Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2010 року Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області у складі: головуючої - суд ді Токар Н.В., при секретарі - Хоменко Н.Ю., за участю представника позивача - ОСОБА_1 ,

за участю представника відповідачів: Криша ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Павлограді Дніпропетровської області цивільну справу за позовною заявою Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором та за зустрічною позовною заявою ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , Національний банк України про визнання кредитних договорів недійсними та застосування наслідків недійсності правочину, -

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2010 року позивач звернувся до суду з позовною заявою, уточнивши позовні вимоги (Том 1 арк.с. 170-171), просив ухвалити рішення, яким стягнути солідарно з відповідачів ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заборгованість за кредитним договором №МЬ- 300/0332/2007, укладеним 26 червня 2007 року у сумі 1006902 грн. 71 коп.; стягнути солідарно з відповідачів ОСОБА_5 та ОСОБА_3 заборгованість за кредитним договором №МЬ-300/728/2007, укладеним 27 грудня 2007 року у сумі 1236001 грн. 23 коп. та стягнути солідарно з відповідачів всі судові витрати.

В обґрунтування позову позивач вказав на те, що між позивачем та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір №МЬ-3 00/03 32/2007 від 26 червня 2007 року, згідно якого, відповідачу ОСОБА_5 були видані кредитні кошти у розмірі 129377,00 доларів США, що підтверджується валютним меморіальним ордером №354 від 26.06.2007 року. З метою забезпечення вимог позивача, 26 червня 2007 року між позивачем та ОСОБА_6 було укладено договір поруки №БЯ-300/0332/2007 від 26.06.2007 року, згідно якого, ОСОБА_6 - відповідач по справі, на добровільних засадах бере на себе зобов`язання, перед позивачем відповідати по зобов`язанням відповідача ОСОБА_5 , які виникають з умов кредитного договору, в повному обсязі цих зобов`язань. Згідно умов договору поруки, у випадках невиконання або неналежного виконання відповідачем ОСОБА_5 взятих на себе зобов`язань по кредитному договору, відповідач ОСОБА_6 несе солідарну відповідальність з відповідачем ОСОБА_5 перед позивачем на всю суму заборгованості. Також, між позивачем та ОСОБА_5 був укладений кредитний договір №МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, згідно якого, відповідачу ОСОБА_5 були видані кредитні кошти у розмірі 136527,65 доларів США, що підтверджується валютним меморіальним ордером №401 від 27.12.2007 року. З метою забезпечення вимог позивача, 27 грудня 2007 року між позивачем та^ ОСОБА_7 було укладено договір поруки №БЯ- 300/728/2007 від 27.12.2007 року, згідно якого, ОСОБА_3 - відповідач по справі, на добровільних засадах бере на себе зобов`язання, перед позивачем відповідати по зобов`язанням відповідача ОСОБА_5 , які виникають з умов кредитного договору, в повному обсязі цих зобов`язань. Згідно умов договору поруки, у випадках невиконання або неналежного виконання» відповідачем ОСОБА_5 взятих на себе зобов`язань по кредитному договору, відповідач ОСОБА_3 несе солідарну відповідальність з відповідачем ОСОБА_5 перед позивачем на всю суму заборгованості. Погашення кредиту, згідно умов кредитних договорів, повинно проводитися кожен місяць, відповідно з встановленим графіком. Але у порушення умов договору, відповідач ОСОБА_5 зобов`язання вчасно, в повному обсязі та належним чином не виконував, у зв`язку з чим, за договорами виникла заборгованість, яку позивач просить стягнути з відповідачів. Таким чином, відповідачами порушено умови договору, а також ст. ст. 526, 530, 543, 546, 549, 553, 554, 1048-1050, 1054 ЦК України, у зв`язку з чим, позивач вимушений звернутися до суду із вказаною позовною заявою.

У судовому засіданні представник позивача ОСОБА_8 Р.В. підтримав уточнені позовні вимоги, просив позов задовольнити, посилаючись на підстави, зазначені в позовні заяві.

Представник відповідача ОСОБА_5 - ОСОБА_4 , у судовому засіданні позовні вимоги не визнала, заперечувала проти задоволення позову, посилаючись на те, що дійсно між Банком та відповідачем ОСОБА_5 було укладено два кредитні договори, один - №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року на суму 129377,00 доларів США, другий - №МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року на суму 136527,65 доларів СІІ1А. Вважає, що зазначені договори є недійсними (нікчемними) у зв`язку з тим, що умови Кредитних договорів щодо валюти виконання ОСОБА_5 як позичальником зобов`язань по поверненню кредиту та сплати процентів (використання долара СИТА як засобу платежу) без отримання ОСОБА_5 або ж Банком індивідуальної ліцензії НБУ на здійснення такої разової валютної операції зобов`язує обидві сторони Кредитних договорів, порушити існуючий порядок здійснення таких операцій, є такими, що заздалегідь порушують публічний порядок в частині порядку та умов здійснення валютних операцій, оскільки індивідуальну ліцензію НБУ не отримано ні Банком, ні ОСОБА_5 . Таким чином, умови Кредитних договорів щодо використання долару СІЛА як засобу платежу за Кредитними договорами, без отримання індивідуальної ліцензії НБУ є такими, що порушують публічний порядок. Також, Банк, ігноруючи положення Кредитних договорів, у своєму розрахунку, заборгованість по відсотках, вирахував, діючи виключно з інтересів власної вигоди: розбив періоди нарахування, виходячи з періодів дії ставки Б ОСОБА_9 без фіксування її на конкретну дату, яка визначається Кредитним договором №МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, чим порушує права ОСОБА_5 та ігнорує положення зазначеного Кредитного договору. Крім того, в розрахунку заборгованості за Кредитним договором №МЬ-3 00/728/2007 від 27 грудня 2007 року, Банк нарахував пеню у розмірі 1% починаючи з 25 грудня 2008 року, в той час як вихідна дата позовної заяви - 24 січня 2010 року, а до суду позовна заява надійшла ще пізніше. Таким чином, Банк має право звернутися до суду про стягнення пені лише в частині, розрахованій за період не раніше 25 січня 2009 року (за умови, що позовна заява надійшла до суду або була надіслана поштою в день, зазначений як вихідна дата - 24 січня 2010 року). У зв`язку з цим, позивачем був пропущений строк позовної давності, що є підставою для відмови у позові.

Представник відповідача ОСОБА_3 - ОСОБА_4 , у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог, в своїх поясненнях також посилалась на підстави, які визначила в запереченнях відповідача ОСОБА_5 .

Відповідач ОСОБА_6 в судове засідання не з`явився, надавши на адресу суду письмову заяву про розгляд справи за його відсутності, заперечував проти задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» (Том 2 арк.с.120).

У квітні 2010 року ОСОБА_5 звернувся до суду із зустрічною позовною заявою до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , Національний банк України про визнання кредгггних договорів недійсними та застосування наслідків недійсності правочину, уточнивши позовні вимоги (Том 2 арк.с.70-76), ОСОБА_5 просив ухвалити рішення, яким визнати кредитний договір №МЬ- 300/0332/20 07, укладений 26 червня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 - недійсним; застосувати наслідки недійсності правочину - кредитного договору №МЬ-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 , шляхом зарахування сум процентів за користування кредитом у розмірі 32221,71 доларів СІЛА, фактично сплачених на підставі зазначеного недійсного кредитного договору в суму фактично повернутого кредиту ОСОБА_5 ; визнати кредитний договір №МЬ-3 00/728/2007, укладений 27 грудня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 - недійсним; застосувати наслідки недійсності правочину - кредитного договору №МЬ-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 , шляхом зарахування сум процентів за користування кредитом у розмірі 23968,78 доларів США, фактично сплачених на підставі зазначеного недійсного кредитного договору в суму фактично повернутого кредиту ОСОБА_5 ; судові витрати покласти на відповідача.

В обґрунтування зустрічного позову, відповідач за первісним позовом - позивач за зустрічним позовом ОСОБА_5 , посилався на те, що умови Кредитних договорів №МL-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року та №МL-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року щодо валюти виконання ОСОБА_5 як позичальником зобов`язань по поверненню кредиту та сплати процентів (використання долара США як засобу платежу) без отримання ОСОБА_5 або ж Банком індивідуальної ліцензії НБУ на здійснення такої разової валютної операції зобов`язує обидві сторони Кредитних договорів, порушити існуючий порядок здійснення таких операцій, є такими, що заздалегідь порушують публічний порядок в частині порядку та умов здійснення валютних операцій, оскільки індивідуальну ліцензію НБУ не отримано ні Банком, ні ОСОБА_5 . Також, приймаючи рішення про укладення Кредитних договорів №МЬ-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року та №МЬ-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року, ОСОБА_5 виходив з того, що такі властивості та якості долара США як його вартість по відношенню до української гривні не зміниться, а такі властивості і якості української національної валюти, як їх стабільність по відношенню до іноземних валют та купівельна спроможність не зміняться, тобто національна валюта (гривня) не знеціниться, а долар США не подорожчає, рівень інфляції буде стабільним, а тому придбати долар США для повернення кредиту та сплати процентів за його користування буде об`єктивно можливим та не призведе ОСОБА_5 до скрутного матеріального становища. Якби ОСОБА_5 міг очікувати або передбачити погіршення, які відчув фінансовий ринок, перевищення офіційного рівня інфляції 22 %, девальвацію гривні на 60% та відповідно подорожчання іноземної валюти, відсутність долара США у вільному продажі, то уклав би Кредитні договори №МЬ-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року та №МЬ-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року на інших умовах (кредит був би у національній валюті) або не уклав би жодного з них. Щодо застосування наслідків недійсності правочину ОСОБА_5 , зазначив, що на виконання Кредитного договору №МL-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року, ОСОБА_5 , згідно графіку повернення кредиту та сплати відсотків було сплачено Банку проценти за користування кредитом всього 32221,71 долар США. На виконання Кредитного договору №МL-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року, ОСОБА_5 , згідно графіку повернення кредиту та сплати відсотків було сплачено Банку проценти за користування кредитом всього 23968,78 доларів США. Просив застосувати наслідки недійсності правочинів не шляхом фактичного стягнення з відповідача - Банку сум процентів, сплачених на підставі зазначених кредитних договорів, а шляхом зарахування таких сплачених сум процентів за користування кредитом в суму фактично сплачених ОСОБА_5 платежів щодо повернення кредитів за відповідними договорами.

В судовому засіданні представник позивача ОСОБА_10 В ОСОБА_11 В ОСОБА_11 за зустрічною позовною заявою - ОСОБА_4 , підтримала уточнену зустрічну позовну заяву, просила її задовольнити, посилаючись на підстави, зазначені у зустрічній позовній заяві.

Представник відповідача ОСОБА_8 Р.В ОСОБА_11 за зустрічною позовною заявою в судовому засіданні заперечував проти задоволення зустрічної позовної заяви посилаючись на те, що «ОТП Банк» діє на підставах положень чинного законодавства та гіідзаконних нормативно-правових актів України, тому

08.11.2006року отримав генеральну банківську ліцензію №191 від 02.03.1998 року на право здійснення банківських операцій, визначених частиною першою та пунктами 5-11 частини другої статті 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», серед яких передбачено право здійснювати операції з валютними цінностями. Невід`ємною частиною ліцензії №191 є Дозвіл від

08.11.2006року за №191-1 з додатком, в якому наведено перелік операцій, які має право здійснювати ПАТ «ОТП Банк» з валютними операціями. Відповідно до Додатку до дозролу №191-1 від 08.11.2006 року Банк має право здійснювати операції з валютними цінностями, зокрема шляхом «Залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України», тому вважає, що правових перешкод для того, щоб ПАТ «ОТП Банк» мало право укладати кредитні договори та видавати кредити в іноземній валюті - немає. Тому, просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Представник третьої особи Бондаренко О.Г ОСОБА_11 за зустрічною позовною заявою - ОСОБА_4 , підтримала зустрічну позовну заяву ОСОБА_5 , просила її задовольнити.

Третя особа ОСОБА_6 за зустрічною позовною заявою, в судове засідання не з`явився, надавши на адресу суду письмову заяву про розгляд справи за його відсутності. Зустрічну позовну заяву ОСОБА_5 підтримав (Том 2 арк.с.120).

Представник третьої особи - Національного банку України у судове засідання не з`явився, надавши на адресу суду письмову заяву про розгляд справи за їх відсутності (Том 2 арк.с.120-127).

Вислухавши доводи представника позивача, з`ясувавши заперечення представника відповідачів, вивчивши та дослідивши письмові матеріали справи у їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором та зустрічна позовна заява ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , Національний банк України про визнання кредитних договорів недійсними та застосування наслідків недійсності правочину підлягають частковому задоволенню, у зв`язку з наступним.

Відповідно до змісту ст. ст. 526, 527, 530 ЦК України, зобов`язання повинні виконуватися належним чином і у встановлений термін, відповідно закону, договору.

Відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України.

Згідно ст.1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитор) зобов`язана надати грошові кошти (кредит) позичальнику в розмірі і на умовах, передбачених договором, а позичальник зобов`язаний повернути кредит і сплатити відсотки.

У судовому засіданні встановлено, що між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (який є правонаступником всіх прав та обов`язків Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк») та ОСОБА_5 був укладений Кредитний договір №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року (Том 1 арк.с.12-15).

Договір підписано уповноваженим представником та скріплено печаткою.

Згідно Кредитного договору №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, відповідачу ОСОБА_5 були видані кредитні кошти у розмірі 129377,00 доларів США, кредит надавався на строк з 26 червня 2007 року по 26 червня 2022 року зі сплатою плаваючої процентної ставки 4,99% + FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній Валюті Кредиту, що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору) (Том 1 арк.с.12).

Згідно частини 1 ст.546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Так, з метою забезпечення вимог позивача, 26 червня 2007 року між Банком та ОСОБА_6 було укладено договір поруки №811-300/0332/2007 від 26.06.2007 року, згідно якого, ОСОБА_6 - відповідач по справі, на добровільних засадах бере на себе зобов`язання перед позивачем відповідати по зобов`язанням відповідача ОСОБА_5 , які виникають з умов Кредитного договору №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, в повному обсязі цих зобов`язань. Згідно умов договору поруки, у випадках невиконання або неналежного виконання відповідачем ОСОБА_5 взятих на себе зобов`язань по Кредитному договору №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, відповідач ОСОБА_6 несе солідарну відповідальність з відповідачем ОСОБА_5 (Том 1 арк.с.17).

Також, між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» (який є правонаступником всіх прав та обов`язків Закритого акціонерного товариства «ОТП Банк») та ОСОБА_5 був укладений Кредитний договір №МL-3 00/728/2007 від 27 грудня 2007 року (Том 1 арк.с.7-11).

Договір підписано уповноваженим представником та скріплено печаткою.

Згідно Кредитного договору №МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, відповідачу ОСОБА_5 були видані кредитні кошти у розмірі 136527,65 доларів США, кредит надавався на строк з 27 грудня 2007 року по 26 грудня 2022 року зі сплатою плаваючої процентної ставки 5,99% + FIDR (процентна ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній Валюті Кредиту, що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору) (Том 1 арк.с.7).

Згідно частини 1 ст.546 ЦК України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Так, з метою забезпечення вимог позивача, 27 грудня 2007 року між Банком та ОСОБА_3 було укладено договір поруки №811-300/728/2007 від 27.12.2007 року, згідно якого, ОСОБА_3 - відповідач по справі, на добровільних засадах бере на себе зобов`язання перед позивачем відповідати по зобов`язанням відповідача ОСОБА_5 , які виникають з умов Кредитного договору № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, в повному обсязі цих зобов`язань. Згідно умов договору поруки, у випадках невиконання або неналежного виконання відповідачем ОСОБА_5 взятих на себе зобов`язань по Кредитному договору № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, відповідач ОСОБА_3 несе солідарну відповідальність з відповідачем ОСОБА_5 (Том 1 арк.с.16).

Відповідно до умов Кредитного договору №МЬ-3 00/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, банком було відкрито ОСОБА_5 поточний рахунок НОМЕР_1 та видано кредит у сумі 129377,00 доларів США за Кредитним договором №МL- 300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, що підтверджується меморіальним валютним ордером №354 від 26.06.2007 року (Том 1 арк.с.52), та видано кредит у сумі 136527,65 доларів США за Кредитним договором № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, що підтверджується меморіальним валютним ордером №401 від 27.12.2007 року (Том 1 арк.с.53).

Відповідно до п.1.1 Частини №2 Кредитного договору №МL-3 00/728/2007 від 27 грудня 2007 року, предметом договору є те, що в порядку, передбаченому цим Договором Банк надає Позичальнику - Кредит у Розмірі та Валюті, визначеній у Частині №1 цього Договору, а Позичальник приймає Кредит, зобов`язується належним чином використати та повернути Банку - суму отриманого Кредиту, а також сплатити відповідну плату за користування Кредитом і виконати всі інші зобов`язання, як вони визначені у цьому Договорі.

Згідно п.2 Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, розмір Кредиту - 136527,65, валюта Кредиту - долар США.

Згідно п.З зазначеного Кредитного договору, проценти сплачуються у розмірі, що дорівнює сумі фіксованого відсотку у розмірі 5,99 % річних та ПЕЖ, що є процентною ставкою по строкових депозитах фізичних осіб у валюті, тотожній валюті цього кредиту, що розміщені у Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору.

Згідно ст. 1054 ЦК України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Таким чином, предметом Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року є зобов`язання Банку надати кредит, з однієї сторони, та зобов`язання відповідача ОСОБА_5 повернути кредит, який фактично одержав, та сплатити проценти за його користування, з другої сторони.

Відповідно до ст.217 ЦК України, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсності частини.

Згідно меморіального валютного ордеру №401 від 27.12.2007 року Банк надав ОСОБА_5 грошові кошти (кредит) у розмірі 136527,65 доларів США, а він їх отримав (Том 1 арк.с.53).

Відповідно до ст.524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.

Згідно ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року № 15-93, надання і одержання резидентами кредитів в іноземній валюті, якщо терміни і суми таких кредитів перевищують встановлені законодавством межі, потребують індивідуальної ліцензії, яка видається Національним банком України резидентам і нерезидентам на здійснення валютної разової операції на період, необхідний для здійснення такої операції (підпункт «в»).

Оскільки станом як на 26 червня 2007 року (дату укладання кредитного договору №МL- 300/0332/2007), так і на 27 грудня 2007 року (дату укладання кредитного договору №МL- 300/728/2007) законодавством не встановлено обмежень щодо термінів та сум надання і одержання кредитів в іноземній валюті, то надання та одержання грошових коштів (кредиту) в іноземній валюті за вказаними кредитними договорами не суперечило чинному законодавству України, що не заперечується представником відповідачів ОСОБА_5 , ОСОБА_3 .

Проте, відповідно до п.4 Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, повернення кредиту та сплата процентів здійснюється шляхом сплати ОСОБА_5 як позичальником платежів, що зменшуються, тобто шляхом щомісячного погашення кредиту рівними частинами з нарахуванням процентів на залишок заборгованості по кредиту.

Відповідно до п. 1.11.1 Частини №2 Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, усі платежі для повернення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом повинні здійснюватися ОСОБА_5 як позичальником у валюті кредиту в строки та на умовах, встановлених цим Кредитним договором. Інші платежі, згідно з цим Договором, розраховуються у валюті кредиту і підлягають сплаті у валюті України, виходячи з валютного курсу НБУ на день сплати.

Згідно Кредитного договору №МL-3 00/728/2007 від 27 грудня 2007 року, платіж - це дія платника чи комплекс дій, направлена на належне отримання грошових коштів їх одержувачем.

Аналогічні положення містяться в Кредитному договорі №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007

року.

Згідно зі ст.99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня.

Статтею 524 ЦК України передбачено, що зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.

Тобто, відповідно до ст.524 ЦК України, допускається лише визначення еквіваленту зобов`язання у іноземній валюті, а не сплата нею.

Відповідно до ч.І ст.533 ЦК України зобов`язання підлягає виконанню у національній валюті.

За приписами ст.35 Закону України „Про Національний банк України гривня (банкноти і монети) як національна валюта є єдиним законним платіжним засобом на території України, який приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України за всіма видами платежів, а також для зарахування на рахунки, вклади, акредитиви та для переказів.

Таким чином, єдиним законним засобом платежу, який застосовується при проведенні розрахунків між резидентами на території України є гривня.

Отже, діючим законодавством України встановлено вичерпний перелік випадків, коли зобов`язання між сторонами може бути виражене в іноземній валюті та підлягає виконанню в валюті, відмінній від гривні України; такими випадками є визначення ціни в іноземній валюті у зовнішньоекономічному договорі (контракті) та, як наслідок, його виконання в іноземній валюті, а також наявність у конкретного суб`єкта виключного права на проведення розрахунків в іноземній валюті у разі отримання вимог, прямо передбачених законодавством.

Таким чином, грошові зобов`язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо суб`єкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства.

Виходячи з вищевикладеного, наявність у спірних Кредитних договорах №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року положень щодо вираження грошових зобов`язань між позивачем та відповідачем в доларах США суперечить приписам ст.99 Конституції України, ст.524 ЦК України, оскільки грошові зобов`язання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо сторони договору мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства, що у даному випадку місця не має.

Згідно ст.533 ЦК України, грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом. Використання іноземної валюти, а також платіжних документів в іноземній валюті при здійсненні розрахунків на території України за зобов`язаннями допускається у випадках та на умовах, встановлених законом.

Стаття 2 Закону України «Про банки та банківську діяльність» передбачає, що документ, який видається Національним банком України в порядку і на умовах, визначених у цьому Законі, на підставі якого банки та філії іноземних банків мають право здійснювати банківську діяльність є банківською ліцензією.

Відповідно до приписів ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю передбачено, що на здійснення валютних операцій Національний Банк України видає генеральні та індивідуальні ліцензії.

Генеральні ліцензії видаються комерційним банкам та іншим фінансовим установам України, національному оператору поштового зв`язку на здійснення валютних операцій, що не потребують індивідуальної ліцензії, на весь період дії режиму валютного регулювання.

Індивідуальні ліцензії видаються резидентам і нерезидентам на здійснення разової валютної операції на період, необхідний для здійснення такої операції.

Згідно ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року № 15-93, використання іноземної валюти на території України як засобу платежу потребує індивідуальної ліцензії, яка видається Національним банком України резидентам і нерезидентам на здійснення валютної разової операції на період, необхідний для здійснення такої операції (підпункт «г»).

Відповідно до ч.5 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року № 15-93, одержання індивідуальної ліцензії однією із сторін валютної операції означає також дозвіл на її здійснення іншою стороною або третьою стороною, яка має відношення до цієї операції, якщо інше не передбачено умовами індивідуальної ліцензії.

Як вбачається з матеріалів справи за Кредитними договорами №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, розмір відсотків за договорами, комісійна винагорода та відповідальність за порушення зобов`язань визначено у іноземній валюті.

Відповідно, виходячи з викладеного, надання та одержання кредиту в іноземній валюті, використання іноземної валюти як засобу платежу можливо при дотриманні імперативних вимог законодавства щодо одержання відповідної індивідуальної ліцензії.

Частиною 5 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю, п. 1.10 Положення «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу» передбачено одержання індивідуальної ліцензії однією із сторін валютної операції, означає також дозвіл на її здійснення іншою стороною або третьою особою, яка має відношення до цієї операції, якщо інше не передбачено умовами ліцензії.

Отримання індивідуальної ліцензії є необхідною умовою для правомірності видачі та одержання кредиту незалежно від суми грошових коштів, які надаються банком, та строку їх повернення позичальником.

Статтею 16 зазначеного Декрету передбачено відповідальність за порушення валютного законодавства, зокрема використання валютних цінностей (іноземної валюти) як засобу платежу, тобто вчинення цих дій без відповідного дозволу (ліцензії), якщо відповідно до цього Декрету та інших актів валютного законодавства наявність такого дозволу (ліцензії) є обов`язковою, тягнуть за собою адміністративну або кримінальну відповідальність згідно з законодавством України, а також до резидентів застосовується така фінансова санкція, як штраф у сумі, еквівалентній сумі зазначених валютних цінностей, перерахованих у валюту України за обмінним курсом НБУ на день здійснення таких операцій.

На підтвердження зазначеного, представник позивача - «ОТП Банку» зазначав, що 08 листопада 2006 року Банк отримав генеральну банківську ліцензію №191 від 02.03.1998 року (Том 1 арк.с.213) на право здійснення банківських операцій, визначених частиною першою та пунктами 5-11 частини другої статті 47 Закону України «Про банки і банківську діяльність», серед яких передбачено право здійснювати операції з валютними цінностями. Невід`ємною частиною ліцензії №191 є Дозвіл від 08.11.2006 року за №191-1 з додатком (Том 2 арк.с.39-40), в якому наведено перелік операцій, які має право здійснювати ПАТ «ОТП Банк» з валютними операціями. Відповідно до Додатку до дозволу №191-1 від 08.11.2006 року Банк має право здійснювати операції з валютними цінностями, зокрема шляхом «Залучення та розміщення іноземної валюти на валютному ринку України».

Чинне законодавство України розрізняє поняття «залучення» та «розміщення» іноземної валюти на валютному ринку з поняттям «здійснення платежів в іноземній валюті» та не ототожнює їх.

Дозвіл №191-1 від 08 листопада 2008 року, виданий Національним банком України, як доказ наявності у позивача - за первісним позовом, права на здійснення вказаних вище валютних операцій без індивідуальної ліцензії, суд до уваги не приймає, оскільки згідно п.5.3 Положення «Про порядок видачі банкам банківських ліцензій, письмових дозволів та ліцензій на виконання окремих операцій» виступає генеральною ліцензією на здійснення валютних операцій згідно із Декретом Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю (Том 2 арк.с.39-40).

Хоча, відповідно до п.1.5. Положення про порядок видачі Національним Банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, використання іноземної валюти як засобу платежу без ліцензії дозволяється: якщо ініціатором або отримувачем за валютною операцією є уповноважений банк (ця норма стосується лише тих операцій уповноваженого банку, на здійснення яких Національний банк видав йому банківську ліцензію та письмовий дозвіл на здійснення операції з валютними цінностями).

Проте, Положення про порядок видачі Національним Банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, встановлює певний порядок та умови видачі Національним Банком України резидентам і нерезидентам індивідуальних ліцензій на використання саме безготівкової іноземної валюти на території України як засобу платежу (п. 1.2).

У ст. 2 Закону України «Про банки і банківську діяльність» термін «кошти» зазначається через поняття грошей у національній або іноземній валюті. Згідно ст.З Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» кошти існують у готівковій формі (формі грошових знаків) або у безготівковій формі (формі записів на рахунках у банках).

Зі змісту обох кредитних договорів не вбачається обов`язку позичальника ОСОБА_5 здійснювати повернення кредиту та сплату відсотків за його користування, а також штрафних санкцій в іноземній валюті у безготівковій формі, а тому суд робить висновок про те, що Положення про порядок видачі Національним Банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу на правовідносини, що виникли між сторонами спору, не поширюються.

Отже, суд приходить до висновку, що наявність генеральної ліцензії на здійснення валютних операцій (дозволу на здійснення операцій з валютними цінностями) не звільняє сторони від обов`язку отримати індивідуальну ліцензію відповідно до приписів пункту «г)» ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю.

Матеріалами справи не підтверджується наявність у жодної із сторін за Кредитними договорами №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року індивідуальної ліцензії, отже, позивач за первісним позовом - Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк», відповідно до ст.10 ЦПК України, повинен був довести за допомогою належних та допустимих доказів, з урахуванням положень ст.ст.57-59 ЦПК України, зазначені ним обставини наявності індивідуальної ліцензії, таких доказів він не надав суду.

Отже, позивачу - Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк», необхідно було отримати індивідуальну ліцензію Національного банку України, оскільки за спірними Кредитними договорами №МЬ-3 00/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року оплата процентів, штрафних санкцій банку здійснюється відповідачем ОСОБА_5 в іноземній валюті, тобто, має місце використання валюти на території України як засобу платежу, а використання іноземної валюти на території України як засобу платежу повинно проводитись на підставі отриманої суб`єктами договірних відносин індивідуальної ліцензії, як це передбачено пунктом «г)» ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю.

Як встановлено в судовому засіданні, вказана індивідуальна ліцензія у сторін відсутня, внаслідок чого, використання долару США як засобу платежу за кредитними договорами №МЬ- 300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року суперечить приписам пункту г) ч.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» та Положенню «Про порядок видачі Національним банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу».

Отже, умови Кредитних договорів №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МЬ- 300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, щодо валюти виконання ОСОБА_5 як позичальником зобов`язань по поверненню кредиту та сплати процентів (використання долара США як засобу платежу) без отримання ОСОБА_5 або Банком індивідуальної ліцензії НБУ, як це прямо передбачено Декретом Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» від 19.02.1993 року № 15-93, на здійснення такої разової валютної операції зобов`язує обидві сторони Кредитних договорів №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL- 300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, порушити існуючий порядок здійснення таких операцій, тобто такими, що порушують публічний порядок в частині порядку та умов здійснення валютних операцій.

Відповідно до ч.І ст.203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства. Частина перша ст.215 ЦК України передбачає, що в разі недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема частиною першою ст.203 ЦК України, є підставою недійсності правочину.

Вирішуючи спори про визнання угод недійсними, потрібно встановити наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно ст.228 ЦК України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він, зокрема, був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Відповідно до ст.68 Конституції України, кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції та законів України. Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Отже, обов`язок додержання Конституції та законів України одночасно є і правом громадянина.

Таким чином, умови Кредитних договорів №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року щодо використання долару СІЛА як засобу платежу за зазначеними Кредитними договорами, без отримання індивідуальної ліцензії НБУ є такими, що порушують публічний порядок, отже порушують права та законні інтереси ОСОБА_5 .

За таких обставин, суд вважає, що Кредитні договори №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року повинні бути визнані частково недійсними в частині визначення Валюти платежу - долар США; повернення суми Кредиту та сплати процентів за користування Кредитом, які повинні здійснюватись Позичальником у Валюті Кредиту - долар СЛ1А; відсутності у Позичальника можливості виконати Боргові зобов`язання у Валюті Кредиту - долар США то, при наявності іншої вільноконвертованої валюта, Позичальник повинен запропонувати Банку виконання своїх зобов`язань у такій іншій валюті; відсутності або недостатності у Позичальника коштів у Валюті Кредиту - долар США, для погашення Кредиту або сплати процентів чи комісій Банку за користування Кредитом, Банк має право, в порядку передбаченому чинним законодавством України, на примусове списання (стягнення) коштів у іншій вільноконвертованій/національній валюті з усіх рахунків Позичальника відкритих у Банку, в розмірі еквівалентному сумі заборгованості у Валюті Кредиту - долар США за Кредитним договором та здійснити купівлю/продаж іноземної/національної валюти.

Посилання позивача ОСОБА_5 за зустрічною позовною заявою щодо визнання Кредитних договорів №МЬ-3 00/03 32/2007 від 26 червня 2007 року та № МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року такими, які вчинено під впливом помилки, суд не приймає до уваги, у зв`язку з наступним.

Згідно ст.229 ЦК України, якщо особа, яка вчинила правочин, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, такий правочин може бути визнаний судом недійсним. Істотне значення має помилка щодо природи правочину, прав та обов`язків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням.

Предметом Кредитних договорів №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL- 300/728/2007 від 27 грудня 2007 року є зобов`язання позивача - Банку надати кредит, з однієї сторони, та зобов`язання відповідача ОСОБА_5 повернути кредит, який фактично одержав, та сплатити проценти за його користування.

Відповідно до Кредитних договорів №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та № МL- 300/728/2007 від 27 грудня 2007 року та положень ст.1054 ЦК України, кредит - це грошові кошти Банку, які надаються та мають бути повернені на умовах, визначених цими договорами.

Відповідно до ст.36 Закону України «Про Національний банк України», офіційний курс гривні до іноземних валют встановлюється Національним банком України.

Валютні курси згідно ч.І ст.8 Декрету Кабінету Міністрів України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю» встановлюються Національним банком України за погодженням з Кабінетом Міністрів України.

Поряд з тим, згідно Положення про встановлення офіційного курсу гривні до іноземних валют та курсу банківських металів, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 р. №496, офіційний курс гривні до іноземних валют, зокрема й долара США, установлюються щоденно. Для розрахунку курсу гривні до іноземних валют використовується інформація про котирування іноземних валют за станом на останню дату.

Отже, незмінність курсу гривні до іноземних валют законодавчо не встановлена.

Таким чином, укладаючи спірні кредитні договори в іноземній валюті, обидві сторони приймали на себе певні ризики на випадок зміни валютного курсу.

Щодо вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про стягнення заборгованості по відсоткам за користування кредитом, суд вважає, що вони задоволенню не підлягають у зв`язку з наступним.

Маючи на увазі те, що положення кредитних договорів щодо здійснення платежів щодо повернення кредиту та сплати відсотків за його користування в іноземній валюті без отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення такої разової валютної операції є нікчемними, слід враховувати також те, що відповідно до вимог ч.І ст.60 ЦПК України, кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Так, згідно ст.526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Наданий позивачем за первісною позовною заявою розрахунок стягнення заборгованості по відсоткам за користування кредитом, не відповідає дійсним обставинам справи.

Так, згідно Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, сторони домовилися, що для розрахунку процентів за користування Кредитом буде використовуватися Плаваюча процентна ставка, яка вираховується як сума фіксованого відсотку 5,99 % та FIDR, тобто процентної ставки по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній Валюті Кредиту, що розміщені в Банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів Банку ставка FIDR може змінюватися Банком в порядку, передбаченому цим Договором (п.3).

Відповідно до підпунктів 1.4.1.1.3-1.4.1.1.5. Частини 2 Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, плаваюча процентна ставка по кредиту підлягає корегуванню протягом дії цього Договору щоразу після перебігу кожного 12-го календарного місяця, починаючи з дати укладання цього Договору, якщо інше не передбачено цим Договором. Плаваюча процентна ставка за користування Кредитом впродовж першого року дії Договору, підлягає корегуванню після перебігу 11-го календарного місяця, починаючи з дати укладання цього Договору. Плаваюча процентна ставка фіксується відповідно до умов даного Договору в перший банківський день місяця, наступного за місяцем закінчення вищезазначеного 11/12 місячного періоду дії попередньої Плаваючої процентної ставки. З зазначених дат проценти нараховуються виходячи із ставок РПЖ (фактично діюча на дату корегування) + фіксований відсоток з розрахунку річної бази нарахування процентів.

Однак, згідно розрахунку заборгованості, станом на 07 квітня 2010 року плаваюча процентна ставка була змінена Банком не в порядку, передбаченому Кредитним договором №МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року.

Так, Кредитний договір №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, був укладений 27 грудня 2007 року, на день його укладення, фіксувалася плаваюча процентна ставка, на підставі чого був складений графік платежів, що є невід`ємною частиною Договору.

Плаваюча процентна ставка відповідно до Кредитного договору №МL-3 00/728/2007 від 27 грудня 2007 року, могла змінитися (підлягати корегуванню) лише станом на 01 грудня 2008 року (понеділок), оскільки саме цей день є першим банківським днем по закінченні 11 місяців першого року після укладення Договору. Наступна дата зміни плаваючої процентної ставки - 04 січня 2009 року, оскільки саме цей день є першим банківським днем по закінченні 12 місяців після укладення Договору. Далі, за таким же принципом, слідують дати корегування плаваючої процентної ставки 04 січня 2010 року і так далі.

Проте позивач за первісною позовною заявою, всупереч положенням Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, у своєму розрахунку заборгованість по відсотках вирахував шляхом розбивки періодів нарахування виходячи з періодів дії ставки РПЖ без фіксування її на конкретну дату, яка визначається Кредитним договором №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, із зазначеної у розрахунку процентної ставки неможливо з`ясувати, яка її частина є плаваючою, а яка фіксованою, доказів правомірності використання саме цього розміру процентної ставки позивачем не надано, а тому немає можливості встановити правомірність здійсненого розрахунку, а отже й позовних вимог.

Те саме, щодо нарахування відсотків за плаваючою процентною ставкою стосується нарахування заборгованості за Кредитним договором №МL-3 00/03 32/2007 від 26 червня 2007 року.

Так, Кредитний договір №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року був укладений 26 червня 2007 року. На день укладення цього Договору фіксувалася плаваюча процентна ставка, на підставі чого, був складений графік платежів, що є невід`ємною частиною Договору.

Плаваюча процентна ставка відповідно до Кредитного договору №МL-3 00/0332/2007 від 26 червня 2007 року, могла змінитися (підлягати корегуванню) лише станом на 02 червня 2008 року (понеділок), оскільки саме цей день є першим банківським днем по закінченні 11 місяців першого року після укладення Договору. Наступна дата зміни плаваючої процентної ставки - 01 липня 2009 року (вівторок), оскільки саме цей день є першим банківським днем по закінченні 12 місяців після укладення Договору. Далі, за таким же принципом, слідують дати корегування плаваючої процентної ставки 01 липня 2010 року і так далі.

Проте позивач за первісною позовною заявою всупереч положенням Кредитного договору №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, у своєму рахунку заборгованість по відсотках вирахував шляхом розбивки періодів нарахування виходячи з періодів дії ставки FIDR без фіксування її на конкретну дату, яка визначається Кредитним договором №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, із зазначеної у розрахунку процентної ставки неможливо з`ясувати, яка її частина є плаваючою, а яка фіксованою, доказів правомірності використання саме цього розміру процентної ставки позивачем не надано, а тому немає можливості встановити правомірність здійсненого розрахунку, а отже й позовних вимог.

За таких обставин, представник позивача - «ОТП Банк», відповідно до вимог ст.10 ЦПК України, повинен був довести за допомогою належних та допустимих доказів, з урахуванням положень ст.ст.57-59 ЦПК України, зазначені ним обставини правильності нарахування суми заборгованості по відсоткам за користування кредитом як за Кредитним договором №МL- 300/0332/2007 від 26 червня 2007 року, так і за Кредитним договором №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, таких доказів він не надав суду.

Тому, з урахуванням нікчемності положень кредитних договорів про здійснення платежів з повернення кредиту та сплати відсотків за його користування в іноземній валюті без отримання індивідуальної ліцензії Національного банку України на здійснення такої разової валютної операції, а також недоведеність позовних вимог про стягнення відсотків за користування кредитом, суд вважає, що вимога Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» про стягнення заборгованості по пені за прострочення виконання зобов`язань також задоволенню не підлягає.

Крім того, за правилами ст.549 ЦК України, неустойкою (штрафом,пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Тобто пеня - це санкція, яка нараховується з першого дня прострочення й доки зобов`язання не буде виконано. Її розмір збільшується залежно від продовження правопорушення.

До вимог про стягнення неустойки (штрафу,пені) застосовується позовна давність тривалістю один рік, що передбачено ч.2 ст.258 ЦК України.

Згідно ст. 256 ЦК України, позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Із розрахунку заборгованості за Кредитним договором №МЬ-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, наявним в матеріалах справи, вбачається, що Банк нарахував пеню у розмірі 1% починаючи з 25 грудня 2008 року (Том 1 арк.с.19), в той час як вихідна дата позовної заяви - 24 січня 2010 року, а до суду позовна заява надійшла 04 лютого 2010 року, що підтверджено вхідним штампом канцелярії суду (Том 1 арк.с.1).

За правилами ст.253 ЦК України, перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язаний її початок.

Правова природа пені така, що строк позовної давності щодо її стягнення обчислюється за кожним днем (місяцем), за яким нараховується пеня, окремо. Право на позов про стягнення пені за кожен день (місяць) виникає щодня (щомісяця) на відповідну суму, а позовна давність обчислюється з того дня (місяця), коли кредитор дізнався або повинен був дізнатися про порушення права.

Таким чином, Банк мав право звернутися до суду з вимогою про стягнення пені лише в частині, розрахованій за період не раніше 04 лютого 2009 року.

Згідно ст.267 ЦК України, позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Тому, в частині стягнення заборгованості по пені за прострочення виконання зобов`язань, суд відмовляє Публічному акціонерному товариству «ОТП Банк».

Стосовно вимог Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до поручителів - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитними зобов`язаннями, суд виходить із наступного.

Згідно ст.553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Зі змісту наведеної норми випливає, що порука є угодою щодо прийняття перед третьою особою на себе обов`язку поручитися перед кредитором за виконання боржником свого зобов`язання та нести відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язання боржником шляхом відшкодування у грошовій формі того, що не було виконане боржником.

Відповідно до вимог ст.554 ЦК України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Таким чином, порука є способом забезпечення виконання зобов`язання; договір поруки не створює обов`язків для будь-яких інших осіб, крім сторін за договором; в договорі поруки кредитор наділений лише правами, а поручитель - обов`язками; у разі невиконання боржником основного зобов`язання, забезпеченого порукою, поручитель зобов`язується виконати борг боржника замість останнього; обов`язок поручителя полягає не лише у виконанні обов`язку замість боржника, а у відшкодуванні збитків, завданих невиконанням обов`язку боржником.

Як свідчать матеріали справи, 26 червня 2007 року між позивачем «ОТП Банком» та ОСОБА_6 було укладено договір поруки №811-300/0332/2007 від 26.06.2007 року та 27 грудня 2007 року між позивачем «ОТП Банком» та ОСОБА_3 було укладено договір поруки №811-300/728/2007 від 27.12.2007 року, які були укладені з метою забезпечення вимог позивача - Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», а саме, з метою забезпечення основних зобов`язань - Кредитних договорів №МL-3 00/03 3 2/2007 від 26 червня 2007 року та № МЬ- 300/728/2007 від 27 грудня 2007 року.

Відповідно до приписів ч.2 ст.548 ЦК України, недійсне зобов`язання не підлягає забезпеченню. Недійсність основного зобов`язання (вимоги) спричиняє недійсність правочину щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено цим Кодексом.

За таких обставин, приймаючи до уваги висновок щодо часткової недійсності Кредитних договорів №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, договори поруки №811-300/0332/2007 від 26.06.2007 року та договір поруки №811-300/728/2007 від 27.12.2007 року також є недійсними на підставі ч.2 ст.548 ЦК України.

Отже, сума заборгованості по Кредитним договорам №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року та №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року, за первісною позовною заявою, підлягає стягненню саме з відповідача ОСОБА_5

Вимога позивача за зустрічною позовною заявою ОСОБА_5 щодо застосування наслідків недійсності правочину, підлягає задоволенню у зв`язку з наступним.

Згідно ст.216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі те, що вона одержала на виконання цього правочину. Вимога про застосування наслідків нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою стороною.

Так, на виконання Кредитного договору №МЬ-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року ОСОБА_5 , згідно графіку повернення кредиту та сплати відсотків було сплачено Банку проценти за користування кредитом всього 32221,71 доларів США, що підтверджується квитанціями та розрахунком ПАТ «ОТП Банк» (Том 2 арк.с.3-23).

На виконання Кредитного договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року ОСОБА_5 згідно графіку повернення кредиту та сплати відсотків було сплачено Банку проценти за користування кредитом всього 23968,78 долар США, що підтверджується квитанціями та розрахунком ПАТ «ОТП Банк» (Том 2 арк.с.24-38).

Застосування наслідків недійсності правочинів передбачає повернення ОСОБА_5 несплачених сум кредитів за Кредитними договорами, а з іншого боку, повернення ПАТ «ОТП Банк» сум безпідставно отриманих відсотків, фактично сплачених ОСОБА_5 .

Проте, відповідно до ч.І ст.11 ЦПК України, суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог.

Тому, суд вважає можливим, застосувати наслідки недійсності правочинів не шляхом фактичного стягнення з відповідача за зустрічною позовною заявою сум процентів, сплачених на підставі недійсних кредитних договорів, а шляхом зарахування таких сплачених сум процентів за користування кредитом в суму фактично сплачених ОСОБА_5 платежів щодо повернення кредитів за відповідними договорами, що відповідає положенням ч.І ст.11 ЦПК України, виходячи із наступного розрахунку:

по Кредитному договору №МL-300/0332/2007 від 26 червня 2007 року: 115720,37 доларів США (залишок суми неповернутого кредиту, на день подання Банком позовної заяви) - 32221,71 долар США (сума фактично сплачених процентів) = 83498,66 доларів США (сума кредиту, що підлягає поверненню внаслідок застосування наслідків недійсності правочинів після зарахування сум фактично сплачених відсотків як сум сплати кредиту);

по Кредитному договору №МL-300/728/2007 від 27 грудня 2007 року: 127425,77 доларів США (залишок суми неповернутого кредиту, на день подання Банком позовної заяви) - 23968,78 долар США (сума фактично сплачених процентів) = 103456,99 доларів США (сума кредиту, що піддягає поверненню внаслідок застосування наслідків недійсності правочинів після зарахування сум фактично сплачених відсотків як сум сплати кредиту).

У зв`язку з викладеним, позовна заява Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором підлягає частковому задоволенню, та стягненню з відповідача ОСОБА_5 заборгованості за кредитним договором №МЬ-300/0332/2007, укладеним 26 червня 2007 року у сумі 661726 грн. 88 коп., а за кредитним договором №МЬ-300/728/2007, укладеним 27 грудня 2007 року - у сумі 819896 грн. 64 коп.

Відповідно до вимог ч.І ст.88 ЦПК України, з відповідача ОСОБА_5 за первісним позовом, на користь позивача повинно бути стягнено сплачені судові витрати: судовий збір у сумі 819 грн. 89 коп. та витрати на інформаційне-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120 грн.

Зустрічна позовна заяву ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , Національний банк України про визнання кредитних договорів недійсними та застосування наслідків недійсності правочину, також підлягає частковому задоволенню; визнання Кредитного договору №МL-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 - частково недійсним; визнавши недійсними - пункт 2 частини 1 кредитного договору №МL-300/0332/2007, пункт 1.11.1 частини 2 кредитного договору №МL-300/0332/2007, пункт 1.11.3 частини 2 кредитного договору №L-300/0332/2007, застереження 1 після пункту 2.2.5 частини 2 кредитного договору №МЬ-300/0332/2007; та застосувати наслідки недійсності правочину - кредитного договору №МЬ-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року, шляхом зарахування сум процентів за користування кредитом у розмірі 32221,71 доларів США, що дорівнює 255357 грн. 05 коп., фактично сплачених на підставі зазначеного частково недійсного кредитного договору в суму фактично повернутого кредиту ОСОБА_5 А також визнання кредитного договору №МЬ-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 - частково недійсним, визнавши недійсними - пункт 1.11.1 частини 2 кредитного договору №МL-300/728/2007, пункт 1.11.3 частини 2 кредитного договору №МL-300/728/2007, застереження після пункту 2.2.4 частини 2 кредитного договору №МL-3 00/728/2007; та застосувати наслідки недійсності правочину - кредитного договору №МL-3 00/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року, шляхом зарахування сум процентів за користування кредитом у розмірі 23968,78 доларів США, що дорівнює 189952 грн. 58 коп., фактично сплачених на підставі зазначеного частково недійсного кредитного договору в суму фактично повернутого кредиту ОСОБА_5 .

Відповідно до вимог ч.І ст.88 ЦПК України, з відповідача «ОТП Банку» за зустрічною позовною заявою, на користь позивача повинно бути стягнено сплачені судові витрати: судовий збір у сумі 255 грн. 35 коп. та витрати на інформаційне-технічне забезпечення розгляду справи у сумі 120 грн.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.99 Конституції України, ст.35 Закону України „Про Національний банк України, ст.2 Закону України «Про банки та банківську діяльність», ст. 3 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України „Про систему валютного регулювання і валютного контролю, п.1.2. Положення про порядок видачі Національним Банком України індивідуальних ліцензій на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу, ст. ст. 203, 215, 236, 524, 533, 548 ЦК України, ст. ст. 10, 11, 57- 61, 88,209,212-215 ЦПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» до ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_6 про стягнення заборгованості за кредитним договором - задовольнити частково.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором №МL-300/0332/2007, укладеним 26 червня 2007 року суму 661726 (шістсот шістдесят одна тисяча сімсот двадцять шість) грн. 88 (вісімдесят вісім) коп.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» в рахунок стягнення заборгованості за кредитним договором №МL-300/728/2007, укладеним 27 грудня 2007 року суму 819896 (вісімсот дев`ятнадцять тисяч вісімсот дев`яносто шість ) грн. 64 (шістдесят чотири) коп.

Стягнути з ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» судовий збір у сумі 819 (вісімсот дев`ятнадцять) грн. 89 (вісімдесят дев`ять) коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 120 (сто двадцять) грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Позовну заяву ОСОБА_5 до Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк», треті особи - ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , Національний банк України про визнання кредитних договорів недійсними та застосування наслідків недійсності правочину - задовольнити частково.

Визнати кредитний договір №МL-300/0332/2007, укладений 26 червня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 - частково недійсним, а саме:

-визнати пункт 1.11.1 частини 2 кредитного договору №МL-300/0332/2007, згідно якого усі Платежі для повернення суми Кредиту та сплати процентів за користування Кредитом повинні здійснюватись Позичальником у Валюті Кредиту - долар США, в строки та на умовах встановлених цим Договором - недійсним;

-визнати пункт 1.11.3 частини 2 кредитного договору №МL-300/0332/2007, згідно якого Банк має право на свій власний розсуд прийняти виконання Боргових зобов`язань, що повинні бути виконані у вільноконвертованій валюті, іншій вільноконвертованій валюті. Якщо у Позичальника не буде можливості виконати Боргові зобов`язання у Валюті Кредиту - долар США то, при наявності іншої вільноконвертованої валюти, Позичальник повинен запропонувати Банку виконання своїх зобов`язань у такій іншій валюті - недійсним

-визнати застереження 1 після пункту 2.2.5 частини 2 кредитного договору №МL-300/0332/2007, згідно якого сторони наступним прийшли до згоди, що в разі відсутності або недостатності у Позичальника коштів у Валюті Кредиту - долар США, для погашення Кредиту або сплати процентів чи комісій Банку за користування Кредитом, Банк має право на примусове списання (стягнення) коштів в іншій вільноконвертованій/національній валюті з усіх рахунків Позичальника відкритих у Банку, в розмірі еквівалентному сумі заборгованості у Валюті Кредиту - долар США за Кредитним договором та згідно заявки Позичальника здійснити купівлю/продаж іноземної/національної валюти на Міжбанківському Валютному ринку України відповідно до вимог чинного законодавства, з метою погашення заборгованості Позичальника за цим Договором - недійсним.

Застосувати наслідки недійсності правочину - кредитного договору №МL-300/0332/2007, укладеного 26 червня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 , шляхом зарахування сум процентів за користування кредитом у розмірі 32221,71 доларів США, що дорівнює 255357 (двісті п`ятдесят п`ять тисяч триста п`ятдесят сім) грн. 05 (п`ять) коп., фактично сплачених на підставі зазначеного частково недійсного кредитного договору в суму фактично повернутого кредиту ОСОБА_5 .

Визнати кредитний договір №МЬ-3 00/728/2007, укладений 27 грудня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 - частково недійсним, а саме:

-визнати пункт 2 частини 1 кредитного договору №МЬ-300/728/2007, згідно якого розмір та Валюта Кредиту визначені - долар США - недійсним;

-визнати пункт 1.11.1 частини 2 кредитного договору №МL-300/728/2007, згідно якого усі Платежі для повернення суми Кредиту та сплати процентів за користування Кредитом повинні здійснюватись Позичальником у Валюті Кредиту - долар США в строки та на умовах, встановлених цим Договором - недійсним;

-визнати пункт 1.11.3 частини 2 кредитного договору №МL-3 00/728/2007, згідно якого Банк має право на свій власний розсуд прийняти виконання Боргових зобов`язань, що повинні бути виконані у вільноконвертованій валюті, іншій вільноконвертованій валюті. Якщо у Позичальника не буде можливості виконати Боргові зобов`язання у Валюті Кредиту - долар США то, при наявності іншої віпьноконвертованої валюти, Позичальник повинен запропонувати Банку виконання своїх зобов`язань у такій іншій валюті - недійсним;

-визнати застереження після пункту 2.2.4 частини 2 кредитного договору №МL-300/728/2007, згідно якого сторони наступним прийшли до згоди, що в разі відсутності або недостатності у Позичальника коштів у Валюті Кредиту - долар США, для погашення Кредиту або сплати процентів чи комісій Банку за користування Кредитом, Банк має право, в порядку передбаченому чинним законодавством України, на примусове списання (стягнення) коштів у іншій вільноконвертованій/національній валюті з усіх рахунків Позичальника відкритих у Банку, в розмірі еквівалентному сумі заборгованості у Валюті Кредиту - долар США за Кредитним договором та здійснити купівлю/продаж іноземної/національної валюти на Міжбанківському Валютному ринку України відповідно до вимог чинного законодавства, з метою погашення заборгованості Позичальника за цим Договором - недійсним.

Застосувати наслідки недійсності правочину - кредитного договору №МL-300/728/2007, укладеного 27 грудня 2007 року між Публічним акціонерним товариством «ОТП Банк» та ОСОБА_5 , шляхом зарахування сум процентів за користування кредитом у розмірі 23968,78 доларів США, що дорівнює 189952 (сто вісімдесят дев`ять тисяч дев`ятсот п`ятдесят дві) грн. 58 (п`ятдесят вісім) коп., фактично сплачених на підставі зазначеного частково недійсного кредитного договору в суму фактично повернутого кредиту ОСОБА_5 .

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «ОТП Банк» на користь ОСОБА_5 судовий збір у сумі 255 (двісті п`ятдесят п`ять) грн. 35 (тридцять п`ять) коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в сумі 120 (сто двадцять) грн.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до апеляційного суду Дніпропетровської області через Павлоградський міськрайонний суд Дніпропетровської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня його проголошення.

Суддя: Н.В. Токар