Справа № 2-289
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

04 червня 2008 року Шевченківський
райсуд м. Чернівці в складі:

головуючого судді Смотрицького В.Г.

при секретарі Чебуришкіній Н.Ю.

з участю адвоката ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Чернівці справу за позовом ОСОБА_2 до ВАТ "Райффайзен Банк
Аваль", ОСОБА_3, треті особи ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7,
Шевченківський відділ ДВС Чернівецького міського управління юстиції, про
визнання правочинів недійсними, -

встановив:

Позивач звернувся
до суду з цим позовом до відповідачів посилаючись на те, що згідно з виконавчим написом приватного
нотаріуса ОСОБА_3 від 12.04.2006р. було звернуто стягнення на нерухоме майно -
нежилі приміщення першого поверху з антресолями по АДРЕСА_3, які належать
ОСОБА_4 і які на підставі договору іпотеки № 011000112126 від 16.03.2005р. за
реєстровим № 2658 та додаткового договору № 011000119864Д1 від 06.12.2005р.
за реєстровим № 16536 були передані в іпотеку АППБ "Аваль".

Згідно з виконавчим
написом приватного нотаріуса ОСОБА_3 від 17.04.2006р. було звернуто стягнення
на нерухоме майно - квартиру по АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і яка на підставі договору іпотеки № 011000115761
від 21.11.2005р.  за реєстровим № 15962
була передана в іпотеку АППБ "Аваль".

Згідно з виконавчим
написом приватного нотаріуса ОСОБА_3 від 17.04.2006р. було звернуто стягнення
на нерухоме майно - нежилі приміщення першого поверху з антресолями по
АДРЕСА_2, які належать ОСОБА_4 і які на підставі договору іпотеки №
011000112125 від 16.03.2005р.  за
реєстровим № 2661 були передані в іпотеку АППБ "Аваль".

Вважав, що ці виконавчі
написи були вчинені незаконно у зв'язку з наступним.

Заяви про вчинення
виконавчих написів були зроблені Чернівецькою дирекцією «Райффайзен Банк
Аваль», а договори кредиту та іпотеки були укладені між
АППБ "Аваль" та третіми особами по справі. Але документи, з яких було б видно статус

Чернівецької дирекції
та її право звертатись із такою заявою відсутні. Повноваження директора, посвідчені довіреністю від 7.11.2006 р., є повноваженнями
представника вчиняти певні дії від імені юридичної особи (довірителя) - ВАТ
«Райффайзен Банк Аваль».

З змісту всіх трьох
виконавчих написів не видно, що саме

було підставами для
звернення стягнення на предмет іпотеки, яким саме чином було

порушено основні
зобов'язання боржників перед банком та яких боржників, якими

термінами і сумами
визначаються порушення. У виконавчих написах не
зазначено вартості нерухомого майна та співвідношення
її з коштами, які підлягають стягненню. При
зверненні про вчинення виконавчих написів заявником не було зазначено і не надано доказів

порушення кредитних зобов'язань як ОСОБА_4,
так і ОСОБА_6. Крім того, при вчиненні цих написів нотаріусом не було взято до уваги
наявність судового арешту на все майно, що пропонувалось написами до
стягнення, тобто спірність ситуації, не перевірено наявності обставин, вказаних
у ст.ст. 44, 52 Закону «Про виконавче
провадження», а також про ці написи не доведено до відома всіх зацікавлених осіб, як і не роз'яснено
їх прав щодо оскарження.

А тому вважав, що виконавчі написи як правочини, були
передчасними і необґрунтованими належним чином.

Позивач та його
представник в судовому засіданні позов підтримали і в своєму поясненні
підтвердили обставини, викладені в позовній заяві, а також пояснили, що
рішенням суду з ОСОБА_4 на його користь стягнуто кошти і на майно, яке
перебуває в іпотеці, накладено арешт.

Представник відповідача
- ВАТ "Райффайзен Банк Аваль", яке є
правонаступником АППБ "Аваль", в судовому засіданні позов  не визнав і просив відмовити в його
задоволенні за безпідставністю.

Відповідач ОСОБА_3 в судове засідання не з'явилась, від
неї до суду надійшло заперечення на позов з додатками, в якому вона просила
відмовити в задоволенні позову і розглянути справу в її відсутність.

Треті
особи на стороні відповідача ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, представник
Шевченківського відділу ДВС Чернівецького міського управління юстиції в
судовому засіданні вважали, що підстав для задоволення позову немає.

Третя
особа на стороні відповідача ОСОБА_4 в своїй заяві з СІЗО № 33 фактично просив
відмовити в задоволенні позову.

Заслухавши
пояснення сторін, дослідивши письмові докази по справі, суд вважає, що підстав
для задоволення позову немає.

Судом
встановлено, що згідно з
виконавчим написом приватного нотаріуса ОСОБА_3 від 12.04.2006р. було звернуто
стягнення на нерухоме майно - нежилі приміщення першого поверху з антресолями
по АДРЕСА_3, які належать ОСОБА_4 і які на підставі договору іпотеки №
011000112126 від 16.03.2005р. за реєстровим № 2658 та додаткового договору №
011000119864Д1 від 06.12.2005р. за реєстровим № 16536 були передані в
іпотеку АППБ "Аваль".

Згідно з виконавчим
написом приватного нотаріуса ОСОБА_3 від 17.04.2006р. було звернуто стягнення
на нерухоме майно - квартиру по АДРЕСА_1, що належить на праві власності
ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 і яка на підставі договору іпотеки № 011000115761
від 21.11.2005р.  за реєстровим № 15962
була передана в іпотеку АППБ "Аваль".

Згідно з виконавчим
написом приватного нотаріуса ОСОБА_3 від 17.04.2006р. було звернуто стягнення
на нерухоме майно - нежилі приміщення першого поверху з антресолями по
АДРЕСА_2, які належать ОСОБА_4 і які на підставі договору іпотеки №
011000112125 від 16.03.2005р.  за реєстровим
№ 2661 були передані в іпотеку АППБ "Аваль".

Також судом встановлено, що заявником -
кредитором - АППБ „Аваль" до заяви з проханням вчинення виконавчого напису
були додані також листи-попередження про
погашення заборгованості, та вчинення в т.ч. виконавчого напису у
випадку невиконання зобов'язання, отримані представником Іпотекодавця ОСОБА_4 -
ОСОБА_5 відповідно 14 лютого 2006 року (іпотечний договір, посвідчений
приватним нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_8
16.03.2005 р., за реєстровим № 2661) - виконавчий напис від 17.04.2006 р.,
реєстровий № 1916); 14 лютого 2006 р. (іпотечний договір, посвідчений приватним
нотаріусом Чернівецького міського нотаріального округу ОСОБА_8 16 березня 2005
р., за реєстровим № 2658) - виконавчий напис від 12.04.2006 р, реєстровий №
1821; та 22 лютого 2006 року - ОСОБА_5 від свого імені та імені ОСОБА_4,
ОСОБА_6 (іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Чернівецького
міського нотаріального округу ОСОБА_8 21 листопада 2005 р., за реєстровим №
15962) - виконавчий напис від 17.04.2006 р., реєстровий № 1915.

Після отримання вказаних
листів-попереджень уповноваженим представником іпотекодавця та іншими іпотекодавцями, після спливу - тридцяти днів з
моменту попередження про стягнення нотаріусом було вчинено виконавчі написи на вищевказаних нотаріально посвідчених
договорах.

Для підтвердження факту
порушення gозичальником зобов'язань,
передбачених умовами кредитного договору,
заявником (кредитором і Іпотекодарежателем) для вчинення виконавчого напису нотаріусу було подано розрахунки
загальної суми заборгованості за укладеними ОСОБА_3, ОСОБА_6 В.І. кредитними договорами, які стали
підставою для посвідчення вищевказаних іпотечних договорів. Також нотаріусом було оглянуто подані АППБ
„Аваль" кредитні договори, укладені між ОСОБА_4 та АППБ
„Аваль" від 16.03.2005 р., 18.11.2005 р., ОСОБА_6 та АППБ „Аваль" від
16.03.2005 р., (з додатками - графіками погашення заборгованості до них).

При вчиненні
вищевказаних виконавчих написів нотаріусом було здійснено перевірку вказаних обставин за даними Державного реєстру іпотек
(нерухомого майна) - витяг № 7221879 від 17.04.2006 р.,  витяг № 7170350 від 12.04.2006 р., витяг №
7221790 від 17.04.2006 р.

Все вищенаведене підтверджується дослідженими по справі доказами.

Суд вважає, що доводи, зазначені позивачем у позовній заяві, що
підтверджують недійсність виконаквчих написів є безпідставними у зв'язку з
наступним.

По-перше заяви про вчинення оспорюваних виконавчих написів а.с. 49, 65,
80 були подані не Чернівецькою дирекцією ВАТ "Райффайзен Банк Аваль",
а заступником директора Чернівецької ОД АППБ „Аваль” ОСОБА_9 від імені  АППБ „Аваль”, який мав відповідні
повноваження на підставі довіреності від 31.10.2005 р. а.с. 129 від імені
Голови правління банку ОСОБА_10 на ім'я директора Чернівецької ОД АППБ „Аваль”
ОСОБА_11 з правом передоручення, а також на підставі довіреності від
14.11.2005р. а.с.  130 від імені
директора Чернівецької ОД АППБ „Аваль” ОСОБА_11 на ім'я заступника директора
Чернівецької ОД АППБ „Аваль” ОСОБА_9

По-друге заяви заступника
директора Чернівецької ОД АППБ „Аваль” ОСОБА_9 про вчинення виконавчих написів
не порушували вимог чинного законодавства України, банк не повинен був
звертатись до суду з відповідними позовними заявами оскільки міг вирішити це
питання у безспірному порядку шляхом вчинення виконавчих написів, що ним було і
зроблено.

Оспорювані виконавчі
написи на нотаріально посвідчених договорах були вчинені нотаріусом згідно з вимогами чинного законодавства, а саме ст. 87, 88, 89
Закону України "Про нотаріат", глави 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,
затвердженої наказом Мінюсту України 03.03.2004 р., № 20/5, ст. 33, 35
Закону України „Про іпотеку" від 05.06.2003 р.; Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості проводиться
у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений
постановою Кабміну України від 29.06.1999 р., № 1172.

Зокрема, згідно ст. 87 Закону України „Про
нотаріат" - для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на
документах, що встановлюють
заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості
проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів,
встановлюється Кабінетом Міністрів України. Згідно ст. 88 цього ж Закону
- нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджуються безспірність заборгованості або іншої
відповідальності боржника перед
стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не
більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та
організаціями - не більше одного року.

Перелік документів, за
якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджений
постановою Кабміну України від 29.06.1999 р., № 1172, передбачає стягнення
заборгованості за нотаріально посвідченими угодами, які передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також
право звернення стягнення на
заставлене майно.

Під документом, що підтверджує
безспірність заборгованості боржника та встановлює прострочення виконання зобов'язання, в нотаріальній
практиці прийнято вважати заяву (претензію) тощо кредитора про прострочку платежу за
нотаріально посвідченою угодою, передану боржнику безпосередньо кредитором або через нотаріуса в порядку ст. 84 Закону
України "Про нотаріат", надіслану
ним поштою зі зворотним повідомленням.

Згідно з ст. 33 Закону України „Про
іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель
вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом
звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється в т.ч. на підставі
виконавчого напису нотаріуса.

Згідно з ст. 35 закону України „Про
іпотеку" у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає
іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення
порушення, в якому зазначається стислий зміст порушених зобов'язань,
вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення
стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога
іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі
розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону.

Представником заявника - кредитора - АППБ
„Аваль" до заяви з проханням вчинення виконавчого напису були додані також листи-попередження про погашення
заборгованості, та вчинення в т.ч. виконавчого напису у випадку
невиконання зобов'язання, отримані представником іпотекодавця ОСОБА_4 - ОСОБА_5
відповідно 14 лютого 2006 року та 22 лютого 2006 року - ОСОБА_5 від свого імені
та імені ОСОБА_4, ОСОБА_6 а.с.
53,54,71,84 .

Після отримання вказаних
листів-попереджень уповноваженим представником іпотекодавця та іншими іпотекодавцями, після спливу - тридцяти днів з
моменту попередження про стягнення нотаріусом було вчинено виконавчі написи на вищевказаних нотаріально посвідчених
договорах.

Для підтвердження факту
порушення позичальником зобов'язань, передбачених умовами кредитного договору, заявником (кредитором і
Іпотекодарежателем) для вчинення виконавчого напису нотаріусу було подано розрахунки загальної
суми заборгованості за укладеними ОСОБА_3, ОСОБА_6 кредитними договорами а.с. 52, 69, 83,
які стали підставою для посвідчення вищевказаних іпотечних договорів а.с. 45,
60, 76 . Також нотаріусом було
оглянуто подані АППБ „Аваль" кредитні договори, укладені між ОСОБА_4 та АППБ „Аваль" від 16.03.2005 р.,
18.11.2005 р., ОСОБА_6 та АППБ „Аваль" від 16.03.2005 р., (з додатками -
графіками погашення заборгованості до них) а.с. 56, 72, 86 .

Отже по-третє, в заяві та доданих до неї документах представником банку
були зазначені підстави для звернення до нотаріуса з приводу вчинення
виконавчих написів, зокрема були надані розрахунки загальної суми заборгованості за укладеними ОСОБА_3, ОСОБА_6  кредитними договорами а.с. 52, 69, 83 \

По-четверте зазначення
вартості нерухомого майна та співвідношення її з коштами, які підлягають стягненню, зазначення
доказів порушення кредитних зобов'язань
ОСОБА_3, ОСОБА_6, - вказані позивачем ОСОБА_2 як підстава для визнання виконавчих написів недійсними, є
безпідставними, оскільки не передбачені відповідними нормативними актами - зокрема Інструкцією про
порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України
та Законом України „Про нотаріат”.

По-п'яте представником
банку при зверненні з заявами про вчинення виконавчих написів були зазначені та
надані докази порушення кредитних зобов'язань ОСОБА_3 та ОСОБА_6, що
підтверджується розрахунками заборгованності та попередженнями.

Крім того суд вважає, що
нотаріус при вчиненні оспорюваних виконавчих написів не повинна була перевіряти
та брати до уваги наявність судового арешту на все майно, що пропонувалось
написами до стягнення оскільки п. 285 розділу 32
Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, передбачено, що у разі вчинення
виконавчого напису за договором іпотеки, нотаріус перевіряє за Даними Державного реєстру застав
нерухомого майна наявність чи відсутність заставної, наявність чи
відсутність інших іпотекодержателів. За наявності заставної вчинення
виконавчого напису може бути здійснено лише
на підставі заяви (вимоги) власника заставної. При вчиненні вищевказаних виконавчих написів нотаріусом було здійснено
перевірку вказаних обставин за даними Державного реєстру іпотек
(нерухомого майна) а.с. 51, 67, 82  ,
в яких не зазначено інших іпотекодержателей,
окрім АППБ „Аваль", на предмет іпотеки зазначений у вищевказаних іпотечних договорах.

Не передбачено також чинним законодавством України і те, що
нотаріус зобов'язаний повідомляти до відома всіх зацікавлених осіб про вчинення
виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами.

На думку суду є хибним твердження позивача про те, що
оспорювані ним виконавчі написи є правочинами, які породжують набуття, зміну або припинення цивільних прав
і обов'язків.

Виконавчий напис - це розпорядження
нотаріального органу про примусове стягнення з боржника на користь кредитора грошових сум або передачу чи повернення
майна кредитору, вчинене на документах, які підтверджують зобов'язання
боржника. В основі вчинення цієї
нотаріальної дії лежить факт безспірності певної заборгованості. Таким чином,
вчинення виконавчого напису - це не вирішення спору між кредитором і боржником,
а підтвердження безспірності зобов'язання
боржника.

Отже за таких обставин підстав для задоволення позову ОСОБА_2 немає.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 87, 88, 89
Закону України "Про нотаріат", гл. 32 Інструкції про порядок вчинення
нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою наказом Міністерства юстиції
України від 03.03.2004 р., № 20/5, ст. 33, 35 Закону України „Про іпотеку"
від 05.06.2003 р.; Переліку документів, за
якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих
написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від
29.06.1999 р., № 1172, ст.ст. 10, 60, 81, 212-215 ЦПК України, суд, -

вирішив:

В задоволенні позову ОСОБА_2 до ВАТ "Райффайзен Банк Аваль",
ОСОБА_3 про визнання правочинів недійсними відмовити.

З
повним рішенням суду особи, які беруть участь у справі, зможуть ознайомитись 09
червня 2008 року.

Рішення
суду набирає законної сили після закінчення строку подання заяви про апеляційне
оскарження або апеляційної скарги.

Заява
про апеляційне оскарження або апеляційна скарга може бути подана протягом 10
днів з дня проголошення рішення, а апеляційна скарга протягом 20 днів після
подання заяви про апеляційне оскарження до Апеляційного суду Чернівецької
області через Шевченківський районний суд м. Чернівці.

Суддя: