Справа №22 ц/57                                              Головуючий
у суді 1-ої інстанції Баренко С. Г.
40                                                       Доповідач
РІШЕННЯ

Іменем України

17 січня 2008
року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду
Житомирської області в складі: головуючої
Зарицької Г.В.,  суддів:
Рафальської І.М.  Балашкевича С. В. при
секретарі  Сухоребрій Т.А. розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м.
Житомирі справу за позовом ОСОБА_1 до закритого акціонерного товариства
„Агропромислове будівництво і матеріали фірма „АгроБім" про поновлення на
роботі,  стягнення компенсації за
невикористану відпустку,  середньої
заробітної плати за час вимушеного прогулу,
допомоги за період тимчасової непрацездатності   за
апеляційною   скаргою   ОСОБА_1
на  рішення Житомирського
районного суду Житомирської області від 02 жовтня 2007 року

встановила:

У травні
2006 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до закритого акціонерного товариства
„Агропромислове будівництво і матеріали фірма „АгроБім" та просив поновити
його на роботі,  стягнути середню
заробітну плату за час вимушеного прогулу,
компенсацію за невикористану відпустку,
допомогу за період тимчасової непрацездатності. Зазначав,  що працював охоронцем ЗАТ „Агропромислове
будівництво і матеріали фірма „АгроБім" з 1.12.2003 року. 26 лютого 2006
року голова спостережної ради товариства ОСОБА_2 заявив йому,  щоб 27.02.2006 року він на роботу не
приходив. Незважаючи на це,  27.02.2006
року на роботу він прийшов вчасно. Проте,
замість нього на роботу також прийшов ОСОБА_3 і в ніч з 27 на 28 січня
2006 року вони сторожували вдвох. У березні 2006 року він захворів і попросив
охоронця ОСОБА_4 сповістити про це ОСОБА_2 Після хвороби на роботу вийшов
30.04.2006 року і чергував разом зі ОСОБА_4,
а 4.05.2006 року до роботи його не допустили.

У серпні
2007 року ОСОБА_1 уточнив позовні вимоги та просив стягнути компенсацію за
невикористану відпустку в розмірі 788,
52 грн.,  допомогу за період
тимчасової непрацездатності з 31.03. по 29.04.2006 p.,

заробіток за
вимушений прогул з 1.05.2006 р. по 29.08.2007 р. в розмірі 5834, 29 грн.,
заробітну плату за 27.01.2006 р. та 29.04.2006 р. в розмірі по 27,
59 грн.,  а всього 7256 грн.03 коп.

Рішенням
Житомирського районного суду Житомирської області від 02 жовтня 2007 року у
задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено за безпідставністю.

У
апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення скасувати,  а справу направити на новий розгляд до того ж
суду іншим суддею. Апелянт посилається на порушення судом норм матеріального та
процесуального права.

Апеляційна
скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Відмовляючи
ОСОБА_1 у поновленні на роботі,  суд
виходив з того,  що позивач був відсутній
на чергуванні в ніч з 25 січня 2006 року на 26 січня 2006 року без поважних
причин. Суд вважав,  що вини відповідача
при звільненні позивача з роботи немає.

Проте,  з таким висновком суду погодитися не можна.

Судом
встановлено,  що ОСОБА_1 був прийнятий на
роботу в товариство на посаду охоронця на 1/2 ставки. Крім нього на посаді
охоронця працювало ще троє працівників. За поясненням сторін,  свідків охоронці працювали по черговості в
нічний час з 20-00 год.
до 8-00 год. ранку.
Наказом №7/1 від 27 лютого 2006 року позивач був звільнений з роботи за п.
4  ст. 40 КЗпП України за відсутність на
робочому місці в нічний час з 25 на 26 лютого 2006 року.

Відповідно
до  ст. 57 КЗпП України час початку і
закінчення щоденної роботи (зміни) передбачаються правилами внутрішнього
трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством.

Всупереч
вищевказаної норми,  графік чергувань в
товаристві не затверджувався,  а тому
встановити чи повинен був ОСОБА_1 чергувати в ніч з 25 на 26 лютого 2006 року
неможливо.

Як видно
з пояснень самого позивача,  його черга
сторожувати припадала в ніч з 26 на 27 лютого 2006 року. З 1 березня по 28
квітня 2006 року він перебував на лікарняному. Про звільнення йому стало відомо
лише 4 травня 2006 року,  коли по
закінченню лікарняного його не допустили до роботи.

Враховуючи
наведене,  колегія суддів вважає,  що рішення суду в частині відмови в
задоволенні позову про поновлення на роботі та стягнення середньої заробітної
плати за час вимушеного прогулу є необгрунтованим і підлягає скасуванню з
ухваленням в цій частині нового рішення про задоволення позову.

Розмір
середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів визначає в межах
позовних вимог (позивач просив стягнути середню заробітну плату за час
вимушеного прогулу по 29.08.2007 року),
виходячи з середнього заробітку в розмірі 273 грн. (273x18=4914 грн.)

Що стосується
вимог про стягнення допомоги по тимчасовій непрацездатності,  то колегія суддів вважає,  що суд першої інстанції обгрунтовано відмовив
у їх задоволенні,  оскільки позивач
перебував на

лікарняному
після звільнення його з роботи і за цей період на користь позивача стягується
середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Обґрунтовано
також суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимог про стягнення
компенсації за невикористану відпустку.

Як видно
з матеріалів справи,   (а.с.  169-170) рішенням Житомирського районного
суду Житомирської області від 13.03.2007 року,
що набрало законної сили,
встановлено,   що станом на
01.01.2006 року заборгованості відповідача перед позивачем немає.

Згідно з
ч.3   ст.
61 ЦПК України дані обставини не підлягають доказуванню при розгляді
даної справи.

Відмовляючи
у задоволенні позову про стягнення заробітку за чергування 27.01.2006
року,   суд правильно виходив з
того,   що позивачем не надано доказів,   що така заробітна плата йому не була
виплачена.

Правильно
суд також відмовив у позові про стягнення заробітної плати за чергування
29.04.2006 року,   оскільки на той момент
позивач був звільнений з роботи і за цей період на його користь стягується
середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Керуючись
ст.
ст.   209,   303,   304,
307,   308,   309,
313,   314,   316 ЦПК України,     ст.
ст.   57,  235 КЗпП України,   колегія суддів

вирішила:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення
Житомирського районного суду Житомирської області від 02 жовтня 2007 року в
частині відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі та стягнення
середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу скасувати та ухвалити в
цій частині нове рішення.

Поновити
ОСОБА_1 на роботі охоронцем ЗАТ „Агропромислове будівництво і матеріали фірма
„АгроБім" з 27 лютого 2006 року.

Стягнути
з ЗАТ „Агропромислове будівництво і матеріали фірма „АгроБім" на користь
ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 27.02.2006 року по
23.08.2007 року в розмірі 4914 грн.

Стягнути
з ЗАТ „Агропромислове будівництво і матеріали фірма „АгроБім" на користь
держави судовий збір у розмірі 51 грн. та 30 грн. витрат з
інформаційно-технічного забезпечення розгляду справи на розрахунковий рахунок
1002 отримувач УДК
у м.   Житомирі банк отримувача ГУДКУ у
Житомирській області код 22062319 МФО
811039.

У решті рішення
залишити без зміни.

Рішення
в частині поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку в межах суми
платежу за один місяць допустити до негайного виконання.

Рішення
набирає законної сили з моменту його проголошення і з цього ж часу може бути
оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України
протягом двох місяців.