Справа №   22ц-24     2008 р.                                         Головуючий
виникають   із                                          Колода Л.Д.
Доповідач в апеляційній Інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня
2008   р. колегія суддів Судової палати в
цивільних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого                              Адаменко Л.В.

суддів                                          Василенко Л.І. Сіренка
Ю.В.

при
секретарі                             Наконечній
М. М.

з участю
прокурора

адвокатів

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення
Придніпровського районного суду м.
Черкаси від 9 жовтня 2007 р. по справі за позовом ОСОБА_1 до ЖБК -
90,  третя особа виконавчий комітет
Черкаської міської ради про встановлення земельного сервітуту,

встановила:

23.04.2007
р. ОСОБА_1  звернулась в суд з позовом до
ЖБК - 90,  третя особа виконавчий комітет
Черкаської міської ради про встановлення земельного сервітуту.

В
обґрунтування заявлених вимог вказав,  що
він є власником 15/100 частин будинковолодіння АДРЕСА_1. Належна йому частина
будинку знаходиться зі сторони вул.
Пастерівської і підійти та під'їхати до неї можливо лише через двір
багатоповерхового будинку НОМЕР_1,
розташованого на перехресті вулиць Гоголя та Пастерівської в м.  Черкаси,
в якому проживають члени ЖБК - 90. Інших шляхів під'їзду до належної
йому частини домоволодіння не має. З часу придбання зазначеної частини
домоволодіння у нього виникли незручності,
як в користуванні частиною будинку так і земельною ділянкою,  відсутня можливість під'їзду. Жителі
кооперативу перешкоджають йому в користуванні,
так закопали декілька металевих штирів чим позбавили його можливості
під'їжджати до належної йому частини будинку. Неодноразові звернення з даного
приводу до голови кооперативу з проханням усунути перешкоди в користуванні як
частиною будинку так і земельною ділянкою залишились без реагування.

Просив
суд встановити земельний сервітут користування земельною ділянкою,  розташованою біля будинків АДРЕСА_1 на перехресті
вулиць Гоголя - Пастерівської в м.
Черкаси,  яка перебуває у
користуванні ЖБК-90.

Рішенням  Придніпровського районного суду   м.
Черкаси від 9 жовтня 2007 р.
в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1
відмовлено.

В
апеляційній скарзі ОСОБА_1  просить рішення
суду,  як постановлене з порушенням норм
матеріального права та при неповному з'ясуванні обставин,  що мають значення для справи скасувати,  ухвалити нове рішення,  яким задовольнити заявлені позовні вимоги.

При цьому
вказується на ті ж підстави,  що і в
позовній заяві.

Судова
колегія,  заслухавши доповідь судді -
доповідача,  пояснення сторін,  що з'явились,
перевіривши матеріали справи і обговоривши підстави апеляційної
скарги,  вважає за необхідне її частково
задовольнити.

Відмовляючи
позивачеві в задоволенні позову районний суд виходив з того,  що порядок користування земельною ділянкою
між співвласниками будинковолодіння АДРЕСА_1 не визначений. Поділ чи виділення
окремої частки між співвласниками вказаного домоволодіння,  також,
не проведений. Земельна ділянка за рахунок якої позивач просить
встановити земельний сервітут є при будинковою територією багатоквартирного
житлового будинку. Відповідач - ЖБК - 90 заперечує проти встановлення
земельного сервітуту за рахунок при будинкової території. Враховуючи те,  що порядок користування спільною земельною
ділянкою,  у тому числі тією,  на якій розташовані належні співвласникам
житловий будинок,  господарські
споруди,  визначається насамперед їхньою
угодою,  суд прийшов до висновку про
відсутність підстав для задоволення позову.

Судова
колегія вважає,  що справа була
розглянута з порушенням норм процесуального права,  які є безумовною підставою для скасування
рішення суду з направленням справи на новий розгляд.

ОСОБА_1
,  звертаючись в суд з позовом до ЖБК -
90,  ставить вимогу про встановлення
земельний сервітут за рахунок при будинкової території багатоквартирного
житлового кооперативного будинку ЖБК - 90.

Згідно
зі статтею 13 Конституції України,  земля
є об'єктом права власності Українського народу. Від імені Українського народу
право власника здійснюється органами державної влади та органи місцевого
самоврядування в межах,  визначених цією
Конституцією.

Зі
змісту статті 12 ЗК України,
вбачається,  що розпорядження
землями територіальної громади міста,  у
тому числі надання їх у користування та передача у власність громадян та
юридичних осіб,  належить до повноважень
міської ради та здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

За
статтею 125 ЗК України право власності та право постійного користування на
земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем
документа,  що посвідчує право власності
чи право постійного користування земельною ділянкою,  та його державної реєстрації.

Зі
змісту ч. 1  ст.  41 наведеного Кодексу вбачається,  що житлово - будівельним кооперативам
земельні ділянки для житлового будівництва передаються безоплатно у власність
або надаються в оренду за рішенням органів виконавчої влади або місцевого
самоврядування.

Відповідно
до  ст.
ст.  98,  99,
100 ЗК України власники або землекористувачі земельних ділянок можуть
вимагати встановлення постійних і строкових земельних сервітутів для проїзду на
транспортному засобі по наявному шляху. Земельний сервітут здійснюється
способом,  найменш обтяжливим для
власника земельної ділянки,  щодо якого
він встановлений.

Під час
розгляду судом апеляційної інстанції апеляційної скарги було встановлено,  що на момент розгляду судом першої інстанції
спору ЖБК - 90,  як відповідач у справі,  не мав правовстановлюючих документів,  виданих у встановленому законом порядку,  які б посвідчували його право на користування
чи право власності на земельну ділянку за рахунок якої позивач просив
встановити земельний сервітут.

Як
пояснила голова ЖБК - 90,  в суді
апеляційної інстанції,  на даний час
кооперативом вирішується питання про передачу земельної ділянки,  на якій розташований багатоквартирний
кооперативний житловий будинок,  у
власність кооперативу.

Таким
чином,  хоча в даному випадку фактично
йдеться про встановлення земельного сервітуту за рахунок земельної
ділянки,  право розпоряджатись якою
належить Черкаській міській раді,  суд не
притягнув зазначений орган місцевого самоврядування до участі в справі в якості
співвідповідача,  а відтак прийняв
рішення про права і обов'язки особи,  яка
не була залучена до участі у справі. Ця обставина,  відповідно до ч. 1 п. 4  ст.
311 ЦПК України,  є безумовною
підставою для скасування рішення районного суду.

На ряду
з викладеним суд апеляційної інстанції враховує і той факт,  що позивач,
згідно до договору дарування від 28.07.2004 р. є власником 15/100 частин
будинковолодіння АДРЕСА_1 розташованого на земельній ділянці розміром 881 кв. м.  В даному домоволодінні мешкають
чотири співвласника,  що вбачається з
описової частини судової будівельно - технічної експертизи,  які також судом першої інстанції не були
залучені до участі у справі.

Згідно
до  ст.
213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.  Законним є рішення,  яким суд,
виконавши всі вимоги цивільного судочинства,  вирішив справу згідно із законом.  Обгрунтованим є рішення,  ухвалене на основі повного і всебічного
з'ясування обставин,  на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень,  підтверджених тими доказами,  які були досліджені в судовому засіданні.

На
порушення наведених вимог закону суд першої інстанції не з'ясував всіх обставин
справи не залучив до участі у справі Черкаську міську раду,  співвласників домоволодіння,  що згідно з п. 4  ст.
311 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з направленням
справи на новий розгляд.

При
новому розгляді справи суду слід усунути зазначені вище порушення,  всебічно і повно встановити всі фактичні
обставини справи на підставі об'єктивної оцінки наявних у ній доказів,  з'ясувати справжні права та обов'язки сторін
і,  залежно від встановленого,  правильно застосувати норми матеріального
права,  що врегульовують спірні
правовідносини,  та ухвалити законне й
обґрунтоване рішення.

Керуючись  ст.
ст.  304,  307,
311,  313,  314,
315,  317,  319 ЦПК України,  колегія суддів,

Ухвалила:

Апеляційну
скаргу  ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення
Придніпровського районного суду м.
Черкаси від 9 жовтня 2007 р. скасувати,
справу направити на новий розгляд в іншому складі суду.

Ухвала
набирає чинності одразу після проголошення і може бути оскаржена до суду
касаційної інстанції в касаційному порядку протягом двох місяців.