Справа № 22ц-1226/2008                    Головуючий у 1 інстанції -
Категорія - цивільна                            Доповідач -  Шемець Н.В.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К
Р А Ї Н И

16 липня  2008
року

м. Чернігів

Апеляційний суд Чернігівської
області у складі:

головуючого-судді

Квача М.О.,

суддів:

Шемець Н.В., Лакізи Г.П.,

при секретарі:

Вареник О.М.,

з участю:

ОСОБА_1,, його представників - ОСОБА_1.,ОСОБА_2., представників
ВАТ ЕК „Чернігівобленерго”-Левицької
Л.Л.,Костановського М.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові цивільну справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1на рішення Бахмацького районного суду від 26
травня 2008 року по справі за позовом ОСОБА_1до ВАТ ЕК „Чернігівобленерго”  про поновлення на роботі,  стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу  та моральної шкоди,

В
С Т А Н О В И В :

В апеляційній скарзі ОСОБА_1.  просить скасувати рішення суду першої
інстанції і винести нове рішення, яким задовольнити його позовні вимоги, а
саме, поновити його на посаді заступника директора з енергозбуту Бахмацького
РЕМ; стягнути з ВАТ ЕК „Чернігівобленерго” на його користь заробітну плату за
час вимушеного прогулу і стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду
в сумі 10 тис. грн., посилаючись на неповноту та неправильність встановлення
обставин, що мають значення для справи, внаслідок невірної оцінки та дослідження
доказів, неправильне застосування норм матеріального і процесуального права.

Апелянт вважає внесення
відповідачем до наказу № 59-к від 11 лютого 2008 року про його звільнення з
займаної посади за ст.28 КЗпП України як такого, що не витримав випробувального
терміну, змін наказом № 177-к від 21 квітня 2008 року щодо підстав звільнення -
за невідповідністю займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації -
неправомірними, оскільки вони були внесені
через 2,5 місяці після його звільнення. Також  вважає
оскаржуваний наказ недійсним, оскільки він складений з порушенням
чинного законодавства і суперечить наказу МОУ №233 від 05 вересня 2003 року, за
яким він звільнений в запас з військової служби і при прийнятті на роботу до
нього не повинен застосовуватися випробувальний термін згідно зі ст.26 КЗпП
України. Також апелянт зазначає, що він як особа керівного складу  не підлягав атестації, оскільки обіймав
посаду менше одного року. Вважає наказ № 12-к від 9 січня 2008 року про
створення  комісії для проведення
перевірки його роботи на предмет відповідності займаній посаді та протоколи №1
від 16 січня 2008 року і №2 від 11 лютого 2008 року на виконання зазначеного
наказу відповідача недійсними та такими, що складені з порушенням вимог
Постанови КМУ № 1571 від 27 серпня 1999 року.

Апелянт посилається на те,
що з посадовою інструкцією він не був ознайомлений своєчасно, а лише 18 січня
2008 року.

Також посилається на ту
обставину, що він був членом профспілки, оскільки він подавав заяву про
прийняття його в члени профспілки та проводились відрахування членських внесків
з його заробітної плати, а звільнення проведено без згоди профспілкового
комітету.

Зазначення в судовому  рішенні про
допуск до роботи працівників Бахмацького РЕМ без проходження інструктажу
з техніки безпеки і створення загрози їх життю та здоров'ю, на думку апелянта,
є безпідставним, оскільки судом не
досліджувались журнали проведення інструктажу працівників Бахмацького РЕМ.

Також позивач вказує, що судом
першої інстанції допущено порушення норм процесуального права, а саме те, що
суд не прийняв до уваги і розпочав слухання справи з порушенням п. 2 ст. 42 ЦПК
України, оскільки представник відповідача не надав суду копію наказу посадової
особи, яка має повноваження підписувати його довіреність.

Оскаржуваним рішенням
Бахмацького районного суду від 26 травня 2008 року в задоволенні позову
ОСОБА_1. до ВАТ ЕК „Чернігвобленерго” про поновлення на роботі, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного прогулу
та моральної шкоди відмовлено.

Заслухавши суддю-доповідача,
пояснення учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи та
обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку,
що апеляційна скарга підлягає відхиленню, рішення суду  першої інстанції залишенню без змін, виходячи
з наступного.

Згідно наказу  № 490 -к від 08 листопада 2007 року позивача
прийнято на посаду заступника директора з енергозбуту Бахмацького РЕМ ВАТ ЕК
„Чернігівобленерго” з випробувальним терміном три місяці.( а.с.55).

Наказом відповідача № 59-к
від 11 лютого 2008 року його звільнено з займаної посади як такого, що не
витримав випробування, за ст. 28 КЗПП України.

Вважаючи звільнення незаконним
позивач звернувся до суду з позовом про поновлення на роботі, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

В ході розгляду справи
відповідач змінив підстави звільнення позивача як це вбачається з наказу №177
-к від 21 квітня 2008 року: були внесені зміни до наказу №59 -к від 11 лютого
2008 року  і слова „не витримав  випробування, ст.28 КЗпП України” замінені
словами „ не відповідає  займаній посаді,
внаслідок недостатньої кваліфікації, п.2 ст.40 КЗпП України” (а.с.58).

Наказ був вручений позивачу
24 квітня  2008 року  і позивач, остаточно уточнивши позовні
вимоги, просив визнати незаконним його звільнення саме за п.2 ст.40 КЗпП
України (а.с.108-109).

Суд першої інстанції,
розглядаючи справу, виходив  саме з
уточнених вимог позивача, і відмовляючи в задоволенні позову, прийшов до
висновку, що факт невідповідності позивача займаній посаді та виконуваній
роботі внаслідок недостатньої кваліфікації підтверджений зібраними по справі
доказами, а саме, наказом 12-к від 09 січня 2008 року про проведення перевірки
роботи позивача на предмет відповідності займаній посаді,  протоколом
№1 від 16 січня 2008 року засідання комісії, створеної наказом № 12-к
від 09 січня 2008 року, та протоколом № 2
від 11 лютого 2008 року засідання даної комісії,  показаннями свідків ОСОБА_3., ОСОБА_4 .,
згідно яких було встановлено неналежний рівень кваліфікації позивача та  неможливість належним чином виконувати  обов'язки заступника директора з енергозбуту
Бахмацької РЕМ.

Доводи апелянта щодо
висновків суду в цій частині зводяться до недійсності зазначеного наказу та
протоколів і недоведеності їх до його відома.

Апеляційний суд вважає, що
дії відповідача по створенню  комісії для
проведення перевірки роботи заступника директора з енергозбуту Бахмацького РЕМ
ОСОБА_1. на предмет відповідності займаній посаді, не є порушенням вимог
трудового законодавства, враховуючи особливу важливість для ВАТ   напрямку роботи  структурного підрозділу, який очолив позивач,
та те, що він в даній галузі до цього не працював.

Дана комісія не є атестаційною
комісією, тому посилання апелянта на порушення відповідачем вимог Постанови КМ
України № 1571 від 27 серпня 1999 року” Про порядок проведення атестації
працівників керівного складу державних підприємств” є необґрунтованим.

Також апеляційний суд вважає
безпідставними посилання апелянта на порушення його прав тим, що до його відома
не було доведено наказ №12-к від 9 січня 2008 року  та протоколи №№1,2, оскільки зазначеним  наказом не
створювалась атестаційна комісія, і тому відповідач не зобов”язаний  ознайомлювати
позивача з ним  під розписку, а
щодо  протоколів комісії, то апеляційний
суд враховує, що позивач визнавав, що засідання комісії були проведені,  а докази того, що йому було відмовлено в ознайомленні
з результатами засідань комісії, матеріали справи не містять.

Згідно протоколу від 16
січня 2008 року комісія прийшла до висновку, що ОСОБА_1. на час  перевірки не має достатньої
кваліфікації(а.с.93-95), а з протоколу від 11 лютого 2008 року вбачається, що
комісія запропонувала керівництву ВАТ ЕК „Чернігівобленерго” звільнити позивача
як такого, що не має достатньої кваліфікації і свідченням незадовільної його
роботи є результати енергозбутової роботи Бахмацького РЕМ за січень та дві пятиденки
лютого 2008 року(а.с.96-97).

Позивачем не спростовані
зазначені висновки по результатах роботи комісії.

Посилання апелянта на те, що
наказ про його звільнення суперечить наказу
№233 від 05 вересня 2003 року про його звільнення в запас( а.с.8) є
необґрунтованими, оскільки його
остаточно звільнено з роботи за п.2 ст.40 КЗпП України, а не  за ст.28 КЗпП України і суд першої інстанції,
розглядаючи даний спір, перевіряв законність і обгрунтованість звільнення
працівника саме за  п.2 ст.40 КЗпП
України.

Доводи апелянта в тій
частині, що  при прийнятті до нього не
повинен застосовуватись випробувальний термін не є предметом  розгляду даного судового спору з врахуванням
уточнених позовних вимог.

Як передбачено ч.2 ст.40 КЗпП
України звільнення за п.2 даної стаття допускається, якщо неможливо перевести
працівника за його згодою на іншу роботу.

В апеляційному суді при
перевірці дотримання відповідачем даної норми КЗпП України,  позивач вважав за необхідне надання йому лише
рівноцінної посади, яка у відповідача, виходячи з   наявних на час звільнення ОСОБА_1. вакантних
посад, була відсутня по ВАТ ЕК „Чернігівобленерго”, а наявним позивач не
відповідав за кваліфікаційними вимогами.

Тому порушень відповідачем
вимог ч.2 ст.40 КЗпП України в даному випадку апеляційним судом не встановлено.

Не знайшли підтвердження в
апеляційному суді і доводи апелянта про його членство  в профспілці працівників ВАТ ЕК
„Чернігівобленерго”, оскільки  доказів,
що він прийнятий в члени профспілки суду не надано як то визначено Законом
України „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності”, а
відрахування з його заробітної плати профспілкових внесків не є свідченням
такого членства.

Посилання апелянта на порушення
судом норм процесуального права є необґрунтованими, оскільки повноваження
представника відповідача  посвідчені
належним чином - довіреністю на а.с.40.

Інші доводи апеляційної
скарги не впливають на суть ухваленого судом першої інстанції судового
рішення.

Відповідно до п. 21 Постанови Пленуму
Верховного Суду України „Про практику розгляду судами трудових спорів” від 6
листопада 1992 року № 9  суд може визнати
правильним припинення трудового договору в тому разі, якщо встановить, що воно
проведено на підставі фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок
недостатньої кваліфікації або стану здоров'я працівник не може належно
виконувати покладені на нього трудові обов'язки чи їх виконання протипоказано
за станом здоров”я або небезпечне для членів трудового колективу чи громадян,
яких він обслуговує, і його неможливо перевести за його згодою на іншу роботу.

Оскільки апелянтом в межах доводів його
скарги не спростовані висновки суду першої інстанції щодо відсутності підстав для
задоволення позову позивача, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга
ОСОБА_1. підлягає відхиленню, рішення суду залишенню без змін, як такого, що
ухвалене з дотриманням норм матеріального
та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 303, 307, 308, 313-315, 317, 319 ЦПК України,
апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1- відхилити.

Рішення Бахмацького районного суду від 26 травня 2008 року - залишити
без змін.

Ухвала набирає  законної сили з
моменту проголошення, може бути оскаржена
до  Верховного  Суду
України  протягом двох місяців з
дня набрання нею законної сили.

Головуючий:                                                Судді: