгованість по процентам, 11132,76 доларів США або 89075,44 грн. пеня за порушення строків погашення кредиту та відсотків за користування кредитом терміном з 14.03.2009 року по 23.12.2009 року, термін за який стягується заборгованість з 14.12.2008 року по 14.12.2009 року (а.с.74).

Відповідно до ст.88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років.

Відповідно до п.282 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за №283/8882 для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п.283 вказаної «Інструкції…» вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобовязання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень.

Відповідно до п.284 «Інструкції…» нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

Відповідно до п.286 «Інструкції…» при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів.

Відповідно до ст.89 Закону України «Про нотаріат» та п.287 «Інструкції…» виконавчий напис має містити: дату (рік, місяць, число) вчинення, нотаріальну контору (нотаріальний округ), прізвище, імя, по батькові нотаріуса, який вчиняє виконавчий напис; найменування та адресу стягувача; найменування та адресу боржника, дату й місце його народження, місце роботи (для фізичних осіб), номери рахунків у банках, кредитних установах (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, штраф, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; зазначення статті Закону України Про нотаріат та пункту Переліку документів, на підставі яких вчинено виконавчий напис; номер, під яким виконавчий напис зареєстровано в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій; підпис нотаріуса, який вчинив виконавчий напис, печатку.

Відповідно до п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, підставами для одержання виконавчого напису при стягненні заборгованості за нотаріально посвідченими угодами є оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підвереджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобовязання.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобовязанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобовязання.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обовязків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобовязання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї

вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

З урахуванням зазначених вище обставин та положень закону, суд приходить до висновку, що оскаржуваний виконавчий напис вчинено з дотриманням діючого законодавства, зокрема: на підставі документів, що передбачені п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172 та свідчать про безспірність заборгованості боржника; виконавчий напис містить всі необхідні дані, передбачені ст.89 Закону України «Про нотаріат» та п.287 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за №283/888 та вчинений у відповідності до п.283 вказаної «Інструкції…» після спливу передбачених ст.35 Закону України «Про іпотеку» тридцяти днів з моменту одержання іпотекодавцем письмової вимоги про усунення порушень.

Посилання позивачки на те, що виконавчий напис в порушення п.288 вказаної вище «Інструкції…» вчинено не на документі, що встановлює заборгованість, суд вважає необґрунтованими, оскільки відповідно до зазначеного п.288 виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість (нотаріально посвідчені угоди, опротестований вексель та ін.). Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, то він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку.

Також суд вважає безпідставними посилання позивачки на порушення п.283 «Інструкції…» щодо не отримання письмової вимоги банку, оскільки як вже зазначалось вище 08.04.2009 року банком у відповідності до п.5.1 договору іпотеки позивачці було направлено вимогу про усунення порушень умов кредитного договору та погашення заборгованості протягом 30 банківських днів, з попередженням про примусове стягнення заборгованості відповідно до кредитного договору та договору іпотеки. А як вбачається з повідомлення про вручення поштового відправлення та не заперечувала позивачка в судовому засіданні, вказану вимогу остання отримала 24.04.2009 року (а.с.63,64).

Відповідно до п.289 зазначеної вище «Інструкції…» за заявою кредитора розмір суми, яка підлягає стягненню за виконавчим написом, може бути встановлений з урахуванням індексу інфляції за весь час прострочення та трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір не встановлений договором або законом. Неустойка (штраф, пеня) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Частиною 2 ст.551 ЦК України передбачено, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Відповідно до ст.589 ЦК України у разі невиконання зобов'язання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов'язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у зв'язку із пред'явленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, зазначеними нормами законодавець надав можливість сторонам договору встановлювати розмір неустойки (пені) за домовленістю.

А як передбачено п.16.3 кредитного договору за прострочення виконання будь-яких грошових зобовязань за цим договором позичальник сплачує кредитору пеню в розмірі 0,5% від простроченої до оплати суми за кожен календарний день прострочення.

В звязку з цим, суд вважає необґрунтованими і доводи позивачки щодо включення до суми заборгованості, зазначеної у виконавчому напису, пені без посилань на умови договору та, як наслідок, на вчинення виконавчого напису при відсутності документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобовязання, оскільки розмір пені, підстави та порядок її нарахування було встановлено в кредитному договорі, з умовами якого позивачка погодилась підписав останній.

Розрахунок заборгованості позивачки за кредитним договором, наданий відповідачем нотаріусу для вчинення виконавчого напису, проведено у відповідності до графіку погашення кредиту та з врахуванням частково сплачених позивачкою платежів. Розмір пені розрахований у відповідності до ч.3 ст.549 ЦК України та умов договору за кожен день прострочки та не більше 12 місяців.

Будь-яких доказів щодо неправильності та безпідставності проведення розрахунку заборгованості за кредитним договором, позивачкою не надано.

Таким чином, враховуючи встановлені у судовому засіданні обставини та наведені вимоги закону, підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 про визнання недійсним, незаконним та таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса та скасування останнього не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.549,551,589 ЦК України, ст.ст.88,89 Закону України «Про нотаріат», ст.ст.7,12,33,35 Закону України «Про іпотеку», п.1 «Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів», затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 року №1172, п.282,283,284,286,288,289 «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 року №20/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 03.03.2004 року за №283/888, ст.ст.10,11,58-61,88,212-215 ЦПК України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову ОСОБА_1 до ПАТ «ОСОБА_4 Аваль» в особі Дніпропетровської обласної дирекції АТ «ОСОБА_4 Аваль», третя особа - приватний нотаріус Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_5, Кіровський відділ державної виконавчої служби Дніпропетровського міського управління юстиції, про визнання недійсним, незаконним та таким, що не підлягає виконанню виконавчого напису нотаріуса, скасування виконавчого напису відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги.

Рішення суду може бути оскаржено до апеляційного суду Дніпропетровської області через Кіровський районний суд м.Дніпропетровська шляхом подачі протягом десяти днів з дня проголошення рішення апеляційної скарги. Особи, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні під час

проголошення судового рішення, можуть подати апеляційну скаргу протягом десяти днів з дня отримання копії цього рішення.

Суддя С.Ю.Казак