Справа № 22-ц-1609/2008
Головуючий у першій інстанції
Доповідач - шарапова О.Л.
Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

26 вересня 2008 року

М.
Чернігів

Апеляційний
суд Чернігівської області у складі:

головуючого-судді:

Іваненко
Л.В.

суддів:

Шарапової
О.Л., квача М.О.

при секретарі:

Сетченко
Н.М.

за участю:

ОСОБА_5,
ОСОБА_4

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові цивільну справу за апеляційною
скаргою Відкритого акціонерного товариства „ Банк „ Демарк” на рішення
Деснянського районного суду м. Чернігова від
21 липня 2008 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ВАТ „Банк „Демарк” ,
приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про
визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -

в с т а н о в и в:

В жовтні 2007 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив
визнати виконавчий напис від 16.10.07 року, вчинений приватним нотаріусом
Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 що зареєстрований за №
2363, таким, що не підлягає виконанню.

Позовні вимоги мотивовані
тим, що 01.03.06 року між  ВАТ „Банк „
Демарк” та ТОВ „Українсько-німецьке спільне підприємство „ Інвестекоїр” було
укладено кредитний договір, згідно з яким останнє виступило позичальником
грошових коштів в сумі 1 150 000 грн. строком до 28.02.07 року. В забезпечення
виконання умов кредитного договору 02 березня 2006 року був укладений договір
поруки з фізичною особою ОСОБА_1 Крім того, в забезпечення виконання умов
кредитного договору  02.03.06 року між
ВАТ „Банк „Демарк” та ОСОБА_1 був укладений іпотечний договір , предметом якого
є незавершене будівництво Чернігівської біологічної фабрики обласної станції
захисту рослин. У зв”язку з невиконанням позичальником умов кредитного договору
ВАТ „Банк „ Демарк” звернулося до суду з позовом до ТОВ ТОВ
„Українсько-німецьке спільне підприємство „ Інвестекоїр” та ОСОБА_1 про
стягнення заборгованості за кредитним договором. В провадженні Господарського
суду Чернігівської області перебуває справа за позовом ТОВ  „Українсько-німецьке спільне підприємство „
Інвестекоїр” до ВАТ „Банк ”Демарк” про визнання кредитного договору недійсним.
16 червня 2007 року ВАТ „Банк „ Демарк” звернулося до приватного нотаріуса
ОСОБА_3 з заявою про вчинення виконавчого напису на іпотечному договорі від
02.03.06 року. Постановою приватного нотаріуса Чернігівського міського
нотаріального округу ОСОБА_3 від 27.07.07 року
відмовлено у вчиненні даного виконавчого напису у зв”язку з наявністю
судового спору. ВАТ „Банк „ Демарк” звернулося до суду з позовом до приватного
нотаріуса ОСОБА_3 про зобов”язання вчинити нотаріальну дію. В подальшому ВАТ
„Банк „ Демарк” звернулося до приватного нотаріуса Чернігівського міського
нотаріального округу ОСОБА_2 з заявою про вчинення виконавчого напису на
іпотечному договорі від 02.03.06 року.
16 жовтня 2007 року приватним нотаріусом ОСОБА_2 був вчинений виконавчий
напис. При вчиненні виконавчого напису були порушені вимоги ст. 87 Закону
України „ Про нотаріат” , п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України та ст. 33 Закону України „ Про іпотеку”,
оскільки приватний нотаріус не повідомив боржника за 30 днів про вчинення
виконавчого напису; виконавчий напис може бути вчинений  при безспірності заборгованості, а в
провадженні судів перебували справи щодо виконання зобов”язань по кредитному
договору.

Рішенням Деснянського районного суду м. Чернігова від  21 липня 2008 року позовні
вимоги були задоволені.

В апеляційній скарзі ВАТ „Банк „ Демарк” просить постановити нове рішення
про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги полягають в тому, що рішення суду постановлено з
порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує на те, що
кредитний договір є чинним до повного погашення заборгованості ТОВ  „Українсько-німецьке спільне підприємство „
Інвестекоїр” , а законодавством не передбачено припинення зобов”язання  в зв”язку з наявністю судового рішення.  Також апелянт посилається на те, що ВАТ „Банк
„Демарк”, звернувшись до суду з позовом до ТОВ
„Українсько-німецьке спільне підприємство „ Інвестекоїр” та ОСОБА_1 про
стягнення заборгованості за кредитним договором, обґрунтовувало свої
вимоги  умовами укладеного кредитного
договору та договору поруки, іпотечний договір не був предметом даного судового
розгляду.

Заслухавши суддю апеляційного суду, пояснення учасників судового розгляду,
перевіривши доводи скарги та матеріали справи, апеляційний суд приходить до
наступного висновку.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що
рішенням суду з ТОВ „ Українсько-німецьке спільне підприємство „ Інвестекоїр”
та ОСОБА_1  на користь ВАТ „Банк „ Демарк”
стягнута заборгованість за кредитним договором, тобто припинилося зобов”язання
за кредитним договором, а виникло зобов”язання
по виконанню судового рішення, а іпотека припиняється  у разі припинення зобов”язання, забезпеченого
іпотекою.

Проте з такими висновками не погоджується апеляційний суд, виходячи з
наступного.

Встановлено, що 01.03.06 року між
ВАТ „Банк „ Демарк” та ТОВ „Українсько-німецьке спільне підприємство „
Інвестекоїр” було укладено кредитний договір, згідно з яким останнє виступило
позичальником грошових коштів в сумі 1 150 000 грн. строком до 28.02.07 року. В
забезпечення виконання умов кредитного договору 02 березня 2006 року був
укладений договір поруки з фізичною особою ОСОБА_1 Крім того, в забезпечення
виконання умов кредитного договору
02.03.06 року між ВАТ „Банк „Демарк” та ОСОБА_1 був укладений іпотечний
договір , предметом якого є незавершене будівництво Чернігівської біологічної
фабрики обласної станції захисту рослин.

Відповідно  ч. 1 ст. 15 ЦК України
кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення,
невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом
вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку,
встановлених законом.

За змістом ст. ст. 33, 35 Закону України „ Про іпотеку” у разі невиконання
або неналежного виконання боржником основного зобов”язання іпотекодержатель
вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов”язанням шляхом звернення
стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки
здійснюється на підставі рішення суду , виконавчого напису нотаріуса або згідно
з договором про задоволення вимог іпотекодержателя. У разі порушення основного
зобов”язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є
відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу
про усунення порушення.  В цьому
документі зазначається стислий зміст порушених зобов”язань, вимога про
виконання порушеного зобов”язання у не менш ніж тридцятиденний строк та
попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї
вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається
без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення на предмет
іпотеки.

Відповідно до ст. ст. 87, 88 Закону України „ Про нотаріат” для стягнення
грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі
написи на документах, що встановлюють заборгованість.  Перелік документів, за якими  стягнення заборгованості проводиться у
безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом
Міністрів України.  Нотаріуси вчиняють
виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність
заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

За змістом п. п. 283, 284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій
нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04
року, вчинення виконавчого напису  в разі
порушення основного зобов”язання здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти
днів з моменту одержання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від
іпотекодавця, письмової вимоги про усунення порушень. Заборгованість або інша
відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового
доказування у випадах, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи
передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України.

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ „Українсько-німецьке спільне
підприємство „ Інвестекоїр” умови кредитного договору № 132 від 01 березня 2006
року належним чином не виконало. 05 вересня 2007 року ВАТ „Банк „ Демарк”
направило на адресу ТОВ „Українсько-німецьке спільне підприємство „
Інвестекоїр” та ОСОБА_1 письмову вимогу
про усунення порушень зобов”язань по кредитному договору у
тридцятиденний строк та попередило про можливе звернення стягнення на предмет
іпотеки.  Копія даного повідомлення була
отримана адресатом 06 вересня 2007 року, але
вимога ВАТ „Банк „ Демарк” була залишена без задоволення. За заявою ВАТ
„Банк „ Демарк” приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального
округу ОСОБА_2 16 жовтня 2007 року був вчинений виконавчий напис на іпотечному
договорі від 02.03.06 року та для забезпечення виконання зобов”язань по
кредитному договору № 132 від 01.03.06 року
запропоновано звернути стягнення на
незавершене будівництво Чернігівської біологічної фабрики обласної
станції захисту рослин. В березні 2007 року ВАТ „Банк „ Демарк” звернулося до
суду з позовом до ТОВ „Українсько-німецьке спільне підприємство „Інвестекоїр”
та ОСОБА_1 про стягнення заборгованості по кредитному договору № 132 від
01.03.06 року, обґрунтовуючи свої вимоги
умовами укладеного кредитного договору та договору поруки. Рішенням
Деснянського районного суду м. Чернігова від 31.03.08 року, яке набрало
законної сили, стягнуто з ТОВ „Українсько-німецьке спільне підприємство „
Інвестекоїр” та ОСОБА_1 солідарно на користь ВАТ „Банк „ Демарк” заборгованість  по кредитному договору в сумі 1 349063 грн.
85 коп. Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 23 жовтня 2007
року, яке набрало законної сили, відмовлено у задоволенні позовних вимог ТОВ
„Українсько-німецьке спільне підприємство „ Інвестекоїр” до ВАТ „Банк „ Демарк”
про визнання кредитного договору недійсним. Рішенням апеляційного суду
Чернігівської області від 24 березня 2008 року визнана незаконною відмова
приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_3 у
вчиненні виконавчого напису на іпотечному договорі від 02.03.06 року,
укладеному між ВАТ „Банк „ Демарк” та ОСОБА_1

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що вчинення 16
жовтня 2007 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу
ОСОБА_2 виконавчого напису на іпотечному договорі від 02.03.06 року проведено з
додержанням вимог ст. ст. 87, 88 Закону України „ Про нотаріат” та п. п. 283,
284 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.04 року, оскільки іпотекодавець у не менш ніж
тридцятиденний термін був попереджений іпотекодержателем про можливе стягнення
на предмет іпотеки, вимогу іпотекодержателя не виконав, а наявність в
провадженні суду справ щодо виконання зобов”язань за кредитним договором та про
зобов”язання вчинити нотаріальну дію не є підставою для відмови у вчиненні
виконавчого напису.

Враховуючи вищезазначене апеляційний суд приходить до висновку, що  апеляційна скарга підлягає задоволенню,
рішення суду - скасуванню з постановленням нового рішення про відмову у
задоволенні позовних вимог у зв”язку з порушенням судом першої інстанції норм
матеріального права.

Керуючись
ст.ст. 33, 35 Закону України „ Про іпотеку” , ст. ст. 87, 88
Закону України „ Про нотаріат”, ст.ст. 303, 307,
309, 313, 314, 316, 317, 319 ЦПК України апеляційний
суд,

В И Р І Ш И В :

Апеляційну
скаргу Відкритого акціонерного товариства „ Банк „ Демарк”  -  задовольнити.

Рішення Деснянського районного суду  м. Чернігова від  21 липня 2008 року  - скасувати.

ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до ВАТ „Банк
„Демарк” , приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу ОСОБА_2 про визнання виконавчого напису таким, що не
підлягає виконанню - відмовити.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь ВАТ „Банк „ Демарк” у відшкодування судових
витрат 11 грн. 75 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту
його проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного
Суду України протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:
Судді: