РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2007
р.      Справа № 2-245307

Приморський
районний суд м. Одеси в складі:

головуючого
-Турецької І.О.

при секретарі
-Скоршій Т.С.

за участю
представників:

від
позивача - ОСОБА_2 від відповідача - Пєнева Т.В.,  Андросова
С.О. адвокат - ОСОБА_3

розглянувши,  у відкритому судовому засіданні цивільну
справу за позовом ОСОБА_1 до Одеського державного академічного театру опери та
балету про поновлення на роботі,
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної
шкоди

ВСТАНОВИВ:

Узагальнена правова позиція відповідача.

Представники
відповідача позов не визнали.

їх заперечення полягали в наступному.

Позивач ОСОБА_1 працював на
посаді артиста 1 категорії оркестру театру з 01.01.1999 p..

18 липня 2006
р,  він звернувся до директора театру із
заявою про надання відпустки без збереження

заробітної плати строком на 21 день з 09.08.2006 р. для
поїздки у Німеччину,  у складі оркестру

Одеської філармонії за запрошенням комерційного директора
філармонії Бад Райхенгаллер.

У зв'язку з
тим,  що
диригентська оркестрова колегія заперечувала проти задоволення заяви про

надання ОСОБА_1 відпустці,  адміністрацією театру було відмовлено в її
задоволенні.

09 серпня 2006
р. позивач повідомив адміністрацію про хворобу і до   01 вересня 2006 р. був

відсутній на
робочому місці.

Приступивши до
виконання обов'язки,  він надав
адміністрації листок непрацездатності з якого

вбачалося,  що він хворів з 03 по 31 серпня 2006 р.

Згідно,    з
розпорядженням   директора  театру
від   05.09.2006   р.
було   проведено   службове

розслідування,    за результатами якого було
встановлено,  що в період з 10 по 30
серпня позивач

знаходився на гастролях у Німеччині.

Начальником
управління охорони здоров'я Одеської міської ради від 02.10.2006 р. була надана

відповідь на
запит адміністрації про те,  що листок
непрацездатності,  виданий ОСОБА_1 за

період з 12 по
31 серпня вважати недійсним.

Враховуючи,  що позивач здійснив прогул без поважних
причин,  адміністрацією театру була

отримана згода
профкому на його звільнення і 11 листопада 2006 р. виданий наказ про звільнення

за п. 4 ст. 40
КЗпП України.

Також,  представники підкреслили,  що ствердження позивача про упереджене
ставлення до нього

адміністрації є
необгрунтованим,  так як   він неодноразово отримував відпустки без
збереження

заробітної плати
для здійснення гастрольної діяльності за кордоном.

Більш того,  з цієї мети,
він,  у 2005 p.,
двічі звільнявся з театру за власним   бажанням і знову

приймався на ту
ж саму посаду для продовження праці.

На думку
представників відповідача,  достовірно
встановлено про здійснення позивачем прогулу без

поважних причин.
Це підтверджується як доказами справи,
так і його особистими поясненнями,
що

в період
знаходження на лікарняному він перебував за кордоном на гастролях.

Представники вважають,  що ствердження позивача про те,  що він хворим поїхав у Німеччину з

гастрольною
поїздкою,  а тому був відсутній на
робочому місці з поважних причин,  не
засновані на

законі і не
повинні прийматися судом до уваги.

Також,  представники не згодні з доводами позивача та
його представника про те,  що
адміністрація

пропустила місячний  строк для
накладення  на нього
дисциплінарного стягнення  у  вигляді

звільнення,  обґрунтовуючи це тим. що рішення про
звільнення було прийнято на наступний день,

після проведення
службового розслідування.

Не згодні
представники і з доводами позивача про те,
що стягнення,  у вигляді
звільнення,  яке

застосувала
адміністрація до нього не відповідає тяжкості
скоєного проступку та при його

застосуванні
не була не врахована його попередня робота. На їх,  думку,
адміністрації надано право самостійно вирішувати питання,  яке саме стягнення необхідно накласти,  а крім того,
проступок,  якій здійснив ОСОБА_1 негативно
сказався на роботі оркестру театру,  якій
працював у неповному складі.

Заперечуючи
проти доводів позивача про те,  що
профком театру не дав згоди на його звільнення,
представники стверджували,  що
адміністрації театру,  головою профкому
була надана виписка із протоколу,
відповідно до якої,  більшість
його членів були за звільнення позивача,
тому,  на підставі даної виписки і
був виданий наказ. Більш того,  по
їх,  враженню,  повторне засідання профкому,  яке відбулося за ухвалою суду,  підтвердило намір більшості його членів,  надати згоду на звільнення позивача.

Правова позиція
позивача.

Підтримуючи  позовні
вимоги,   позивач  та
його  представник,   посилалися
на  порушення

відповідачем
вимог ст. 147-149,  ч. 1 ст. 43 КЗпП
України

Так,  ОСОБА_1 не заперечуючи
проти того,  що в період знаходження на
лікарняному перебував у

Німеччині на
гастролях в складі філармонічного оркестру,
вважав,  що адміністрація при
обрані

стягнення за
вчинений проступок,  не врахувала,  відповідно до вимог ч.3 ст. 149 КЗпП України,

його
тяжкість,  відсутність заподіяної ним
шкоди,  обставини,  за яких учинено проступок та його

попередню
роботу.

Позивач
наполягав на тому,  що за 18 років праці
у театрі,  він не мав нарікань щодо
ставлення на

роботі,  йому не виносилися догани. Записи у трудової
книжці,  свідчать лише про оголошення

йому подяк за
сумлінну працю.

Крім того,  на його думку,  адміністрація,  в порушення вимог ч. 1 ст. 148 КЗпП
України,  не

застосувала
дисциплінарне стягнення протягом одного місяця з дня його виявлення,  тобто

дізнавшись про здійснення
ним прогулів 04 вересня 2006 p.,  наказ про звільнення був винесений

лише 11
листопада 2006 р.

Про порушення
адміністрацією вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП України,
свідчить  протокол засідання

профкому театру
від 09 листопада 2006 р.,  на якому було відмовлено в наданні
згоди на його

звільнення.

Враховуючи,  вищевикладені підстави,  позивач вважає,  що він підлягає поновленню на роботі з

оплатою
середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Також,  позивач пояснив,  що незаконне звільнення,  спричинило йому моральну шкоду у розмірі

10 000
грн.,  яка,  відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП
України,  підлягає стягненню з
відповідача.

Обґрунтовуючи
обставини,  саме в чому,  полягає,
спричинена йому моральна шкода,
позивач

зазначив,  що були порушені його нормальні життєві
зв'язки,  що неможливо було продовжувати

активний образ
життя та була необхідність для організації повноцінного житла,  здійснювати

додаткові
зусилля.

Мотивувальна
частина рішення.

З'ясував
обставини справи та перевірив їх доказами,  суд вважає,
що в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 необхідно відмовити на наступних
підставах.

Судовим
розглядом встановлено,  що згідно з
наказом №21 від 14.07.1989 р.
ОСОБА_1 був прийнятий на постійну роботу на посаду артиста
оркестру в групу валторн Одеського державного академічного театру опери та
балету.

З 01.01.1999 р. ОСОБА_1 став працювати в
якості артиста першої категорії.

18 липня
2006 р. позивач звернувся до адміністрації театру із заявою про надання
відпустки без збереження заробітної плати строком на 21 календарний день з 09
серпня для гастрольної поїздки у Німеччину.

Адміністрація
передала розгляд цього питання на вирішення диригентсько - оркестрової
колегії,  яка 21.07.2006 р. не
рекомендувала адміністрації театру задовольняти прохання ОСОБА_1.

В рапорті,  на ім'я директора театру,  асистент диригента ОСОБА_4,  висловлюючи думку диригентсько - оркестрової
колегії щодо відмови ОСОБА_1 в наданні відпустки для гастрольної поїздки,  написав,
що останній протиставив собі колективу,
не працює близь п'яти місяців,
мотивуючи це несправністю інструменту,
однак для репетиції в іншому оркестрі та для гастролей,  він знайшов інструмент,  на якому грає.

08 серпня 2006 р. ОСОБА_1 була відмовлено
в надання відпустки без збереження

заробітної плати
строком на 21 календарний день з 09 серпня для гастрольної поїздки у

Німеччину.

Позивачу міською
клінічною лікарнею №11 на період з 03 по 31 серпня 2006 р. був наданий

листок
непрацездатності серією НОМЕР_1.

З 10 до 30
серпня 2006 р. позивач перебував на гастролях у Німеччині. 04 вересня 2006 р.
позивачем на ім'я директора театру була написана пояснювальна записка,  де він визнав факт знаходження на гастролях у
вищевказаний період. 05  вересня 2006 р.
розпорядженням директора театру була створена комісія для проведення

службового
розслідування щодо достовірності факту перебування позивача на лікарняному. 08
вересня 2006 р. на адресу начальника управління охорони здоров'я Одеської
міської ради був направлений запит,  щодо
достовірності листка непрацездатності,  виданого
поліклінічним відділенням 11 міської кличної лікарні ОСОБА_1 за період з 03 по
31 серпня 2006 р. З відповіді,
надісланої начальником управління охорони здоров'я на адресу театру
03.10.2006 p.,
вбачається,  що лікар,  якій видав позивачу листок непрацездатності,  незаконно продовжував його дію без огляду
хворого - 12.08.2006 р. та 23.08.2006 р.,
тому,  листок непрацездатності
слідує вважати необгрунтованим за період з 12.08.06 по 31.08.06 р.

За вказані дії
лікар та медичний реєстратор були наказані у дисциплінарному порядку.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 43 КЗпП,
звільнення працівника за прогул,
можливе лише за згодою профкому.

03
жовтня 2006 р. дирекція театру звернулася до первинної профспілкової
організації Одеського державного академічного театру опери та балету,  з проханням надати згоду на звільнення
позивача.

Слід
зауважити,  що відповідно до Статуту
професійної спилки працівників культури України,  профспілковому комітету первинної
профспілкової організації театру,  яка
складається із семи членів,  надано право
надавати або відмовляти в наданні згоди на звільнення працівника,  якій є членом діючої в установі профспілки.

З приводу
засідання профспілкового органу сторонами були надані наступні документи.
Так,  витяг із протоколу засідання профспілкового
комітету Одеського державного академічного театру опери та балету від
09.11.2006 р. свідчить,  що за звільнення
позивача проголосували - 2 особи,  проти
- одна,  утрималися - 3;

З
протоколу засідання профспілкового комітету Одеського державного академічного
театру опери та балету від 09.11.2006 р. убачається,  що за звільнення позивача проголосувала - 1
особи,  проти - одна,  утрималися - 4.

Ці,  різни по змісту документи,  були підписані однією і тією же особою,  а саме головою профкому - Шириною -
Плутагарьовою Л.С.

Різниця
складається лише в тому,  що витяг із
протоколу не завірений печаткою даного профспілкового органу,  а на протоколі,  вона - є.

Допитані
сторони,  а також свідки в судовому
засіданні   надавали супереч.1иві
пояснення,  стосовно обставин засідання
профкому.

Позивач у своєму
позові,  а також у поясненнях,  вказує,
що він був присутні на засіданнях даного

органу
08.11.,  09.11. 2006 р. і члени профкому
згоду на його звільнення - не надали.

Як йому стало
відомо,  така згода була надана 11.11.
2006 р.

Допитані  за
клопотанням  ОСОБА_1 свідки  надали
пояснення  щодо  обставини
процедури

проведення
засідання профспілкового органу та підписання його рішення.

Так,  свідок ОСОБА_5,  будучи членом профкому,  пояснив,
що засідання профспілкового

органу за участю
ОСОБА_1 відбулося двічі - 08.11. та 09.11. 2006 p..

На цих
засіданнях,  більшість була проти
звільнення ОСОБА_1,  однак,  в
подальшому член

профкому   Путятина   1.В.,
відмовилася
від   свого   попереднього   рішення
утриматися   від

голосування та
написала заяву,  що вона за звільнення
ОСОБА_1.

Свідок
вважав,  що профком не дав згоду на
звільнення ОСОБА_1,  незважаючи на те,
що

тільки він
голосував проти,  практично всі інші
утрималися. Текст протоколу,  він
підписав

наприкінці
лютого,  виписку із протоколу - не
підписував.

Свідок ОСОБА_6 дала суду
аналогічні пояснення,  також
підтверджуючи,  що 08.11.06 p.,

питання про
надання згоди на звільнення ОСОБА_1 на голосування - не ставилося. Рішення

було прийнято
09.11.06. p.,  згода на звільнення не була отримана тому,  що із шести членів

профкому
голосували лише двох,   а четверо -
утрималися. Потім,  як її стало
відомо,  Путятина,

яка утрималася
від голосування,  змінила свої думку і
просила записати в протоколі,  що вона

проти.

Свідок ОСОБА_7
суду пояснив,  що працюючи у театрі
диригентом,  він був присутній   на

розширеному
засіданні профкому,  якій відмовив в
наданні згоди на звільнення.

Свідок також
пояснив,  що позивач,  тривалий час не міг грати в оркестрі у зв'язку
з поломкою

інструменту,  ремонт якого повинна була зробити
адміністрація театру.

Незважаючи на
дані пояснення свідків,  із наказу про
звільнення,  вбачається,  що адміністрації

театру був
наданий витяг із протоколу профкому,  в
якому містилися згода на звільнення.

Усі,  вищевикладені розбіжності,  відносно
відмови або згоди
профспілкового комітету на

звільнення
позивача,     дають суду підстави
вважати,  що ці документи не мають
юридичне

значення.

Згідно з ч. 7
ст. 43 КЗпП України рішення виборного органу первинної профспілкової
організації

про відмову в
наданні згоди на розірвання трудового договору повинно бути обґрунтованим.

Під
обґрунтованою відмовою профспілкового органу слід вважати таке рішення,  яке ґрунтується

на відповідних
нормах чинного законодавства і враховує ділові та професійні якості працівника.

Судова палата у
цивільних справах Верховного Суду України у своєї ухвалі від 12.04.2004 р.,
по

конкретної
справі,  зазначила,  що ст. 39 Закону України "Про професійні
спілки,  їх права та

гарантії
діяльності" від 15.09.1999 p.,  із
змінами від 13.12.2001 р. зобов'язує профспілковий

орган,  мотивувати відмову в наданні дозволу на
звільнення працівника.

В Постанові
Пленуму   Верховного Суду України
"Про практику розгляду судами трудових

спорів" в
п. 15 є перелік підстав,  у яких випадках
згода профспілкового органу на звільнення не

може бути
визнана такою,  що має юридичне значення.
Такої підстави,  як надання суду двох

супереч.1ивих
висновків,  в даному переліку - не має.

Для вирішення
цього правового конфлікту,  суд,  відповідно до вимог ст. 8 ч. 7  ЦПК України,

вирішив
застосовувати  закон,  що регулює подібні за змістом відносини  (аналогію закону),  а

саме,  ч. 4 ст. 43 КЗпП,  яка надає право суду зупинити провадження у
справі та запитати згоду

профспілкового
органу на звільнення.

В тому же пункті
Постанови Пленуму   Верховного Суду
України зазначено,  якщо   суд,
при

розгляді
справи,  встановить,  що рішення профспілкового органу про надання
згоди на звільнення

не має
юридичного значення,  він діє по аналогії
із ситуацією,  коли при звільненні
адміністрація

не зверталася до
профкому для отримання згоди.

23  жовтня 2007 p.,
відповідно до ухвали суду,  відбулося засідання профкому Одеського

державного
академічного театру опери та балету,  на
якому була отримана згода на звільнення

ОСОБА_1 за
прогул без поважних причин за ст. 40 п. 4 КЗпП України.

Аналіз фактичних
обставин справи,  свідчить про те,  що даній спір необхідно вирішити на

підставі
наступних норм закону.

Пункт 4 ст. 40
КЗпП    надає право власнику розірвати
трудовий договір у разі скоєння

працівником
прогулу без поважних причин.

Законодавець в
тексті даної статті визначив,  що до
поняття прогулу,  відноситься відсутність
на

роботі більш як
три години,  протягом робочого дня без
поважних причин.

Даною статтею
власнику надано право звільнити працівника вже за одноразове вчинення

прогулу.

Доводи позивача
про те,  що адміністрація при звільненні
порушила вимоги ст.ст. 148-149 КЗпП

України,  не засновані на законі,  тому,
що даними статтями власникові надане право від ступені

тяжкості
вчиненого проступку та обставин,  за
якими вчинений проступок,  застосовувати
такій

від
стягнення,  як звільнення.

Для того,  щоб визначитися чи правомірно власник
звільнив позивача,  чи виконав він вимоги
ст.

149 КЗпП,  необхідно з'ясувати чи були поважні
причини,  яка вимусили ОСОБА_1 не

з'являтися на
роботу протягом 20 днів.

В  "Правилах внутрішнього трудового  розпорядку для  працівників
Одеського державного

академічного
театру опери та балету" у розділі №5 зазначені відомості про робочій час і
час

відпочинку,  а в розділі №7 відповідальність працівників
за порушення трудової дисципліни,  в

тому числі і за
прогул.

Так,  відповідно до даних Правил,  для працівників театру встановлена тривалість
робочого часу

40 годин на
тиждень із такими вихідними днями:

неділя та
понеділок для працівників,  яким
установлено п'ятиденний робочий тиждень;

понеділок,  для працівників яким установлено шестиденний
робочий тиждень В "Посадової інструкції артисту оркестру 1 категорії",  із якою позивач був ознайомлений під особисту
розпис,  вказано,  що артист повинен виконувати правила
внутрішнього трудового розпорядку,
встановлені для працівників театру.

Вищезазначена
Постанова Пленуму Верховного Суду України в п. 24 вказує,  що прогулом без

поважних причин
визнається відсутність
працівника,  наприклад,     у зв'язку із самовільним

використанням
без погодження з власником,  чергової
відпустки,  відгулів.

Матеріали справи
свідчать про те,  що ОСОБА_1 бажав отримати у
дирекції театру згоду на

надання
відпустки без збереження заробітної плати.

Незважаючи на
відмову власника,  позивач,  отримавши лікарняний,  самовільно виїхав за кордон

на гастролі.
Суд,  не може вважати обґрунтованим
листок непрацездатності,  наданий   міською клінічною лікарнею №11 на період з
03 по 31 серпня 2006 р. за наступними підставами. В юриспруденції термін
непрацездатності визичається як "відсутність або втрата здатності до праці
внаслідок захворювання,  каліцтва,  професійного захворювання,     вагітності й пологів,  віку".

З цього
визначення слідує,  що особа,  знаходячись на лікарняному,  є непрацездатною і не

може виконувати
професійні обов'язки.

Виконання
ОСОБА_1 своєї професійної праці,  в
період знаходження на лікарняному,

свідчить про
те,  що він виданий незаконно і не може
бути прийнятий судом до уваги.

З
вищевикладеного,  витикає висновок,  що
поважні причини,  які б вимусили
позивача не

з'являтися на
роботу - відсутні.

Суд,  вважає,
що дирекція театру не порушила місячний строк для застосування
дисциплінарного

стягнення,  якій передбачений ст. 148 КЗпП України.

Так,  факт виявлення прогулу,  адміністрацією театру був установлений 03.10
2006 p.,  після

проведення  службового розслідування  і  в
той же день до  профспілкового  органу
було

направлено
подання.

Засіданні
профкому не відбувалося до 09.11.2006 р.,  тому,  що ОСОБА_1 хворів з 11.10.
по

05.11.2006 p..

Підсумовуючи
вищевикладене,  суд вважає,  що дирекцією театру,  не порушена жодна норма

трудового   законодавства,    а
тому,    звільнення   позивача
за   прогул,    необхідно
визнати

обґрунтованим.

Якщо з сторони
власника або уповноваженого органу,  не
вбачається будь - яких дій щодо

порушень
трудових прав працівника,  у суду не має
підстав для стягнення на його користь -

моральної
шкоди,  тому дані вимоги,  також не підлягають задоволенню.

На підставі  викладеного,
керуючись  ст.ст. 10,  11,
208,  209,  212 - 215,
218 ЦПК України,

суд,

ВИРІШИВ:

В
задоволенні позову ОСОБА_1 до Одеського державного академічного театру опери та
балету про поновлення на роботі,
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної
шкоди - відмовити.

Рішення суду
набирає законної сили після закінчення 10 денного строку на подання заяви про
апеляційне оскарження,  якщо заяву про апеляційне
оскарження не було подано. Якщо було подано заяву про апеляційне
оскарження,  але апеляційна скарга не
була подана в  20 денний строк,  рішення суду набирає законної сили після
закінчення цього строку. У разі подання апеляційної скарги рішення,  якщо воно не скасовано,  набирає законної сили після розгляду справи
апеляційним судом.