Справа
№ 22ц - 551/2008р.
Головуючий у 1 інст. -Бечко Є.М.                                                                                               Доповідач - Шемець
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М    У К
Р А Ї Н И

24 березня 2008 року апеляційний суд Чернігівської області у складі:

головуючого - судді
Квача М.О.,

суддів -  Шемець Н.В., Лакізи Г.П.,

при секретарі - Вареник
О.М.,

з участю - представника
ВАТ „Банк „Демарк” -Корабельникової І.В., представника приватного нотаріуса
Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_1- ОСОБА_2, представника
третіх осіб: ТОВ „Українсько-німецьке спільне підприємство „Інвестекоїр” та
ОСОБА_3- ОСОБА_4

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові цивільну справу за апеляційною
скаргою  відкритого акціонерного
товариства „Банк „Демарк” на рішення Деснянського районного суду м. Чернігова  від 21 січня 2008 року у справі за позовом  ВАТ „Банк „Демарк” до приватного нотаріуса
Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_1про скасування постанови
нотаріуса про відмову у  вчиненні
виконавчого  напису, -

в с т а н о в и в :

В серпні 2007 року позивач звернувся
до суду з позовом  про
зобов”язання нотаріуса вчинити
нотаріальну дію ( після уточнення
вимог просив скасувати постанову приватного нотаріуса Чернігівського
міського нотаріального округу ОСОБА_1 від 27 липня 2007 року про відмову у
вчиненні виконавчого напису) посилаючись на те, що оскаржувана постанова є
неправомірною, безпідставною, такою, що не відповідає нормам чинного
законодавства, умовам  кредитного
договору №132 від 01 березня  2006 року
та договорів, укладених в забезпечення кредитного договору, зокрема, іпотечного
договору.

Позивач зазначав, що  01 березня 2006
року між Банком та  ТОВ
„Українсько-німецьке спільне підприємство „Інвестекоїр” був укладений кредитний
договір. В забезпечення виконання зобов”язань по кредитному договору   02 березня
2006 року між  банком та  ОСОБА_3 були укладені договір поруки та  іпотечний договір.

16 червня 2007 року Банк звернувся до приватного нотаріуса ОСОБА_1 з заявою
про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі з метою звернення
стягнення на предмет іпотеки.

Проте нотаріус  виніс постанову про
відмову у вчиненні виконавчого напису, посилаючись  на наявний судовий спір, оскільки Банк  звернувся до суду з позовом про стягнення з
Товариства  та ОСОБА_3 заборгованості за
кредитним договором.

Позивач вважав, що при невиконанні боржником взятих на себе зобов”язань у
кредитора мається право вибору, за рахунок яких забезпечень має бути погашене
основне зобов”язання, тому висновок нотаріуса про наявність судового спору щодо
звернення стягнення на заставлене майно
є безпідставним, бо іпотечний договір не є предметом судового спору.

Рішенням Деснянського районного суду
м.Чернігова від 21 січня  2008 року  в задоволенні позову Банку відмовлено, суд
першої інстанції вважав, що відмова нотаріуса
у вчиненні виконавчого напису вчинена у відповідності та на підставі
чинного законодавства.

В апеляційній скарзі  Банк
просить  рішення суду першої інстанції
скасувати, прийняти нове рішення про задоволення його вимог, посилаючись на неповне
з”ясування судом  обставин, що мають
значення для справи, порушення та неправильне застосування норм матеріального
та процесуального права.

Зазначає, що  у постанові нотаріуса
про відмову у вчиненні виконавчого напису відсутні посилання на норми закону,
яким суперечить звернення банку з вимогою про вчинення виконавчого напису;
нотаріусом порушені вимоги ст. 49 Закону України "Про нотаріат", якою
визначено випадки, коли нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії; також
порушені строки винесення постанови нотаріусом; висновок суду про те, що  Банк, як іпотекодержатель, звернувшись до
суду з позовом про стягнення заборгованості, використав своє право на
захист  майнових інтересів, суперечить
вимогам чинного законодавства; при цьому судом не враховано, що на час
винесення постанови нотаріусом справа про стягнення заборгованості судом не
розглянута; законодавством та договірними зобов"язаннями між сторонами
кредитного договору не передбачені обмеження щодо стягнення  боргу за рахунок предмета іпотеки; предметом
вчинення виконавчого напису є іпотечний договір,  який не є предметом судового розгляду.

Вислухавши суддю-доповідача,  пояснення учасників судового розгляду,
дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний
суд вважає, що апеляційна скарга підлягає
задоволенню, рішення суду
скасуванню з ухваленням нового
про  задоволення вимог позивача,
виходячи з наступного.

В рахунок забезпечення виконання
зобов”язань по кредитному договору від 01 березня 2006 року, укладеного між
Банком та  ТОВ „Українсько-німецьке
спільне підприємство „Інвестекоїр”, Банком та ОСОБА_3 02 березня 2006 року
укладено  іпотечний договір.

В зв”язку з невиконанням зобов”язань
Товариством по кредитному договору Банк 15 березня 2007 року звернувся до суду
з позовом про стягнення заборгованості з боржника та ОСОБА_3 як поручителя.

16 червня 2007 року Банк звернувся до
приватного нотаріуса ОСОБА_1 з заявою вчинити виконавчий напис  на іпотечному договорі з метою звернення
стягнення  на  предмет іпотеки - майно іпотекодавця ОСОБА_3

27 липня 2007 року нотаріус виніс
постанову про відмову вчинити нотаріальну дію, пославшись на те,  що оскільки іпотекодержатель звернувся до
суду з позовом, він використав своє право, передбачене  п.5.2 іпотечного договору: ”Звернення
стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса...”. Нотаріус зазначив, що ситуація, що склалась у зв”язку з
невиконанням боржником умов договору і звернення кредитора до суду свідчить про
конфлікт інтересів, тобто про спір. Тому вважав, що при наявності судового  спору стягнення на заставлене майно
іпотекодавця (майнового поручителя) ОСОБА_3 шляхом вчинення виконавчого напису
в безспірному порядку є неможливим  і
відмовив у вчиненні виконавчого напису.

Суд першої інстанції вважав
правомірною відмову нотаріуса у вчиненні виконавчої  дії.

Проте апеляційний суд не може
погодитись з таким висновком суду першої інстанції.

Згідно ст. 33 Закону України „Про
іпотеку” у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного
зобов”язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним
зобов”язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення
стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого
напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статями 5.1, 5.2  іпотечного договору передбачено, що  у разі невиконання або неналежного виконання
боржником умов кредитного договору та/або порушення обов”язків іпотекодавцем,
встановлених даним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового
виконання зобов”язання іпотекодавцем, а в разі
його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки. Звернення
стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого
напису  нотаріуса або шляхом позасудового
врегулювання на підставі застереження про задоволення вимог  іпотекодержателя, що міститься в п.5.4 ст.5
цього договору або будь-яким іншим чином відповідно до законодавства України,
чинного на дату звернення, за вибором іпотекодержателя.

Тобто, право Банку звернути стягнення
на предмет іпотеки у разі невиконання Товариством зобов”язання передбачено як
чинним законодавством, так і договірними зобов”язаннями сторін.

В зв”язку з невиконанням
Товариством  основного зобов”язання (по
кредитному договору) Банк ( іпотекодержатель) звернувся з заявою до
нотаріуса  про вчинення виконавчого
напису по зверненню стягнення на майно іпотекодавця ОСОБА_3

Відмовляючи Банку у вчиненні
виконавчого напису нотаріус як на правову підставу зіслався на ст. 49 Закону
України „Про нотаріат”, якою визначені підстави для відмови у вчиненні
нотаріальної дії. Як уточнила представник нотаріуса в судовому засіданні
апеляційного суду такою підставою є те, що вчинення такої дії суперечить
закону.

Проте в самій  оскаржуваній постанові така підстава не
зазначена.

Апеляційний суд вважає, що
можливість  вчинення такої дії
відповідає  вимогам законодавства, що
регулює спірне питання.

Посилання нотаріуса в постанові на
ст.590 ЦК України не є обґрунтованим, оскільки положення даної статті
стосуються звернення стягнення на предмет застави за рішенням суду.

Щодо
висновку нотаріуса про відмову у вчиненні виконавчого напису за
наявності судового спору, то апеляційний суд розцінює його як такий, що не
узгоджується з вимогами ст.ст.87,88 Закону України „Про нотаріат” та
положеннями розділу 32 „Вчинення виконавчих написів”  Інструкції про порядок вчинення нотаріальних
дій нотаріусами України.

Згідно ст..ст.87,88 Закону України
”Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна
нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів,
встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо
подані документи підтверджують бесспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед стягувачем ... .

В п.284 Інструкції про порядок
вчинення нотаріальних дій нотаріусами України зазначено, що заборгованість або
інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку, затвердженому
постановою Кабінету Міністрів України.

Як  вбачається з оскаржуваної постанови нотаріуса
надані Банком документи для вчинення нотаріальної дії у нотаріуса ніяких
зауважень не викликали і не були підставою для відмови у вчиненні виконавчої
дії.

Щодо існуючого спору, то як
встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи і
поясненнями учасників судового розгляду,
в  Деснянському районному суді м.
Чернігова знаходиться на розгляді справа за позовом ВАТ „Банк ”Демарк” до ТОВ
„Українсько-німецьке спільне підприємство „Інвестекоїр”, ОСОБА_3про стягнення
боргу за договором кредиту, судове рішення по ній не прийнято. Вимоги позивача
по зазначеній справі витікають з кредитного договору та договору поруки,
іпотечний договір та зобов”язання, що випливають з нього, не є  предметом судового розгляду.

Апеляційний суд вважає встановленим, що як договорами між сторонами угод,
так і чинним законодавством  не
передбачено обмеження/перешкоди до звернення стягнення боргу за рахунок одного
з видів забезпечення виконання зобов”язання за наявності  звернення кредитора до суду з вимогами
стосовно основного зобов”язання та іншого виду забезпечення.

Виходячи з вищевикладеного, відмова приватного нотаріуса у вчиненні  виконавчого напису на іпотечному договорі від
02 березня 2006 року між ВАТ „Банк „Демарк” та ОСОБА_3 є незаконною і тому
вимога Банку підлягає задоволенню.

В рахунок повернення  понесених
Банком судових витрат належить стягнути на його користь з відповідача по справі
27грн.75 коп.

Керуючись ст.ст. 49,87,88 Закону
України „Про нотаріат”, ст..33 Закону України „Про іпотеку”, п.п.282-284
Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, ст.ст.
88, 303, 307, 309 ч.1 п.1, 314, 316,317, 319 ЦПК України, апеляційний суд,-

В И Р І Ш И В:

Апеляційну скаргу  - задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду
Чернігівської області від 21 січня 2008 року - скасувати.

Позов  відкритого акціонерного  товариства „Банк „Демарк” -задовольнити.

Визнати незаконною відмову приватного нотаріуса  Чернігівського міського нотаріального округу
ОСОБА_1у вчиненні виконавчого напису  на
іпотечному договорі від 02 березня 2006 року, укладеного між ВАТ „Банк”Демарк”
та ОСОБА_3.

Стягнути з приватного нотаріуса
Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на користь ВАТ
„Банк „Демарк” в рахунок повернення сплачених судових витрат 27 грн.75 коп.

Рішення набирає  законної сили з
моменту проголошення,  може бути
оскаржене до Верховного Суду України в касаційному порядку протягом двох
місяців з дня набрання   законної сили
рішенням апеляційного суду.

Головуючий:                                              Судді: