Справа №
22-ц-224                   Головуючий у
1-й інстанції Білера П.П.
Суддя -  доповідач  Ільченко О.Ю.
іменем             України
07  лютого 2008   року колегія
суддів судової палати в цивільних справах  апеляційного суду Сумської  області в складі:
головуючого  -      Смирнової Т.В.,
суддів              -      Ільченко О.Ю., Ведмедь Н.І.,
з участю секретаря судового засідання  - Кияненко Н.М.
та осіб, що беруть участь в справі : позивача,  відповідачки ОСОБА_1, її представника ,
розглянула  у відкритому
судовому  засіданні в приміщенні
апеляційного суду цивільну   справу
за  апеляційною скаргою ОСОБА_1,
на  ухвалу Охтирського     міськрайонного суду        від
24  грудня         2007
року   про видачу дублікату
у справі   за позовом  ОСОБА_4 до ОСОБА_1,ОСОБА_3, ОСОБА_2,
Охтирської міської ради Сумської області
про усунення перешкод в користуванні будинком  та за
зустрічним позовом ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 доОСОБА_4 , Охтирської
міської ради про усунення перешкод в користуванні  домоволодінням ,-
В С Т А Н О В И Л А  :
11 січня  2007 року  ДВС в Охтирському районі звернулась  до суду
з поданням про видачу  дублікату
виконавчого листа. ( а.с. 362)
Ухвалою Охтирського міськрайонного суду
від 24 грудня 2007 року подання ДВС задоволено.  Видано дублікат виконавчого листа №  2-15 від 15 квітня 2002 року про
зобов'язанняОСОБА_1, ОСОБА_2,ОСОБА_3усунути перешкоди в користуванні  домоволодіння ОСОБА_4( а.с. 437).
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 не погоджуються з
даною ухвалою,   посилаються на неповне
з'ясування судом обставин, що мають
значення для справи, недоведеність заявником обставин, які суд вважав
встановленими і такими , що не підлягають
доказуванню, порушення судом
норм   процесуального права.
Зокрема вважають, що постанова про відкриття  виконавчого провадження була  постановлена з порушенням  вимог Закону «Про виконавче провадження» , а
також  звертають увагу на те, що   посадові
особи ДВС вигадали факт втрати
виконавчого листа , тому просять ухвалу скасувати  та
постановити ухвалу про відхилення подання ДВС або направити справу на
Вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали
суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів
вважає, що   апеляційна скарга
підлягає  частковому задоволенню, а
ухвала суду  1 інстанції -
скасуванню,    виходячи  з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи,
ухвалою Охтирського міськрайонного суду від 26 січня 2007 року   було вирішено  питання про
видачу  дублікату   виконавчого листа.

Ухвалою апеляційного суду  від 06
листопада  2007 року  зазначена ухвала була скасована , а справа
направлена на новий розгляд до цього суду .

24 грудня  2007 року  суд 1 інстанції в   складі
одного і того ж  судді повторно
вирішує  питання щодо видачі документу.

Відповідно до ч. 1 ст. 2  ЦПК
України, суддя, який брав участь у вирішенні
справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї
самої справи в судах апеляційної і касаційної
інстанції, у перегляді справи  у
зв'язку  з винятковими обставинами, а
так  само
у новому  розгляді її судом  першої інстанції після скасування
попереднього рішення  або ухвали про
закриття провадження в справі.

В даному  випадку ухвала суду  є фактично судовим рішенням, якою  вирішувалось питання по суті заявленого
подання, тому не слід було розглядати справу
в складі одного  і того ж судді.

За таких  підстав,  судова колегія приходить  до висновку про те, що судом першої інстанції
були порушені вимоги ЦПК України
щодо     неможливості судді  брати участь
в новому  розгляді  справи після скасування попереднього   судового рішення.

Відповідно  до  ч. 3
ст. 303 ЦПК України,  апеляційний
суд не обмежений  доводами апеляційної
скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне  застосування норм матеріального права або
порушення норм процесуального права, які є обов'язковою  підставою для скасування рішення.

З врахуванням  викладеного,
ухвалу  суду не можна вважати
обгрунтованою і вона підлягає скасуванню, як така,  що
постановлена з  порушенням норм
процесуального права,    а справа  підлягає
направленню на новий розгляд до
суду 1 інстанції .

Керуючись ст.303  ч.1,  307 ч. 2 п. 4,  312 ч.1 п.3, 313-315   ЦПК України,
колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3задовольнити частково.

Скасувати  ухвалу Охтирського  міськрайонного суду     від 24 грудня 2007    року в даній справі  ,
а   справу направити на новий
розгляд до   цього ж суду в іншому складі
суду.

Ухвала набрала законної сили з моменту її проголошення і з цього часу може
бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України
протягом двох місяців.

Головуючий  -

Судді  -