АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД
КІРОВОГРАДСЬКОЇ  ОБЛАСТІ
Справа № 22- 399
2008 року                    Головуючий у
1-й інстанції   - Пономаренко В.Г.
категорія - 51                                                                                      Доповідач -
25 березня 2008 року
Судова палата в цивільних справах
Апеляційного суду Кіровоградської області в складі :
Головуючого суді  Кіселика С А ,
суддів : Франко В. А , Суржика М.М.
при секретарі  Ткач І.В.,
розглянула  у відкритому судовому засіданні в місті
Кіровограді цивільну справу за апеляційною скаргою Державної льотної
академії  України  та
ОСОБА_1на рішення Кіровоградського районного суду Кіровоградської
області від 28 грудня 2007 року,
2007 року  ОСОБА_2, що діє в інтересах
ОСОБА_3, звернувся  до суду з позовом до
Державної льотної академії  України,
третя  особа  ОСОБА_1про
поновлення  на  роботі,
визнання  наказів  незаконними, стягнення  заробітку
за час  вимушеного прогулу та  відшкодування
визнати  неправомірним  наказ № 973/о по ДЛАУ   від
13.12.2006 року «Про
звільнення  інженера  із  соціальних
питань  ДЛАУ  ОСОБА_3.»; визнати, що  зазначений
невиконання  судового  рішення від 27.04.2006 року; поновити  ОСОБА_3.
на  посаді  інженера
з  соціальних  питань
ДЛАУ  з 15 грудня  2007
обсязі,  забезпечивши  належні
умови праці; стягнути із
відповідача  середній  заробіток
за  час  вимушеного прогулу  та 380000 грн.  у
відшкодування  моральної  шкоди,
і  зобов'язати  заступника
ректора  ОСОБА_1., який  видав
оскаржуваний  наказ,
відшкодувати  шкоду  заподіяну
ДЛАУ  у  зв'язку з виплатою  середнього
заробітку  та  моральної
шкоди, постановити  окрему  ухвалу
про  порушення норм  Конституції
та  чинного  законодавства
адміністрацією ДЛАУ.
мотивував  тим, що  рішенням
Кіровського  районного  суду
від 27 квітня  2006 року  його
поновлено  на роботі  на посаді
інженера  з  соціальних
питань ДЛАУ з 11.01.2006 року.
Відповідач  не тільки  не виконав
рішення  суду, але і  видав
наказ №  348/о  від 17.05.2006 року «Про  оформлення простою», який  рішенням
Кіровського районного  суду  від 08.11.2006 року  визнаний
незаконним. І надалі не надавши
можливості  виконувати  обов'язки
інженера  з  соціальних
питань,  відповідач,  на підставі
наказу по ДЛАУ № 704  від
31.10.2005 року, який, як   вважає
позивач,  після рішення  суду
про поновлення  його на
роботі  втратив чинність, видав наказ  по ДЛАУ № 973/о від 13.12.2006  року
«Про  звільнення  інженера
з соціальних питань ДЛАУ ОСОБА_3.»
і  не  зважаючи
на  те, що  позивач
надав письмову  заяву  про
те, що  він  з
14.12.2006 року   перебуває  на
лікарняному, наказав  видати
грошовий  розрахунок  та
трудову  книжку  з
записом про  його звільнення.
Вважає, що  звільнення проведено  з порушенням
трудового законодавства.

У
листопаді 2007 року  позивач  ОСОБА_3.
подав  доповнення  до позову
і просив  визнати  не чинними
та  скасувати: наказ ДЛАУ  № 9/о
від 12.01.2007 року  про  його
звільнення  з посади  інженера
з соціальних питань  за п.1 ст.40
КЗпП  України, за скороченням  штату;
наказ по ДЛАУ  від 31.10.2005
року  № 704  «Про зміни
в організації  виробництва і
праці»; письмове  попередження  від 15.05.2006 року  про його
звільнення,  поновити його на
посаді  інженера  із
соціальних  питань ДЛАУ  з 15 грудня 2006 року,  стягнути
на  його  користь
середній  заробіток  за час
вимушеного прогулу, з 30 грудня 2006 року,  та  винести  окрему
ухвалу  про порушення  чинного
законодавства  ректором академії.
Просив  поновити  строк
на  звернення  до суду
із  позовом  щодо
оскарження  наказу  № 9/о
від 12.01.2007 року,  який  пропущено
ним  із  поважних причин.

Позовні  вимоги, якими
позивач  доповнив  позов,
мотивував  тим, що  14.12.2006 року,  на підставі
наказу № 973/о,  йому  було
видано  трудову книжку  із
відповідним  записом  про звільнення. Про  звільнення
з роботи, з  займаної  посади, що відбулося  за
наказом  № 9/о був  повідомлений
телеграмою  від 17.01.2007 року.
Копію цього  наказу  він  не
отримував і  станом  на 29.11.2007 року  з ним
не ознайомлений. Вважає, що
його  звільнено  із
порушенням  трудового  законодавства, а саме,  не були
запропоновані  всі  вакантні
посади  наявні  на час
попередження  позивача про його
звільнення  та  на час
звільнення, які  він  міг би
обійняти  відповідно  до
трьох  наявних  у нього
кваліфікацій.

Крім  того,
в порушення  вимог  ч.3 ст. 43
КЗпП  України  профком
ДЛАУ  подання  про розірвання трудового  договору
з ним  розглянув  за
його відсутності  та  за
відсутності  його  письмової
заяви.

Рішенням
Кіровоградського  районного  суду
Кіровоградської  області від 28
грудня 2007 року позов було задоволено частково.

Визнано  незаконним
наказ  по  ДЛАУ № 9/о
від  12 січня  2007 року
про  звільнення  ОСОБА_3 з посади інженера  з
соціальних питань  за п.1 ст. 40
КЗпП України  з 09.01.2007 року.
Поновлено ОСОБА_3 на посаді інженера
з  соціальних питань  ДЛАУ  з
09.01.2007 року. Зобов'язано
поновлення  провести у
відповідності  до  чинного
законодавства    та  стягнуто з ДЛАУ  на користь ОСОБА_3. 15793 грн.  середнього
заробітку  за  час вимушеного прогулу, та  1600 грн. в рахунок  відшкодування
моральної  шкоди. Стягнуто  з
ДЛАУ  на користь  держави
судовий  збір  в сумі
166 грн. 43 коп.  та 30 грн.  витрат на
ІТЗ.  Обов'язок  по
покриттю  шкоди  заподіяної ДЛАУ  покладено
на  ОСОБА_1.

Не
погоджуючись з рішенням суду відповідач просив його скасувати   з тих підстав, що висновки суду не
відповідають фактичним обставинам справи, судом порушені норми матеріального та
процесуального права, та ухвалити нове
рішення, яким в позові відмовити.

Апелянт  зазначив, що про  факт
видачі  наказу № 9/о  від 12.01.2007 року  ОСОБА_3. повідомлений  телеграмою
від 15.01.2007 року. Крім  того  даний
наказ  пред'являвся
начальником  відділу  кадрів
ДЛАУ  позивачу  особисто, однак  останній
від  ознайомлення  із
наказом  відмовився, про що
свідчить  акт   від 19.01.2007 року.  Більш
того,  факт  ознайомлення
ОСОБА_3.  із  наказом
№ 9/о  від  12.01.2007 року  підтверджується    самим
позивачем  у  доповненнях
до  позовної  заяви
від  29.11.2007 року.

Крім  того,
суд  першої інстанції  дійшов
висновку  щодо порушення  відповідачем
вимог частини 2 статті  49 -
2  КЗпП
України,  а саме  відповідач
при  звільненні  не
запропонував  позивачу  іншу
роботу.  Однак  це  не
відповідає  дійсності, оскільки  ОСОБА_3при врученні  попередження
про звільнення  у письмовій  формі
було  запропоновано  три
вакантні  посади  за
його рівнем  підготовки  та
кваліфікації. На протязі  дії
попередження  позивачу  неодноразово, в  усній
формі, начальником  відділу  кадрів,
пропонувались  й інші  вакантні
посади, проте  ОСОБА_3.  наполягав
тільки  на  поновленні
його на посаді інженера  із  соціальних питань  і  від  запропонованих  вакантних
посад  відмовився.

При  ухваленні
рішення  суд  безпідставно
застосував  п.3 ст. 42 КЗпП
України.

Позивач  не
надав  доказів  щодо
спричинення  йому  моральної
шкоди.

Відповідно  до
заяви ОСОБА_1, яка  надійшла  до Апеляційного  суду
Кіровоградської  області  11.02.2007
року,  останній  приєднався
до  апеляційної  скарги.

Заслухавши доповідача, сторони,  дослідивши
доводи  апеляції  та матеріали справи, колегія суддів  дійшла висновку, що апеляційні  скарги
підлягають задоволенню  із  наступних
підстав.

Задовольняючи  позов
та  поновлюючи  ОСОБА_3.
на  роботі,  суд
виходив  із  того, що
відповідачем  при  звільненні
позивача  по п.1 ч.1 ст. 40
КЗпП  України ( за  скороченням
штату)  порушено  порядок
вивільнення  працівника, а
саме  не
запропоновано  всі  наявні
в  установі  вакантні
посади  та  порушено вимогу  п.3 ч.2 ст. 42  КЗпП
України  щодо наявності  у
позивача переважного права
залишення  на  роботі.

Із  таким
висновком  суду  колегія
суддів   погодитися  не
може.

Згідно  ч.2 ст. 40 КЗпП  України
звільнення  у  зв'язку
із  змінами  в організації
виробництва  і праці, в тому  числі  скороченням штату  працівників, допускається, якщо  не
можливо  перевести  працівника, за його  згодою, на іншу  роботу.

Частиною
2 статті 49-2 КЗпП  України передбачено,
що  одночасно  з
попередженням  про  звільнення
у зв'язку  із  змінами
в  організації  виробництва
і праці  власник  або
уповноважений  ним  орган
пропонує  працівникові  іншу
роботу  на  тому ж
підприємстві, в установі, організації. При  відсутності
роботи  за  відповідною
професією  чи  спеціальністю, а також  у разі
відмови  працівника  від
переведення  на  іншу
роботу  на  тому ж
підприємстві, в установі
організації працівник  за  своїм
розсудом, звертається  до  державної
служби  зайнятості.

Таким  чином,
із  смислу   приписів
ч.2 ст.40  та ч.2 ст. 49-2 КЗпП
України, при  вивільненні,  працівникові
повинна  бути  запропонована
робота  за  відповідною
професією( спеціальністю)  і   при
відсутності  такої  роботи - інша
робота, що є  на підприємстві, в
установі, організації.  Закон  не
передбачає  обов'язку  роботодавця, або уповноваженого  ним
органу  пропонування працівникові,
який  звільняється,  всіх
вакантних  посад  які
є  в  наявності
в  установі,  оскільки
добір  працівників  є правом
власника. А отже,
зобов'язання  власника  запропонувати
та перевести  працівника,
який  звільняється,  на
посаду  яку  ця
особа хоча б  і могла  займати
відповідно до своєї спеціальності,
кваліфікації, однак  не має  відповідного
досвіду  роботи  та не відповідає  іншим
вимогам, що пред'являються  до
кандидатів  на  зайняття
відповідних  посади - є  порушенням
прав  власника  і не відповідає вимогам  діючого
законодавства.

15
травня  2006 року  ОСОБА_3.
попереджено (а.с.241 т.1) про
звільнення  із  займаної
посади  у  зв'язку
із  її  відсутністю у штатному розкладі, в  результаті
скорочення,  яке  відбулося
раніше.  Одночасно  ОСОБА_3запропоновано  вакантні
посади  згідно  рівня
його  підготовки  та
кваліфікації. А саме,
запропоновано  посаду  диспетчера
ВДС (0,5 ст.),  техніка  з експлуатації  ТЦ
ОПР, інструктора ОПР (0,25 ст.).

ОСОБА_3.  із
переведенням  на  запропоновані
посади  не  погодився
і зазначив, що  вважає  попередження не обґрунтованим  і
таким, що  переслідує  тільки
ціль  позбавити його  конституційного права  на працю, що є  свідомим
ігноруванням  Конституції  України
та  законодавства України.
Зазначив, що  наказ  буде
оскаржений  в  установленому
законом порядку. Будь  яких  інших
причин  відмови  від
переведення  на запропоновані  посади
позивач  не  зазначив.

Однак   одного
небажання  працівника  зайняти
запропоновану  йому  посаду
для  подання  до
власника  вимоги  про
надання  іншої  роботи
недостатньо.

Таким  чином
відповідач  виконав  передбачену
трудовим  законодавством  вимогу
щодо  гарантії  забезпечення
зайнятості  вивільнюваних  працівників.

Оскільки  в
установі  були  вакантні
посади  відповідно  до
професії  та  кваліфікації
позивача,  роботодавець,  у
відповідності  до  вимог
чинного  законодавства,  запропонував
переведення  позивача  саме
на  ці  посади. Відмова  позивача
від  зайняття  ним запропонованих  роботодавцем
посад   техніка  із
експлуатації ТЦ ОПР, диспетчера
ВДС  та інструктора ОПР  не є
підставою  для  пропонування
йому інших посад.  Тим  більше, що
як  вбачається  із  наданого
суду  списку  вакантних
посад по ДЛАУ та  пояснень  представників
відповідача  та третьої  особи,
позивач  не  міг
займати  інші  посади,
оскільки  не мав  належної
кваліфікації  та  підготовки.

Що  стосується
висновку  суду першої  інстанції
про  порушення  відповідачем
вимог статті  42 КЗпП  України, то
колегія  суддів  відзначає, що
такий  висновок є  неправильний. До кола працівників, серед
яких  визначаються  особи, які
мають  переважне право  на
залишення  на роботі, і працівники,
які  не мають переваг, а тому
підлягають  звільненню, входять  всі працівники, що  займають
таку ж саму  посаду  і виконують
таку ж  роботу  на підприємстві.

Оскільки
в  штатному  розкладі
на  2005 рік (а.с. 117-119 т.2
)  було
передбачено  лише  одну одиницю
за посадою  інженера  із
соціальних питань,  і саме цю  посаду, яку
займав ОСОБА_3.  було  скорочено,
то  суд  дійшов
неправильного  висновку, що  позивачем при
звільненні  ОСОБА_3. порушено  вимоги
п.2 ч.3 ст. 42 КЗпП України.

Питання  про
перестановку ( перегрупування) працівників  роботодавцем
не ставилося  та не вирішувалося.

В
абзаці 4 пункту 19 Постанови Пленуму Верховного
Суду  України  від 06 листопада 1992 року № 9 « Про практику  розгляду
судами трудових спорів»  Верховний
Суд України  роз'яснив, що судам слід
мати на увазі, що при проведенні
вивільнення власник,  або
уповноважений ним орган  вправі  в межах
однорідних  професій  і посад
провести  перестановку(
перегрупування) працівників  і
перевести  більш кваліфікованого  працівника,
посада якого скорочується, за його згодою  на іншу
посаду ,  звільнивши  з неї
з цих підстав  менш  кваліфікованого  працівника. Однак, якщо  це право
не використовувалось, суд  не
повинен  обговорювати  питання
про  доцільність  такої
перестановки  (перегрупування).

Не  вбачає
колегія  суддів  також
порушень  відповідачем  вимог
ч.2 статті 47  КЗпП  України.

Згідно
частини 2 ст. 47 КЗпП  України  у разі звільнення  працівника
з ініціативи  власника або  уповноваженого  ним органу
він  зобов'язаний  також в день звільнення  видати
йому  копію  наказу
про звільнення з роботи.

Оскільки
на  день
видачі  наказу про
звільнення,  позивач  був
відсутній  на  роботі
то  відповідач  не мав
можливості  вручити йому
копію  наказу  про
звільнення,   особисто.  Однак
відповідачем  було  прийнято
всі  необхідні  міри
для  виконання  приписів вищезазначеної  норми права. Так  про
звільнення  позивача  та
наявність  про це  наказу № 9/о від 12.01.2007 року  роботодавець
повідомив  ОСОБА_3.  листом (а.с.3 т.2) та  телеграмою
(а.с. 8 т.2). Крім  того  посадові
особи  ДЛАУ, у зв'язку  із
неможливістю  особисто
зустрітись  із  ОСОБА_3. та ознайомити його із наказом , 16
січня 2007 року, за місцем  роботи його
дружини   намагалися  вручити
ОСОБА_4 наказ  про  чергове
звільнення  позивача, однак  остання
ознайомившись  із наказом  від
передачі  його ОСОБА_3 відмовилась
( Акт  від 16.01.2007 року, а. с.  15
наглядового провадження  №4/07 по
зверненню  ОСОБА_3.).

Дані
обставини  підтверджені у  заяві
ОСОБА_3.  на ім'я  прокурора
Кіровоградської  області (а.с. 2 -
4  наглядового провадження  №4/07 по зверненню  ОСОБА_3.).

Таким  чином,
звільнення  ОСОБА_3.  проведено
у  відповідності  до
вимог  чинного  законодавства.

Оскільки  колегія
суддів   не  знайшла
в  діях  відповідача
та  третьої  особи
порушень  порядку  звільнення
позивача  по пункту 1 статті 40
КЗпП  України, то і не підлягають    задоволенню
вимоги  ОСОБА_3.  про
стягнення  на його користь
середнього  заробітку за час вимушеного
прогулу,  моральної  шкоди
та  покладання  на ОСОБА_1.
обов'язку  по покриттю  шкоди
завданої  ДЛАУ  у зв'язку із
звільненням  позивача.

В  той
же  час  суд
першої  інстанції, на
підставі  досліджених  доказів, дійшов  правильного
висновку  щодо  відмови
позивачу  у  задоволенні
вимог  про  визнання
неправомірним  наказу  № 973/о по ДЛАУ   від
13.12.2006 року «Про  звільнення  інженера
із  соціальних питань  ДЛАУ
ОСОБА_3.»,  наказу по ДЛАУ  від 31.10.2005 року  № 704
«Про зміни  в організації  виробництва і праці» та визнання
письмового  попередження  від 15.05.2006 року  про
звільнення ОСОБА_3. таким, що не відповідає  вимогам
закону.

Рішення  в цій
частині  сторонами  не оскаржується.

Таким
чином   висновки  суду першої
інстанції  в  частині
порушення  відповідачем  порядку
звільнення  ОСОБА_3., на  думку
колегії  суддів,  не відповідає
обставинам справи.

Згідно
вимог п.п.3 ч.1 ст.309 ЦПК України, підставами для скасування рішення суду
першої інстанції і ухвалення нового рішення є невідповідність висновків суду
обставинам справи.

Враховуючи  вищенаведене
рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, яким в
позові має бути  відмовлено.

На
підставі  п.1 ч.1 ст. 40, ст. 42, 43, 47,
49-2, КЗпП України, керуючись ст.ст.307,309,313,314,316 ЦПК України, колегія
суддів,-

В  И
Р  І  Ш
И  Л  А :

Апеляцію
Державної льотної  академії України  та
ОСОБА_1задовольнити.

Рішення
Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 28 грудня 2007 року
скасувати.

В
позові  ОСОБА_3  до Державної льотної академії України, третя
особа ОСОБА_1 про поновлення  на роботі,
визнання  наказів та попередження про
звільнення незаконними, стягнення
заробітку  за час вимушеного  прогулу, відшкодування  моральної
шкоди  відмовити.

Судові  витрати
віднести  на рахунок  держави.

Рішення
набирає чинності з моменту проголошення і може бути оскаржено протягом двох
місяців до Верховного Суду України.

Головуючий:

Судді :