Справа № 2-1858/10 р.
14 вересня 2010 року Соломянський районний суд м. Києва
у складі: головуючого судді -Букіної О.М.
при секретарі Волошиній О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства «ОСОБА_2Ес.Ем.» , третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр глобальних повідомлень Україна» про стягнення матеріальної та моральної шкоди, в порядку захисту прав споживача, -
У березні 2010 року позивач звернувся до суду із вказаним позовом та просив суд стягнути з відповідача на свою користь штраф у розмірі 425,00 грн., завдані збитки в розмірі 1047,96 грн., та понесені позивачем судові витрати.
В ході розгляду справи позивач збільшив позовні вимоги та просив стягнути з відповідача на свою користь штраф у розмірі 425,00 грн., завдані збитки в розмірі 1047, 96 грн. , моральну шкоду у розмірі 999 998 527,04 грн. та понесені судові витрати ( а.с. 124-128).
Свої вимоги позивач мотивує тим, що 09.12.2003 року між ним та відповідачем було укладено договір про надання послуг стільникового мобільного звязку, згідно якого йому було надано телефонний номер 067- 234- 56-90.
Позивач вважає, що відповідач надавав йому послуги відправки смс-повідомлення на номери фіксованої телефонної мережі (міські телефони) без його згоди на отримання таких послуг та їх замовлення, що є порушенням частини 1 статті 901, частин 1, 2 статті 902 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 30 Закону України «Про інформацію», частини 3 статті 34 Закону України «Про телекомунікації», пунктів 28, 224 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 720 від 09.08.2005 року та суперечить умовам укладеного із відповідачем договору. Тарифи та умови надання послуги відправки смс-повідомлення на номери фіксованої телефонної мережі (міські телефони) не були відомі позивачу.
Вказані дії відповідача, на думку позивача, супроводжувались заволодінням належними особисто позивачу та його сімї грошовими коштами, що обліковувались на персональному рахунку позивача - абонента, а саме у період з 19.12.2009 року по 07.01.2010 року. За вказаний період відповідачем з персонального рахунку позивача було вилучено грошові кошти в сумі 1047,96 грн., що відповідає вартості відправки смс-повідомлень на номери телефонів фіксованого звязку у розмірі 2,13 грн. за кожне повідомлення.
Позивач вважає, що внаслідок вилучення (списання) відповідачем коштів з персонального рахунку позивача, йому було завдано матеріальної шкоди на суму 1047,96 грн., яку просив стягнути на свою користь.
Також просив, стягнути з відповідача штраф у розмірі 425, 00 грн. відповідно до п.1 ч.1 ст.40 Закону України «Про телекомунікації».
Крім того, позивач посилається, що його права передбачені ст.ст. 6, 10, 15 Закону України «Про захист прав споживачів», були порушені, оскільки відповідач позбавив його можливості користуватись послугами звязку.
Позивач посилається, що порушення його прав як споживача на зв'язок відбулось 07.01.2010 року у святковий день- день Різдва Христового, тобто в день коли відповідачем було заблоковано телефонний номер позивача. В цей день позивач не міг привітати рідних, знайомих та колег.
Внаслідок вказаних вище дій відповідача, позивач зазнав моральних страждань, а тому просив стягнути з відповідача спричинену моральну шкоду у сумі 999 998 527,04 грн.
Обгрунтовуючи розмір моральної шкоди позивач посилався, що він зазнав емоційних переживань та моральних страждань, повязаних із невиконанням відповідачем вимог закону, вирішення цієї проблеми призвело до погіршення доброго настрою позивача в святковий день, погіршилось самопочуття позивача і його стан здоровя.
Внаслідок неправомірних дій відповідача, позивач був вимушений тричі 07.01.2010 року їхати до центру міста Києва для поповнення абонентного рахунку. Позивачу довелося довго вибачатись, витрачаючи свій особистий час, перед знайомими колегами, рідними, близькими, що призвело до емоційного зриву нервової системи позивача.
Також позивач посилався, що інформація про надіслані позивачем повідомлення, а саме: зміст, перелік адресатів стали відомими без його згоди необмеженому колу осіб, оскільки відповідач розповсюджував інформацію шляхом її копіювання, що додатково спричинило позивачу моральних страждань.
30.12.2009 року позивач направив відповідачу та ТОВ «Центр глобальних повідомлень Україна» письмові заяви про припинення надання послуги «смс додому».
Листом від 15.01.2010 року відповідач відмовив позивачу у задоволені його заяви щодо припинення надання послуги «смс додому» та інформував про наявність договірних відносин із ТОВ «Центр глобальних повідомлень Україна». ТОВ «Центр глобальних повідомлень Україна» відповіддю від 18.01.2010 року повідомило позивача, що надає послуги на підставі «договорів із операторами телекомунікацій», і «не взаємодіє з абонентами».
Враховуючи викладене позивач вимушений був звернутися до суду за захистом порушених прав , як споживача.
В судовому засіданні позивач та його представник позов підтримали та просили його задовольнити.
Представник відповідача позов не визнала посилаючись на його безпідставність та необгрутованість.
В своїх письмових запереченнях посилалася на те, що 09.12.2003 року між відповідачем та позивачем було укладено угоду про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800, згідно предмету якої відповідач зобовязався надавати, а позивач користуватись та оплачувати послуги стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800 згідно діючого тарифного плану, що визначено розділом 2, п. 3.2.1. розділу 3, п. 4.2. розділу 4 вказаної угоди. П. 3.1.1. розділу 3 угоди встановлено право позивача користуватись замовленими ним послугами в мережі відповідача в Україні та країнах, з операторами яких відповідачем укладені угоди щодо роумінгу.
06.03.2007 року на виконання вимог ст. 32 Закону України «Про телекомунікації», що встановлює право споживача на вільний доступ до телекомунікаційних послуг операторів, провайдерів телекомунікації, відповідач уклав із ТОВ «Центр глобальних повідомлень Україна», третьою особою по справі, договір про надання послуг № 258/2007 та договір про надання телекомунікаційних послуг № 257/2007. П. 8.1. розділу 8 договору про надання послуг № 258/2007 встановлено, що весь обсяг відповідальності за походження, зміст, повноту та своєчасність виконання, замовленої абонентом телекомунікаційної послуги лежить на третій особі.
Телекомунікаційна послуга «SMS-додому» надається відповідачем сумісно із третьою особою з червня 2008 року, згідно акту початку надання послуг за допомогою короткого номеру доступу 4216 та акту початку комерційної експлуатації короткого номеру доступу 4216, які укладені 01.06.2008 року між відповідачем та третьою особою за договорами № 257/2007, № 258/2007.
23.06.2008 року третьою особою були розміщені інформаційні повідомлення про запровадження надання послуги «SMS-додому», в яких містилась інформація про порядок надання вказаної послуги абонентам відповідача.
Відповідач посилається, що у відповідності до права взаємозєднань телекомунікаційних мереж наданого ч. 7, п. 1 ст. 38 Закону України «Про телекомунікації» забезпечив права абонента на отримання вільного доступу до телекомунікаційних послуг операторів, провайдерів телекомунікації, що встановлене ч. 2, п. 1 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації». Згідно норми ст. 633 Цивільного Кодексу України, публічна оферта телекомунікаційної послуги «SMS-додому» була акцептована позивачем, який починаючи з серпня 2008 року за телефонним номером 067 234 5690 замовляв телекомунікаційну послугу «SMS-додому», яка оплачувалась ним у повному обємі.
Фіксування замовлення послуги «SMS-додому» здійснюється комутаційним обладнанням та біллінговими системами відповідача та третьої особи, що мають сертифікати відповідності та метрологічні сертифікати.
Надання телекомунікаційної послуги «SMS-додому» відповідач вважає такою, що відповідає вимогам законодавства України та обґрунтовує це п. 4, 7, 11, 13, 28, 30 Розділу І, Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, які затверджені Постановою Кабінету Міністрів України 09 серпня 2005 року за № 720, а саме: правом операторів, провайдерів телекомунікації самостійно визначати перелік та тарифи на телекомунікаційні послуги що надаються споживачам; технологічної нерозривністю взаємоповязаних основних та додаткових телекомунікаційних послуг, перелік яких визначається технічними можливостями обладнання операторів, провайдерів телекомунікацій; платністю додаткових телекомунікаційні послуги.
Відповідач стверджує, що за принципом та порядком надання послуга «SMS-додому» надається тільки у випадку її замовлення абонентами.
Посилається, що 24.08.2008 року та 20.12.2008 року було зареєстровано телефонні звернення позивача до центру телефонного обслуговування абонентів, якому було надано розяснення щодо порядку та умов телекомунікаційної послуги «SMS-додому».
Відповідач вважає, що позивач отримав інформацію про телекомунікаційну послугу «SMS-додому», свідомо користувався такою послугою з серпня 2008 року по січень 2010 року, а тому твердження про необізнаність відповідача щодо порядку надання послуги «SMS-додому» до 30.12.2009 року , не відповідають дійсності.
Також представник відповідача посилався, що захист інформації про надіслані позивачем повідомлення та їх зміст оброблялось відповідачем автоматизовано у цифровому вигляді згідно ліцензійних умов та Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, що затверджені постановою Кабінету міністрів України № 373 від 29.03.2006 року. Технічне обладнання відповідача має сертифікати відповідності та метрологічні сертифікати.
Зазначає, що оператори та провайдери телекомунікації не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами та не несуть відповідальності за дії абонентів, які вчинені несвідомо, помилково, чи то умисно, що встановлено ч. 4 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації».
Тому, відповідач вважає, що позивач замовляючи та використовуючи будь-яку телекомунікаційну послугу, повинен самостійно визначати абонента одержувача короткого текстового повідомлення (SMS) та зміст інформації такого повідомлення.
Неможливість відключення позивачу послуги «SMS-додому», обґрунтовується відповідачем нерозривністю технологічного зєднання вказаної послуги із додатковою телекомунікаційною послугою прийому-відправки коротких текстових повідомлень, що передбачено приписами п. 28 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 року. Телекомунікаційна послуга «SMS-додому» не буде надаватись відповідачем за умови, якщо її абонент не замовляє. Письмова заява позивача щодо відключення послуги прийому/відправки SMS повідомлень до відповідача не надходила.
Посилається, що оплата послуг рухомого (мобільного) звязку може здійснюватись авансом та за тарифами встановленими оператором, провайдером на час розрахунку. Замовлена та фактично отримана послуга позивачем повинна бути оплачена в повному обсязі. Оскільки, з 19.12.2009 року по 11.01.2010 року з телефонного номеру 067 234 5690, що зареєстрований за позивачем було відправлено понад 600 SMS-повідомлень абонентам фіксованої мережі звязку з особового рахунку позивача утримувалась плата у розмірі 2,13 грн. за кожне відправлене позивачем SMS-повідомлення.
Згідно п. 5.1. розділу 5 Угоди про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800, що укладена із позивачем, відповідачу надано право призупиняти надання послуг звязку, якщо авансовий платіж на особовому рахунку абонента вичерпано нижче мінімального рівня.
Відповідач 07 січня 2010 року призупинив надавати позивачу послуги вихідних дзвінків та вихідних SMS-повідомлень, у звязку із відсутністю надходжень авансових платежів від позивача та перевищення позивачем мінімального рівня авансового платежу. Послуги вхідних дзвінків та SMS-повідомлень були активні та доступні для користування.
Після того, як позивач поповнив свій особовий рахунок за допомогою пост-терміналу, надання послуг звязку відновлювалось відповідачем у повному обємі.
Посилається, що господарська діяльність відповідача щодо дотримання законодавства про захист прав споживачів та дотримання законодавства про телекомунікації за заявою ОСОБА_1-позивача по справі, була предметом перевірки Управління у справах захисту прав споживачів у м. Києві (акт № 000031 від 11.02.2010 року), Державною інспекцією звязку Національної комісії з питань регулювання звязку України (акт № 11/02/08-1 від 26.02.2010 року). Зазначеними перевірками порушень законодавства України про телекомунікації та дотримання законодавства про захист прав споживачів при наданні відповідачем телекомунікаційних послуг позивачу не встановлено.
Відповідач вважає, що позивачем не надано належних та допустимих доказів щодо завдання позивачу відповідачем матеріальної та моральної шкоди, а предявлений позов вважає незаконним і необґрунтованим. З вказаних підстав відповідач просив суд відмовити позивачу у задоволені позову.
Представники третьої особи надали суду пояснення та письмові заперечення, в яких зазначили, що ТОВ «Центр глобальних повідомлень Україна» заперечує проти свого залучення в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, оскільки не має укладених із позивачем правочинів.
Посилалися, що послуга «SMS-додому» надається відповідачем сумісно із третьою особою з червня 2008 року, згідно укладених 06.03.2007 року Договорів про надання послуг № 258/2007 та про надання телекомунікаційних послуг № 257/2007, Актів початку надання послуг та початку комерційної експлуатації короткого номеру доступу 4216 від 01.06.2008 року.
Згідно укладених із відповідачем правочинів, третя особа налаштувала та зєднала своє технічне обладнання із відповідним обладнанням відповідача. Технічне обладнання третьої особи приймає з телекомунікаційної мережі відповідача закодовані у цифровому вигляді короткі SMS-повідомлення, що направляються абонентами відповідача на мережі операторів фіксованого звязку та транспортує такі повідомлення кінцевому адресату. Фіксування успішно доставлених коротких SMS-повідомленнь від абонентів відповідача на мережі операторів фіксованого звязку перевіряється третьою особою за даними операторів фіксованого звязку. Зміст коротких SMS-повідомленнь третій особі не відомий, оскільки інформація кодується та обробляється автоматично, а зєднання та передача SMS-повідомленнь абонентам фіксованого звязку здійснюється у відповідності до номеру телефону визначеного абонентом, що ініціював відправку SMS-повідомлення. Надання телекомунікаційної послуги «SMS-додому» третя особа вважає такою, що відповідає вимогам законодавства України.
В судовому засіданні представники третьої особи просили в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.
Суд, вислухавши пояснення сторін, дослідивши та оцінивши матеріали справи , приходить до наступних висновків.
Встановлено, що позивач є абонентом ЗАТ «ОСОБА_2Ес.Ем.» та користується послугами звязку по телефонному номеру 067-234-56-90 згідно угоди про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800, що був укладений 09.12.2003 року (а.с. 9).
06.03.2007 року відповідач та третя особа уклали Договір про надання послуг № 258/2007 та про надання телекомунікаційних послуг № 257/2007, на підставі яких з червня 2008 року відповідач сумісно із третьою особою розпочав надавати абонентам телекомунікаційну послугу «SMS-додому», що підтверджується вказаними договорами та актами початку надання послуг за допомогою короткого номеру доступу 4216 та початку комерційної експлуатації короткого номеру доступу 4216 від 01.06.2008 року (а.с. 78-87, 88-89, 96-104).
Правовідносини, що склались у звязку з укладенням угоди про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800 та щодо телекомунікаційної послуги «SMS-додому» урегульовані Цивільним Кодексом України, Законами України «Про захист прав споживачів», «Про телекомунікації», а також Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Kабінету Mіністрів України № 720 від 09.08.2005 року .
З викладеного вбачається, що відповідач розпочав надавати телекомунікаційну послугу «SMS-додому» після дати укладання із позивачем угоди про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800, а тому тариф на таку послугу не міг бути включений відповідачем до змісту зазначеної угоди від 09.12.2003 року.
Як встановлено в судовому засіданні, телекомунікаційна послуга «SMS-додому» полягає у передачі абонентами телекомунікаційної мережі відповідача текстових повідомлень абонентам мережі фіксованого звязку, за винятком мереж фіксованого звязку на базі стандарту CDMA.
Механізм послуги полягає у передачі абонентом текстового повідомлення на стаціонарне кінцеве обладнання абонентів телекомунікаційних мереж фіксованого звязку в формі голосового повідомлення. Текстові повідомлення, відправлені абонентами на факсимільні апарати, доставляються в формі голосового повідомлення. Текстові повідомлення можуть відправлятись абонентами українською, англійською та російською мовами. Для передачі текстового повідомлення абонент вказує телефонний номер абонента мережі фіксованого звязку в міжнародному форматі, а саме: +380 ХХ ХХХ ХХХХ чи 80 ХХ ХХХ ХХХХ (порядок набору згідно правил на дату події). У випадку не відповіді абонента мережі фіксованого звязку на телефонний дзвінок, що находиться у межах надання послуги, чи телефонна лінія зайнята, цьому абонентові здійснюватимуться повторні дзвінки для передачі голосового повідомлення впродовж двох діб із моменту замовлення абонентом послуги, за винятком нічного часу (з 22.00 год. до 08.00 год.), коли передавання голосових повідомлень абонентам мереж фіксованого звязку не здійснюється. Довжина текстового повідомлення в межах користування послугою складає сто шістдесят символів латиницею чи сімдесят кирилицею. Якщо довжина текстового повідомлення перевищує зазначену кількість символів, повідомлення ділиться на декілька і передається в межах одного голосового виклику. При передаванні текстового повідомлення абонент отримує звіт про доставку з короткого номеру доступу 4216 з текстом «Vashe povidomlennia pryjniato dlia dostavky abonentu fiksovanoji merezhi!».
Фіксування замовлення послуги «SMS-додому» здійснюється комутаційним обладнанням та біллінговими системами відповідача та третьої особи, що мають сертифікати відповідності та метрологічні сертифікати, а саме: свідоцтво про державну метрологічну атестацію № 11-00/65, № 11-00/64 від 10.06.2009 року, № 11-00/003 від 12.01.2009 року, № 11-00/39 від 20.03.2009 року, свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки № 11-11/1023 від 20.02.2009 року, № 11-11/1022 від 14.11.2009 року, № 11-11/1133 від 18.12.2009 року, № 11-11/1026 від 27.11.2009 року (а.с. 66-78).
З викладеного вбачається, що реалізація телекомунікаційної послуги «SMS-додому» надається виключно внаслідок свідомої вольової поведінки абонента, яка направлена на замовлення такої послуги і полягає у формуванні абонентом короткого текстового повідомлення і його направлення абоненту телекомунікаційної мережі фіксованого звязку.
Судом встановлено, що позивач починаючи з серпня 2008 року постійно замовляв відповідачу телекомунікаційну послугу «SMS-додому», яка споживалась і оплачувалась ним у повному обємі, що підтверджується Витягом з архіву бази даних біллінгової інформаційної системи відповідача за вих. № 3529/03/03 від 13.05.2010 року (а.с. 134-180).
Крім того, в судовому засіданні 30.08.2010 року позивач підтвердив факт замовлення та отримання ним послуги «SMS-додому» з серпня 2008 року.
З викладеного вище, вбачається, що між позивачем та відповідачем склались договірні правовідносини щодо замовлення позивачем та наданням відповідачем телекомунікаційної послуги «SMS-додому».
Вказані правовідносини виникли між позивачем та відповідачем внаслідок акцептування позивачем публічної оферти відповідача щодо зміни умов угоди про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800, що відповідає нормам ст. 633, ст.641, ст. 642 Цивільного кодексу України.
Договірні зобовязання щодо надання телекомунікаційної послуги «SMS-додому» повністю виконувались сторонами у момент їх вчинення.
Такий порядок укладення договору на одержання телекомунікаційних послуг узгоджується з положенням п.10 розділу І Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, яким визначено, що надання телекомунікаційних послуг здійснюється за умови укладання договору про надання телекомунікаційних послуг між оператором та споживачем та/або оплати замовленої споживачем телекомунікаційної послуги.
Таким чином, обовязкового укладання письмового договору на отримання додаткової телекомунікаційну послугу «SMS-додому», внесення змін до раніше укладеного договору, законом не вимагається. Факт замовлення позивачем відповідної послуги та її оплату є підтвердження договірних правовідносин між сторонами, а тому посилання позивача в цій частині суд вважає необґрунтованими.
П.1 ст. 33 Закону України «Про телекомунікації» встановлено обовязок споживачів телекомунікаційних послуг дотримуватись правил надання та отримання послуг, які затверджує Кабінет Міністрів України.
Частиною 2 п. 1 ст. 4 розділу І Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг встановлено, що за своїми ознаками телекомунікаційні послуги поділяються на основні та додаткові, що нерозривно повязані технологічно з надаванням певних основних телекомунікаційних послуг. Перелік додаткових послуг визначається технічними можливостями обладнання операторів, провайдерів телекомунікацій.
Згідно п.13 розділу І Правил додаткові телекомунікаційні послуги надаються за додаткову плату, якщо інше не передбачено договором.
Пунктом 215 розділу IV Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг визначено, що додатковими платними послугами (рухомого) мобільного звязку є передавання і приймання текстових повідомлень (SMS).
Пунктом 1 ст. 32 Закону України «Про телекомунікації» встановлено право споживача телекомунікаційних послуг на вільний доступ до телекомунікаційних послуг, обовязок забезпечення якого покладено на операторів, провайдерів телекомунікацій.
Згідно ч. 4 п. 1 ст. 39 Закону України «Про телекомунікації» визначено обовязок оператора телекомунікацій надавати споживачам вичерпну інформацію, необхідну для укладання договору, а також щодо телекомунікаційних послуг, які вони надають. Обовязок оператора, провайдера надавати споживачам вичерпну та достовірну інформацію про умови надання основних і додаткових телекомунікаційних послуг, відповідно до п. 30 розділу І Правил, передбачений положеннями п. 28 розділу І вказаних Правил.
Згідно п.30 розділу І Правил передбачено, що оператори, провайдери телекомунікацій зобовязані надавати інформацію про умови і порядок надання основних і додаткових телекомунікаційних послуг, порядок зміни переліку телекомунікаційних послуг на вимогу споживача.
Встановлено, що 23.06.2008 року ТОВ «Центр глобальних повідомлень» були розміщено інформаційні повідомлення про запровадження сумісно з відповідачем надання послуги «SMS-додому», в яких була інформація щодо порядку надання послуги (а.с.105-106).
24.08.2008 року та 20.12.2008 року позивач звертався до центру телефонного обслуговування абонентів відповідача та отримав розяснення про умови та порядок надання телекомунікаційної послуги «SMS-додому», що підтверджується Витягом з архіву бази даних системи CRM HelpDesk загальної бази даних відповідача за вих. № 3538/03/03 від 13.05.2010 року (а.с.181).
З викладеного вище, суд вважає встановленим, що відповідач у встановлений законодавством спосіб інформував споживачів про порядок надання та тарифи на телекомунікаційну послугу «SMS-додому» шляхом оприлюднення такої інформації в мережі Інтернет та безпосереднього розяснення, при умові звернення абонентів до відповідача.
В судовому засіданні позивачем не заперечувався факт можливого звернення за отриманням відповідної інформації до відповідача та розміщеної інформації в мережі Інтернет, а тому суд приходить до висновку, що позивач був належним чином обізнаний про порядок надання та тарифи на телекомунікаційну послугу «SMS-додому».
Твердження позивача про те, що надана відповідачем роздруківка з різних Інтернет ресурсів не є належним доказом, суд не приймає до уваги, оскільки в судовому засіданні позивачем не було спростовано розміщення інформації про спірну послугу в мережі Інтернет.
Суд вважає, що при умові того, що позивач не був згодний з запропонованими тарифами на додаткову послугу «SMS-додому» , останній мав право її не замовляти, або розірвати угоду про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800, відповідно до вимог ст.907 Цивільного кодексу України та укладеної угоди.
Проте, в судовому засіданні встановлено, що таким правом позивач не скористався.
Крім того, позивач з серпня 2008 року замовляв додаткову послугу «SMS-додому», сплачував надані послуги за встановленими тарифами, що не заперечувалося сторонами в судовому засіданні. Таким чином, своїми діями позивач підтвердив свою згоду на надану відповідачем послугу. Доказів того, що вказану послугу позивач не замовляв суду не надано.
За таких обставин, суд не може погодитися з доводами позивача, про те, що його права як споживача телекомунікаційних послуг були порушеними.
Обставин, які б давали суду підстави вважати, що позивачу було навязано відповідачем телекомунікаційну послугу «SMS-додому» та протиправності дій відповідача, не встановлено та матеріалами справи не підтверджено.
Як вбачається з матеріалів справи та пояснень сторін, вказана послуга надавалась відповідачем тільки за умови її замовлення позивачем, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні.
Так, з 19.12.2009 року по 11.01.2010 року з телефонного номеру 067 234 5690, що зареєстрований за позивачем було відправлено понад 600 SMS-повідомлень абонентам фіксованої мережі звязку. У відповідності до встановленої тарифікації з особового рахунку позивача утримувалась плата у розмірі 2,13 грн. за кожне відправлене позивачем SMS-повідомлення.
Відповідач 07 січня 2010 року призупинив надавати позивачу послуги вихідних дзвінків та вихідних SMS-повідомлень, у звязку із відсутністю надходжень авансових платежів від позивача та перевищення позивачем мінімального рівня авансового платежу. Послуги вхідних дзвінків та SMS-повідомлень були активні та доступні для користування, що не заперечувалося позивачем в судовому засіданні.
Розділом 1 Угоди встановлено, що мінімальний рівень авансового платежу сума грошових коштів на особовому рахунку абонента, яка дозволяє останньому користуватись послугами стільникового мобільного звязку відповідача згідно діючого тарифного плану. Встановлено, що 07.01.2010 року позивач тричі поповнював свій особовий рахунок за допомогою пост-терміналу, який розташований на Майдані Незалежності, 2 у місті Києві о 15 год. 25 хв. на суму 250,00 грн. та о 18 год. 35 хв. на суму 400 грн. Цього ж дня позивач о 18 год. 36 хв. за допомогою пост-терміналу, який розташований по вул. Лаврухіна, 9 у місті Києві, що знаходиться у Деснянському районі міста Києва, здійснив поповнення свого особового рахунку на 100 грн.( а.с.14). Після поповнення позивачем свого особового рахунку надання послуг звязку відновлювалось відповідачем у повному обємі, що узгоджується з вимогами Угоди про надання послуг стільникового мобільного звязку стандартів GSM-900 та GSM-1800.
Щодо посилань позивача про те, що відповідачем було розповсюджено інформацію необмеженому колу осіб, шляхом її копіювання, яка є конфіденційною без згоди позивача, суд вважає безпідставними та такими, що не підтверджені відповідними доказами.
Встановлено, що захист інформації про надіслані позивачем повідомлення та їх зміст оброблялось відповідачем автоматизовано у цифровому вигляді згідно ліцензійних умов та Правил забезпечення захисту інформації в інформаційних, телекомунікаційних та інформаційно-телекомунікаційних системах, що затверджені постановою Кабінету міністрів України № 373 від 29.03.2006 року.
Оператори та провайдери телекомунікації не несуть відповідальності за зміст інформації, що передається їх мережами та не несуть відповідальності за дії абонентів, які вчинені несвідомо, помилково, чи то умисно, що встановлено ч. 4 ст. 40 Закону України «Про телекомунікації».
Доказів того, що відповідачем було розповсюджено інформацію, яка мала конфіденційний характер відносно позивача, останнім не надано.
Щодо посилань позивача про те, що його заява від 30.12.2009 року ( а.с.15) про припинення надання посли «SMS-додому» не була задоволена слід зазначити.
Неможливість відключення позивачу послуги «SMS-додому», обґрунтовується нерозривністю технологічного зєднання вказаної послуги із додатковою телекомунікаційною послугою прийому-відправки коротких текстових повідомлень, що передбачено приписами п. 28 Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09.08.2005 року.
Телекомунікаційна послуга «SMS-додому» не буде надаватись відповідачем за умови , якщо абонент її не замовляє.
Відмова в наданні такої послуги, може мати місце виключно, у разі відмови абонента від послуги приймання та передавання текстових SMS повідомлень. Про дані обставини було повідомлено позивача та запропоновано звернутися з відповідною заявою, що підтверджується листом від 15.01.2010 року за № 349 (а.с. 17).
Письмової заява позивача щодо відключення послуги прийому/відправки SMS повідомлень до відповідача надано не було.
В іншому випадку, припинення надання спірної послуги відповідачем, свідчили про обмеження позивача в отриманні ним телекомунікаційної послуги «SMS-додому», що є порушенням вимог п.11 ч.1 ст.32 Закону України «Про телекомунікації».
З огляду на викладене вище, суд вважає, що права позивача не є порушеними, а тому не знаходить підстав для задоволення вимоги позивача ОСОБА_1 про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 425,00 грн. та матеріальних збитків у розмірі 1047,96 грн., оскільки вважає їх необґрунтованими та недоведеними.
Відповідно до ст. ст.. 10, 60 Цивільного Кодексу України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Сторони та інші особи які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження доведення перед судом їх переконливості. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. Доказування не може грунтуватися на припущеннях.
Відповідно до ч. 1 ст. 23 Цивільного кодексу України, особа має право на відшкодування моральної шкоди, заподіяної в результаті порушення його прав. На підставі ч. 3 ст. 23 Цивільного кодексу України, розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних і душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступені вини особи, що заподіяла моральну шкоду, якщо вина є підставою для відшкодування, а так само з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідно до ст. 1167 Цивільного кодексу України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.
Згідно зі ст. 4 Закону України «Про захист прав споживачів» споживачі мають право на відшкодування шкоди (збитків), завданих дефектною чи фальсифікованою продукцією або продукцією неналежної якості, а також майнової та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної небезпечною для життя і здоров'я людей продукцією у випадках, передбачених законодавством.
Суд вважає, що позивачем та його представником не надано доказів того, що внаслідок дій відповідача йому було заподіяно моральних страждань, а тому враховуючи встановлені обставини справи не знаходить підстав для задоволення позовних вимог про стягнення моральної шкоди в розмірі 999 998 527, 04 грн.
З урахуванням викладеного, суд приходить до висновку, що позов ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства «ОСОБА_2Ес.Ем.», третя особа -Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр глобальних повідомлень Україна» про захист прав споживача, стягнення матеріальної та моральної не підлягає задоволенню в повному обсязі.
На підставі наведеного, керуючись Правилами надання та отримання телекомунікаційних послуг» затверджених Постановою КМУ №720 від 09.08.2005 року , ст.ст.4, 10, 11, 15 Закону України «Про захист прав споживачів», ст.ст.1, 32, 33, 39 Закону України «Про телекомунікації», ст.ст. 23, 614, 633, 641, 642, 901-902 , 906, 907, 1167 Цивільного кодексу України, ст.ст.3, 4, 10, 11, 57-60, 88, 209, 212-215, 218 ЦПК України, суд ,-
В задоволені позову ОСОБА_1 до Закритого акціонерного товариства «ОСОБА_2Ес.Ем.», третя особа -Товариство з обмеженою відповідальністю «Центр глобальних повідомлень Україна» про захист прав споживача, стягнення матеріальної та моральної шкоди, завданої невиконанням Закону України «Про захист прав споживачів» відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Апеляційного суду м. Києва протягом 10-ти днів з дня його проголошення.

Суддя :