Справа 22ц -960 / 2008 р.           Головуючий в 1-ій інстанції Кулініч
Категорія цивільна.                    Доповідач Смаглюк Р.І.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2008
року.              Апеляційний суд
Чернігівської області

в складі : головуючого - судді Мамонової О.Є.,

суддів Смаглюк Р.І.,
Мельниченка Ю.В.,

при секретарі Пільгуй Н.В.,

з участю представника позивачки,
представника відповідача,

розглянувши в відкритому судовому
засіданні в приміщенні апеляційного суду Чернігівської області в м. Чернігові
апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 на рішення Деснянського районного суду м.
Чернігова від 3 квітня 2008 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державного
підприємства „Укртрансфармація” про поновлення на роботі, стягнення середнього
заробітку та відшкодування моральної шкоди, -

в с т а н о в и
в :

В
апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 просить скасувати вказане рішення  внаслідок порушення судом норм матеріального
та процесуального права, мотивуючи наступним.

21 грудня 2007 року позивачка ОСОБА_1 звернула
до суду з позовом про поновлення її на посаді фармацевта аптеки № 5 ст.
Чернігів, з якої вона була звільнена відповідачем наказом № 233-к від 29
листопада 2007 року за п. 2 ст. 40 КзПП України. Звільнення було проведено без
попередження, без рішення атестаційної комісії щодо її невідповідності займаній
посаді, без згоди профспілкової організації, без врахування 30-річного стажу
роботи на одному місці, без зауважень та нарікань щодо її роботи.

Аптечний
кіоск, в якому вона працювала, виготовленням лікарських препаратів не
займається. В ньому реалізується без рецептів обмежений перелік цих засобів та
засоби гігієни. Підставою для звільнення за п. 2 ст. 40 КзПП України може бути
тільки неналежне виконання своїх обов”язків внаслідок недостатньої
кваліфікації,  а не освіта, про яку знав
роботодавець при прийомі на роботу.

Крім
того, при звільненні в порушення вимог ст.ст. 47, 116 КзПП України їй не була
видана трудова книжка, не проведено повного розрахунку.

Тому
позивачка просить поновити її на попередній роботі, стягнути середню заробітну
плату за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

Письмовою
заявою від 30 січня 2008 року позивачка доповнила позовні вимоги вимогою про
нарахування та виплату 876 грн. за надурочну роботу, роботу в вихідні та
святкові дні в 2007 році.

Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від 3 квітня 2008 року
позов задоволено частково. Суд стягнув з Державного підприємства
„Укртрансфармація” на користь позивачки 202 грн.86 коп. середнього заробітку за
час затримки розрахунку при звільненні. В решті позову відмовлено.

Судом встановлено, що позивачка ОСОБА_1 2 червня 1986 року була прийнята на
роботу молодшого фармацевта. Наказом директора
ДП „Укратрансфармація” від 29 листопада 2007 року  № 233-к звільнена з посади фармацевта аптеки
№ 5 ст. Чернігів на підставі п. 2 ст. 40 КзПП України.

15 листопада 2007 року директором ДП „Укртрансфармація” був виданий наказ
про приведення посад працівників у відповідність до освіти. Цим наказом було
встановлено, що при формуванні особистих справ працівників ДП було виявлено, що
не всі працівники мають фармацевтичну освіту, яка є обов”язковою умовою для
персоналу, який займається виробництвом, оптовою та роздрібною торгівлею
лікарськими засобами, відповідно до ліцензійних умов провадження такої
діяльності.

Відповідно до цього наказу було запропоновано працівників без відповідної
освіти перевести на посади відповідно освіті або звільнити відповідно до вимог
чинного законодавства.

Трудова книжка позивачки надійшла від аптеки № 5 до відповідача 8 жовтня
2007 року. Відповідно до п. 2 ст. 40 КзПП України трудовий договір з
працівником може бути розірваний у випадку виявленої невідповідності працівника
займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації  або стану здоров”я, що перешкоджають
продовженню даної роботи.

Згідно з ч. 3 ст. 8 Закону України „Про ліцензування”, п. 2.3.1 Ліцензійних
умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів,
оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами особи, які займаються такою
діяльністю, повинні мати спеціальну освіту і відповідати єдиним кваліфікаційним
умовам. Зазначені особи повинні мати диплом державного зразка про фармацевтичну
освіту та сертифікат про присвоєння звання провізора загального профілю / для
фахівців, що закінчили вуз після 1992 року/.

Невиконання ліцензійних умов  є
умовою позбавлення ліцензії.

Таким чином, відповідач був не вправі на свій розсуд вирішувати питання про
відповідність позивачки займаній посаді. Виявлена невідповідність позивачки
займаній посаді перешкоджала продовженню даної роботи, оскільки це спричиняло
порушення законодавства і могло привести до анулювання ліцензії.

Продовження позивачкою виконання обов”язків фармацевта порушувало принцип
державної політики в сфері ліцензування, встановлений ст. 3 Закону України „Про
ліцензування”, оскільки виконання роботи правником / так в рішенні/, що не має
відповідної кваліфікації, могло спричинити заподіяння шкоди життю та здоров”ю
громадян.

Суд прийшов до висновку, що звільнення позивачки за п. 2 ст. 40 КзПП
України за таких обставин проведено правомірно.

Погодження її звільнення з профспілковим комітетом було неможливим через
звільнення з роботи голови профкомітету 18 жовтня 2007 року.

В судовому засіданні не знайшли підтвердження доводи позивачки щодо
неповного розрахунку відповідачем надурочної роботи, роботи у вихідні та
святкові дні.

Однак відповідно до даних рахунку позивачки заробітна плата їй була
перерахована 10 грудня 2007 року, в день звільнення її з роботи 30 листопада
2007 року вона працювала, що підтверджено табелем обліку робочого часу, тому за
час затримки розрахунку позивачці стягнуто 202 грн. 86 коп. середньої
заробітної плати з розрахунку 22 грн. 54 коп. одноденної зарплати.

Дані про затримку видачі трудової книжки позивачки в матеріалах справи
відсутні.

Моральна шкода не підлягає стягненню, оскільки звільнення ОСОБА_1 є
законним. Факт сильних душевних страждань внаслідок затримки розрахунку при
звільненні в суді не доведено.

В апеляційній скарзі позивачка через представника ОСОБА_2. вважає рішення
прийнятим на підставі неперевірених та неправдивих даних відповідача, без
ознайомлення позивачки з наказом № 233-к, про що свідчить відсутність її
підпису на цьому наказі. Звільнення проведено без згоди профкомітету незалежно
від звільнення з роботи його голови. Суд не дав оцінки тому факту, що в
трудовій книжці позивачка прийнята на посаду молодшого фармацевта, а працювала
фармацевтом, з якої звільнена вказаним наказом. При цьому зарплату отримувала
як молодший фармацевт.

Судом
неправильно встановлена одноденна заробітна
плата  позивачки, безпідставно відхилено заяву ОСОБА_1 про витребування дійсного графіка
роботи позивачки, табелів обліку робочого часу.

Тому просить скасувати вказане рішення, скасувати наказ про звільнення,
виправити в трудовій книжці посаду молодшого фармацевта на посаду фармацевта,
виплатити заробітну плату за надурочну роботу в 2007 році в сумі 1034 грн. та в
2005 та 2006 роках по 130 год. на рік, нарахувати різницю в заробітній платі
молодшого фармацевта та фармацевта за останні 3 роки з 1 липня 2004 по 1 липня
2007 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення сторін, вивчивши
матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що вона
підлягає задоволенню частково з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачка ОСОБА_1 наказом № 16 від 2
червня 1986 року за переводом з Чернігівського обласного
лікарняно-фізкультурного диспансеру була прийнята на посаду молодшого
фармацевта аптеки № 5 дорожнього фармацевтичного відділення, реорганізованого
спочатку в ВО „Трансфармація”, а потім в ДП „Укртрансфармація”/ л.с.45/.

Наказом № 233-к від 29 листопада 2007 року вона звільнена з посади
фармацевта аптеки № 5 ст. Чернігів в зв”язку з невідповідністю займаній посаді
внаслідок недостатньої кваліфікації за п. 2 ст. 40 КзПП України /л.с.3/.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КзПП України, роз”яснень Пленуму Верховного
Суду України в п. 21 постанови № 9 від 6 листопада 1992 року „Про практику
розгляду судами трудових спорів” підставою для розірвання трудового договору з
працівником є виявлена невідповідність працівника займаній посаді або
виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров”я, які
перешкоджають продовженню даної роботи. Таким чином, підставою для розірвання
трудового договору є саме виявлена невідповідність займаній посаді.

Доказом такої виявленої
невідповідності, на думку відповідача, є відсутність у позивачки диплома про
отримання фармацевтичної освіти.

Це підтверджується наказом № 114 від 15 листопада 2007 року „Про приведення
посад працівників в відповідність до освіти” /л.с.13/, наказом № 233-к від 29
листопада 2007 року /л.с.14/, поясненням відповідача щодо доцільності
звільнення такого працівника, оскільки відсутність цієї освіти дає підстави для
припинення діяльності всього підприємства за порушення порядку додержання
Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських
засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами / л.с. 11-12/.

Однак відсутність диплома про фармацевтичну освіту позивачки не є доказом
виявленої невідповідності ОСОБА_1 займаній посаді внаслідок недостатньої
кваліфікації.

Так, позивачка, маючи середню спеціальну медичну освіту, була прийнята на
посаду ручніста аптеки № 5 ст. Чернігів наказом № 17 від 16 червня 1977 року,
зарахована на посаду молодшого фармацевта наказом № 22 від 12 серпня 1980 року
і повторно прийнята на цю посаду за переводом наказом № 16 від 2 червня 1986 року
/ л.с. 41-47/. Таким чином, на час прийняття позивачки на роботу відсутність у
неї диплома про фармацевтичну освіту була відома роботодавцю.

Вказані обставини свідчать про те, що підстави для звільнення позивачки
через виявлену невідповідність займаній посаді внаслідок недостатньої
кваліфікації на час її звільнення не було.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 40 Кзпп України  звільнення з підстав, передбачених у пунктах
1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його
згодою, на іншу роботу. Відповідачем не надано доказів щодо відмови позивачки
від запропонованого переведення за її згодою на іншу роботу.

Твердження відповідача щодо відсутності будь-якої роботи, яку можна було їй
запропонувати в аптеці № 5, не можуть бути прийняті до уваги. Позивачка
працювала в аптеці № 5 ст. Чернігів, яка є структурним підрозділом  підприємства - відповідача. Тому виконання
вимог закону щодо звільнення працівника за вказаною підставою лише при
неможливості переведення за його згодою на іншу роботу має вирішуватися з
урахуванням можливості переведення працівника в межах підприємства, а не лише
підрозділу, де він працював.

При звільненні позивачки відповідачем були порушені вимоги ст. 43 КзПП
України щодо отримання попередньої згоди виборного органу первинної
профспілкової організації на її звільнення. Як на час звільнення, так і на час
розгляду справи судом, даних про те, що ОСОБА_1 не була членом профспілки не
було. Тому обґрунтування рішення суду про можливість її звільнення  без такої згоди, оскільки голова ОСОБА_3.
була звільнена з роботи 18 жовтня 2007 року, а інший голова профкому не був
обраний, не відповідає вимогам закону /л.с.65,66/.

Таким чином, звільнення позивачки ОСОБА_1 за п. 2 ст. 40 КзПП України
проведено з порушенням вимог закону, тому її вимоги про поновлення на роботі та
стягненні заробітної плати за час вимушеного прогулу є обґрунтованими.

Заперечення представника відповідача про неможливість такого поновлення,
оскільки вона була прийнята на посаду молодшого фармацевта, якої тепер не
існує, не можуть бути прийняті судом. З табелів обліку робочого часу
вбачається, що до липня 2007 року вона працювала на посаді молодшого
фармацевта, з серпня 2007 року - фармацевта/ л.с.48-58/. Наказом № 233-к від 29
листопада 2007 року позивачка звільнена з посади фармацевта, на вказану посаду
вона і підлягає поновленню з часу звільнення, тобто з 1 грудня 2007 року,
оскільки в табелі обліку робочого часу за листопад 2007 року вказано, що 30
листопада 2007 року позивачка була на роботі 8 год.

Час вимушеного прогулу позивачки
становить 6 місяців 8 робочих
днів / з 1 грудня 2007 року до 11 червня 2008 року/. Відповідно до
довідки про середню заробітну плату, наданої відповідачем, середня місячна
заробітна плата позивачки за два останні місяці становить 750 грн.,
середньоденна  - 22 грн. 54 коп. За час
вимушеного прогулу їй підлягає стягненню сума 4680 грн. 32 коп. / 750 грн. х 6
міс. = 4500 грн., 22 грн. 54 коп. х 8 днів = 180 грн. 32 коп./. На час
звільнення позивачки їй виплачено  1640
грн. 64 коп.ё з яких 750 грн. є вихідна допомога. Сума вихідної допомоги 750
грн. підлягає зарахуванню до суми стягнення, тому остаточно до стягнення
підлягає сума 3930 грн. 32 коп. / 4680 грн. 32 коп. - 750 грн./.

Оскільки позивачка ОСОБА_1 підлягає поновленню на роботі, рішення суду в
частині стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку втрачає  юридичне значення і підлягає скасуванню, тому
що не відповідає встановленим обставинам справи.

Відповідно до ст. 237-1 КзПП України відшкодування власником або уповноваженим
ним органом моральної шкоди працівнику проводиться у разі, якщо порушення його
законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих
зв”язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Роз”ясненням Пленуму Верховного Суду України в п. 4 постанови № 4 від 31
березня 1995 року „Про судову практику в справах про відшкодування моральної
/немайнової / шкоди” вказано на необхідність в позовній заяві зазначати, в чому
полягає ця шкода, якими діями чи бездіяльністю вона заподіяна, з яких міркувань
визначений розмір моральної шкоди та якими доказами це підтверджено.

Позивачкою ОСОБА_1 вимоги щодо доведення та обґрунтування моральної шкоди
не виконані, відсутні будь-які докази, що підтверджують як заподіяння самої
моральної шкоди, так і її розмір. Тому в цій частині позовні вимоги не
підлягають задоволенню.

Вимоги щодо стягнення з відповідача заробітної плати за надурочну роботу та
за роботу у вихідні та святкові дні не підлягають задоволенню. З табелів обліку
робочого часу ОСОБА_1 за 2007 рік не вбачається підстав для стягнення
заробітної плати за вказаний час.

Наданий позивачкою графік роботи в 2007 році та фотознімок аптечного кіоску
з розпорядком дня не є належними доказами, що обґрунтовують ці вимоги позивачки
/ л.с. 61, 63/. Тому в їх задоволенні необхідно відмовити.

Відповідно до ч.1 ст. 303 ЦПК України апеляційний суд перевіряє законність
та обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної
скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної скарги щодо внесення змін до трудової книжки шляхом
скасування наказу про звільнення позивачки, виправлення запису про її роботу на
посаді молодшого фармацевта на посаду фармацевта, стягнення різниці в
заробітній платі між цими посадами за три роки з липня 2004 року по 1 липня
2007 року не були заявлені в суді першої інстанції, тому не можуть бути
предметом апеляційного розгляду, в зв”язку з цим не можуть бути задоволені.

Таким чином, апеляційна скарга позивачки ОСОБА_1 підлягає задоволенню
частково. Рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового
рішення про задоволення позовних вимог частково, про  поновлення позивачки на посаді фармацевта  аптеки № 5 ст. Чернігів ДП „Укртрансфармація”
з 1 грудня 2007 року, стягнення за час вимушеного прогулу заробітної плати в
сумі 3930 грн. 32 коп., про відмову в стягненні моральної шкоди та заробітної
плати за надурочну роботу та роботу у вихідні та святкові дні.

Оскільки службова особа, винна в незаконному звільненні позивачки, не була
притягнута судом до участі в справі, суд позбавлений можливості відповідно до
вимог ст. 237 КзПП України покласти на неї матеріальну відповідальність за
шкоду, заподіяну підприємству в зв”язку з оплатою працівникові часу вимушеного
прогулу.

Керуючись ст.ст. 303, 307, п.п.3, 4 ст. 309, 313, 314, 316, 317, 319, 10,
60, 212 ЦПК України, п.2 ч.1, ч. 2 ст. 40, ст.ст. 43, 106, 107,  233, 235, 237-1 КзПП України, апеляційний суд

в и р і ш и в :

Апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1
задовольнити частково.

Рішення Деснянського районного суду м. Чернігова від 3 квітня 2008 року
скасувати.

Позов ОСОБА_1  задовольнити частково.

Поновити ОСОБА_1 на посаді фармацевта аптеки № 5 ст. Чернігів державного
підприємства „Укртрансфармація” з 1 грудня 2007 року.

Стягнути з державного підприємства „Укртрансфармація” на користь
ОСОБА_1  заробітну плату  за час вимушеного прогулу з 1 грудня 2007
року по 11 червня 2008 року включно   в
сумі 3930 / три тисячі дев”ятсот тридцять/ грн. 32 коп.

Рішення суду в частині поновлення на посаді фармацевта аптеки № 5 ст.
Чернігів державного підприємства „Укртрансфармація” та стягнення заробітної
плати за час вимушеного прогулу в розмірі середньомісячної заробітної плати в
сумі 750грив. підлягає виконанню негайно.

Відмовити ОСОБА_1 в стягненні моральної шкоди, заробітної плати за
надурочну роботу, за роботу у вихідні та святкові дні.

Рішення набирає чинності негайно і може бути оскаржено до Верховного Суду
України в касаційному порядку протягом двох місяців з дня проголошення .

Головуючий:
Судді: