Н Е М   У К Р А Ї Н И
2008 року                                                                                м.
Колегія суддів Судової палати у цивільних справах
Верховного Суду України в складі:
суддів:
в судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1до відкритого акціонерного
товариства «Запоріжтрансформатор» про поновлення на роботі, стягнення
середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1на рішення апеляційного суду Запорізької області
від  4 вересня 2007 року,
в с т а н о в и л а:
У квітні 2004 року ОСОБА_1 звернувся в суд із зазначеним
позовом, посилаючись на те, що працював у
відповідача з 6 серпня 1997 року на різних посадах, останнім часом -
начальником цеху переробки відходів. Згідно з наказом від
4 березня 2004 року № 110 його було звільнено з посади начальника цеху
переробки відходів на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП
України. Вважаючи звільнення незаконним, проведеним у порушення вимог трудового
законодавства, позивач просив поновити його на роботі та стягнути з відкритого
акціонерного товариства (далі - ВАТ) «Запоріжтрансформатор»
користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Рішенням
Орджонікідзенського
районного суду м. Запоріжжя від
25 квітня 2007 року, позов задоволено частково
- стягнуто з ВАТ «Запоріжтрансформатор» на користь ОСОБА_1 середній заробіток
за час затримки розрахунку при звільненні 513 грн. 24 коп.

Рішенням
апеляційного суду Запорізької області від 4 вересня 2007 року, апеляційну
скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Рішення суду першої інстанції скасовано,
ухвалено нове рішення, яким поновлено ОСОБА_1 з     5 березня 2004 року на посаді начальника
цеху переробки відходів ВАТ «Запоріжтрансформатор», с­тягнуто з ВАТ
«Запоріжтрансформатор» середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 756
грн. 69 коп.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 просить
змінити рішення апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за
час вимушеного прогулу та ухвалити нове рішення в цій частині, посилаючись на
невідповідність висновків суду
обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального
права, порушення норм процесуального права.

Заслухавши доповідь судді Верховного Суду України, дослідивши матеріали справи
та перевіривши наведені в скарзі доводи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає
частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення
на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату
працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно з п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою
Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами), нарахування
виплат, що обчислюється із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,
провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Середньоденна
заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані
протягом двох місяців робочі дні на число відпрацьованих робочих днів.

У пункті 32 постанови Верховного Суду України
від 6 листопада 1992 року № 9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” роз'яснено,
що у випадку стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного
прогулу у зв'язку з незаконним звільненням він визначається за загальними правилами
обчислення середнього заробітку, виходячи із заробітку за останні два календарних
місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної
плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року
№ 100 (з наступними змінами), - при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем
нової роботи, який працівник мав у цей час.

Вирішуючи спір, апеляційний суд
зазначених вимог законодавства та роз'яснень Пленуму Верховного Суду України не
врахував, розрахунок сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу провів
не відповідно до зазначених вимог законодавства, помилково визначив
середньоденний заробіток позивача, а це порушення призвело до неправильного
вирішення справи в цій частині позову.

У частині позовних вимог про
поновлення на роботі позивача рішення суду сторонами не оскаржується.

Оскільки апеляційний суд при
розгляді справи в порушення норм процесуального права не з'ясував кількість
робочих днів за останні два місяці роботи ОСОБА_1 перед звільненням,
середньоденний  заробіток позивача,
кількість днів вимушеного прогулу, то ухвалене у справі рішення суду в цій
частині не можна визнати законним та обгрунтованим, воно підлягає в цій частині
скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 336, 338 ЦПК України, колегія суддів
Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України

у х в а л и л а:

Касаційну
скаргу ОСОБА_1задовольнити частково.

Рішення апеляційного суду Запорізької
області від  4 вересня 2007 року скасувати в частині стягнення середнього заробітку
за час вимушеного прогулу, передати справу на новий
розгляд до апеляційного суду в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий

А.В. Гнатенко

Судді:

М.І. Балюк

Л.І. Григор'єва

В.Г. Данчук

В.Й. Косенко

Задовольняючи  позовні вимоги, обгрунтовано виходив з того,
що ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності наказом від 24
лютого 2004 року і після цього ніяких дисциплінарних стягнень не мав, а тому
власник не мав права звільняти його за п. 3 ст. 40 КЗпП України. Також
відповідно до ст. 235 КЗпП України  було
правильно задоволено вимоги позивача про стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу. Однак суд припустився помилки при визначенні розміру цього
заробітку.

Так, судом було взято до уваги
довідку ВАТ "Запоріжтрансформатор", згідно якої заробітна плата
позивача за січень складає 793 грн. 87 коп., а за лютий 562 грн. 11 коп. (а.с.
96). Обчислюючи середній заробіток, суд виходив з того, що середній заробіток
за два місяці склав 677 грн., а відпрацював позивач 36 днів. Хоча потрібно було
визначити загальну суму заробітку за два місяці (793 грн. 87 коп. +  562 грн. 11 коп. = 1355 грн. 98 коп.) і
розділити її на кількість відпрацьованих днів, тобто 1355 грн. 98 коп. : 36 =
37 грн. 67 коп. Вимушений прогул становить 877 днів, тому стягненню підлягало
33 036 грн. 59 коп.

Апеляційним судом правильно взято
до уваги, що ОСОБА_1 працевлаштувався і за цей час йому була нарахована
заробітна плата в розмірі  15 757 грн. 22
коп., тому стягненню підлягає з ВАТ "Запоріжтрансформатор"  сума 17 279 грн. 37 коп.

Таким чином, рішення суду в частині
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу не може залишатися в
силі, воно підлягає скасуванню з направленням справи в цій частині на новий
розгляд до суду апеляційної інстанції.