Справа № 22 ц -7158/ 2007                                       Головуючий
- 11/18                                                        Доповідач
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11
грудня 2007 року колегія суддів судової палати у цивільних справах Апеляційного
суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого -
Глущенко Н.Г.

суддів -
Прозорової М. Л.,  Григорченка Е.І.

при секретарі -
Білоконь Н.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні  в
м.   Дніпропетровську цивільну
справу за апеляційною скаргою

відкритого
акціонерного товариства  „Інноваційно-промисловий банк" та

приєднавшегося
до неї приватного нотаріуса ОСОБА_1

на
рішення Бабушкінського районного суду м.
Дніпропетровська від 27 червня 2007 року по цивільної справі за позовом
ОСОБА_2,  Акціонерного банку «Металург»
до приватного нотаріуса ОСОБА_1,
відкритого акціонерного товариства „Інноваційно-промисловий
банк",  3-і особи - Державна
виконавча служба Бабушкінському районі,
Товариство з обмеженою відповідальністю „Гербера",  про визнання права втраченим,  визнання виконавчого напису таким,  що не підлягає виконанню,  визнання дій нотаріуса неправомірними,  визнання договору застави розірваним,  -

ВСТАНОВИЛА:

У лютому
2006 року ОСОБА_2 ,  АБ «Металург»
звернулися з позовом до приватного нотаріуса ОСОБА_1,  ВАТ „Інноваційно-промисловий банк",  3-і особи -Державна виконавча служба
Бабушкінському районі,  ТОВ
„Гербера",  про визнання права
втраченим,  визнання виконавчого напису
таким,  що не підлягає виконанню,  визнання дій нотаріуса неправомірними.

. В
обґрунтуванні позовних вимог позивачі на те що,
16.04. 2003 року між ОСОБА_2  та
ВАТ «Інноваційно-промисловий банк» було укладено договір застави № 39-03 про
те,  шо ОСОБА_2  в якості майнового поручителя передає в
заставу нежитлове приміщення АДРЕСА_1 за кредитним договором № 14-03 від
16.04.2003 року,  боржником за яким є ТОВ
«Гербера». Строк дії кредитного договору встановлено до 16.04. 2004 року.

22 липня
2005 року,  між ОСОБА_2  та Акціонерним банком «Металург» було
укладене договір купівлі-продажу частини (97, 4 м.  кв.) нежитлового приміщення № 2 на першому
поверсі,  що находиться в АДРЕСА_1,   в цілому приміщення загальною площею  175, 5 м. кв.
За завою ОСОБА_2  відчужувалася
частина нежитлового приміщення № 2 загальною площею 97, 4 м. кв.

Згідно
листа ВАТ «Інноваційно-промисловий банк» від 21.07.2005 року № 01/406 до
Приватного нотаріуса ОСОБА_1 відповідач просив зняти заборону на відчуження
предмету застави. Також аналогічний лист від 18.07.2005 № 01/379,  було направлено до ДМБТІ,  де ВАТ „Інноваційно-промисловий
банк",  не заперечував про видачу
витягу з реєстру прав нерухомості на нерухоме майно.

16
лютого 2006 року ВАТ „Інноваційно-промисловий банк",  звернувся з заявою до ОСОБА_1 про вчинення на
договорі застави від 16.04.2003 року нотаріального виконавчого напису. При
цьому ВАТ „Інноваційно-промисловий банк" не повідомив нотаріуса про
те,  що 26.10.2005 року він звернувся до
Індустріального районного суду м.
Дніпропетровськ з позовною заявою до ТОВ „Гербера" про стягнення
заборгованості. Ухвалою судді Індустріального районного суду і. Дніпропетровськ
від 15.11.2005 року було відкрито провадження по даній справі та призначено
дату попереднього засідання. Дану Ухвалу було оскаржено до Апеляційного суду
Дніпропетровської області. 5.02.2006 року згідно винесеної ухвали Апеляційного
суду провадження по справі закрито та роз'яснено,  що дана справа не може розглядатися судами
загальної юрисдикції,  а повинна
розглядатися господарським судом.  З
таким позовом ВАТ „Інноваційно-промисловий банк" до господарського суду не
звернувся .

.
Звертаючись до нотаріуса про вчинення нотаріального напису,  ВАТ „Інноваційно-промисловий банк" не
повідомив про те,  що частину приміщення,  щодо якого було укладено договір
застави,  було продано АБ
«Металург»,  м.  Запоріжжя,
тобто стан осіб щодо права власності на заставлене майно змінилося,  а коло заінтересованих осіб збільшилося.

Вважаючи,  що ОСОБА_1 вчинила виконавчий напис з
порушенням «Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами
України» позивачі просили визнати втраченим право ВАТ «Інноваційно-промисловий
банк» в зверненні до нотаріуса з заявою про вчинення нотаріального виконавчого
напису щодо нерухомого майна приміщення АДРЕСА_1; визнати виконавчий напис
приватного нотаріуса ОСОБА_1 вчинений 16 лютого 2006 року за договором застави
нерухомого майна від 16 квітня 2003 року таким що вчинено з порушенням
процесуальних норм,  а у зв'язку з цим -
таким що не підлягає виконанню; визнати дії приватного нотаріуса ОСОБА_1
такими,  що вчинені з порушенням
«Інструкції про вчинення нотаріальних дій нотаріусами України».

В
наступному позивачі надали доповнення до позовної заяви,  в яких просили суд визнати договір застави
№39-03 від 16.04.2003 року - розірваним з моменту направлення письмового
повідомлення ВАТ „Інноваційно-промисловий банк про виключення майна з реєстру
обтяжень від 21.06.2005 року.

Рішенням
Бабушкінського районного суду м.
Дніпропетровська від 27 червня 2004 року позовні вимоги задоволені. Суд
визнав договір застави № 39-03 від 16 квітня 2003 року,  укладений між ОСОБА_2  та Відкритим акціонерним товариством
„Інноваційно-промисловий банк" розірваним.
Суд визнав втраченим право Відкритого акціонерного товариства
„Інноваційно-просиловий банк" в зверненні з заявою до нотаріуса про
вчинення виконавчого напису щодо нерухомого майна приміщення АДРЕСА_1. Також
суд визнав дії приватного нотаріуса ОСОБА_1 неправомірними та визнав виконавчий
напис приватного нотаріуса ОСОБА_1,
вчинений 16 лютого 2006 року за договором застави нерухомого майна від
16 квітня 2003 року таким,  що не
підлягає виконанню. Крім того суд стягнув на користь ОСОБА_2  з Відкритого акціонерного товариства
„Інноваційно-промисловий банк" сплачені судові витрати в розмірі 80 грн. і
з ОСОБА_1 сплачений судовий збір в розмірі 8 грн. 50 коп. Суд стягнув з Відкритого
акціонерного товариства „Інноваційно-промисловий банк" на користь держави
судовий

збір в розмірі 8
грн. 5 0 коп. /а.с. 155-158/.

З таким
рішенням не погодився ВАТ „Інноваційно-промисловий банк" і звернувся до
суду з апеляційною скаргою,  де ставить питання
про скасування рішення суду,  посилаючись
на те,  що воно незаконне і
необгрунтоване,  а також ухвалене з
порушенням норм матеріального та процесуального закону /а. с.  179-183/. 24 липня 2007 року ОСОБА_1
звернулася з заявою про приєднання до даної апеляційної скарги /а.с.  191-195/..

Перевіривши
законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги
та заявлених вимог,  колегія суддів
приходить до висновку,  що апеляційна
скарга підлягає задоволенню,  а рішення
суду - скасуванню з послідуючим ухваленням нового рішення відповідно до п.п.3,
4  ст.
309 ЦПК України з наступних підстав.

Судом
встановлено,  що 16.04.2003 року між
Акціонерним комерційним банком „Український банк торгового
співробітництва" в особі Дніпропетровської філії АКБ„Український банк
торгового співробітництва",
правонаступником якого є відкрите акціонерне товариство
„Інноваційно-промисловий банк" та ТОВ „Гербера" був укладений
кредитний договір № 14-03 (а.с. 49) . В забезпечення вказаного договору між
ОСОБА_2  та Акціонерним комерційним
банком „Український банк торгового співробітництва" в особі
Дніпропетровської філії АКБ„Український банк торгового
співробітництва",  правонаступником
якого є відкрите акціонерне товариство „Інноваційно-промисловий
банк",  було укладено договір
застави №39-03 від 16.04.2003 року (а.с. 9-10),
згідно якого ОСОБА_2 ,  як
майновий поручитель ТОВ "Гербера",
надала у заставу нерухоме майно - приміщення 2,  в житловому будинку літ. А-14,  розташоване з м.  Дніпропетровськ,  по вул.
Запорізьке шосе,  38,  блок 4,
загальною площею 136 кв. м. ,  яке
належить ОСОБА_2  Пунктом 4.2.2.
зазначеного договору застави встановлено,
що звернення стягнення на предмет застави може бути здійснено
заставодержателем на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Затим,  22 липня 2005 року,  між ОСОБА_2
та Акціонерним банком «Металург» було укладене договір купівлі-продажу
частини (97, 4 м.  кв.) нежитлового
приміщення № 2 на першому поверсі,  що
находиться в АДРЕСА_1,  в цілому
приміщення загальною площею 175, 5 м.
кв. /а.с.  /

В
судовому засіданні встановлено,  що до
укладення вказаного договору,  18.07.2005
року ВАТ „Інноваційно-промисловий банк" був направлений лист до начальника
КП ДМВТІ про те,  що ВАТ не заперечує про
надання витягу з реєстру прав власності нерухоме майно,  що знаходиться в заставі,  для продажу нерухомості під контролем банку.
21.07.2005 року ВАТ „Інноваційно-промисловий банк" просив приватного нотаріуса
зняти заборону ,  яка була накладена на
нерухоме майно при укладанні договору застави від 16.04.2003 року (а.с. 14-15)
. Тільки після цього 22.07.2005 року ОСОБА_2
уклала договір купівлі-продажу частини нежитлового приміщення,  площею 97, 4 кв.м.  ,  яке
до цього знаходилося в заставі.

Оскільки
не були виконані зобов'язання за договором кредиту №14-03 від 16.04.2003
року,  ВАТ «Інпромбанк» звернувся 16
лютого 2006 року з заявою до приватного нотаріуса про вчинення нотаріального
виконавчого напису на договорі застави від 16.04.2003 року /а.с.  18/. Цього дня був зроблений виконавчий напис
(а.с. 19) відповідно до вимог Закону країни „Про нотаріат",  Інструкції „Про порядок вчинення нотаріальних
дії нотаріусами України" та переліку документів,  за якими проводиться стягнення на підставі
виконавчих написів нотаріусів,
затвердженого Постановою КМУ № 1172 від 29.06.1999 року.

Колегія
суддів вважає,  що ні одне із положень
цих норм приватним нотаріусом не було порушено і підстав для визнання
виконавчого напису таким,  що не підлягає
виконанню немає. Заставодержателем були надані всі документи,  які підтверджують наявність застави,  встановлюють
прострочення виконання зобов'язання боржником та

підтверджують
безспірність цієї заборгованості.

Доводи
позивачів про те,  що нотаріус,  не виконав вимоги п.283 "Інструкції про
порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України",  затвердженої наказом Мінюста України від
03.03.2004 року №20/5 - безпідставні,
оскільки виконавчий напис був вчинений нотаріусом після спливу 30 днів
після одержання заставодавцем та боржником повідомлень заставодержателя про
усунення порушень кредитного договору та договору застави. Ні Інструкція,  ні інший правової акт не покладають на
нотаріуса зобов'язання попереджати боржника (застоводавця) про вчинення
виконавчого напису ні за 30 днів,  ні за
який би то інший строк. Таким чином твердження позивачів про те,  що нотаріус повинен був направляти
заставодавцю якісь повідомлення є безпідставними,  як і є безпідставними посилання позивачів на
те,  що нотаріус порушив п. 285
Інструкції. При вчиненні виконавчого напису нотаріусом належним чином
встановлена відсутність інших іпотекодержателів та відсутність заставної,  як цього вимагає Інструкція,  а також одержані і додані до справи витяги із
Державного реєстру обтяжень рухомого майна,
Єдиного реєстру заборони відчуження об'єктів нерухомого майна,  Державного реєстру іпотек.

Посилання
позивачів на відсутність документів,  які
встановлені п.1 Переліку документів,  за
якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі
виконавчих написів нотаріусів,  затвердженого
Постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29 червня 1999 року не
ґрунтується на законі. Як документи,  що
підтверджують безспірність заборгованості боржника,  заставодержателем були надані нотаріусу
кредитні договори та розрахунок заборгованості,
підписаний посадовими особами заставодержателя. В даному розрахунку
зазначена сума кредитного зобов'язання,
сума кредиту,  яка була сплачена
боржником,  сума відсотків,  яки були сплачені боржником,  наведено розрахунок заборгованості за кредитом
та по відсоткам станом на 15 лютого 2006 року включно. Ні позивачі,  ні сам боржник не оспорюють наявність
заборгованості за кредитним договором,
та саму суму заборгованості.

Посилання
позивачів на лист НБУ від 20 січня 1995 року „Щодо безспірного стягнення
заборгованості на підставі виконавчих написів нотаріальних органів" не
можуть бути підставою для задоволення вимог,
оскільки цей лист стосується виконавчих написів щодо стягнення
заборгованості з кореспондентських рахунків банків-боржніків /а.с. 13/.

За таких
обставин,  колегія суддів не може визнати
законним та обгрунтованим рішення суду першої інстанції в частині задоволення
позовних вимог ОСОБА_2 ,  Акціонерного
банку «Металург» до приватного нотаріуса ОСОБА_1 про визнання виконавчого
напису таким,  що не підлягає
виконанню,  визнання дій нотаріуса
неправомірними,  та визнання права на
здійснення виконавчого напису щодо нерухомого майна - втраченим,  а тому воно в цій частині підлягає скасуванню
з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні цих позовних вимог
ОСОБА_2 ,  Акціонерного банку
«Металург»,  виходячи з вимог Закону
країни „Про нотаріат",  Інструкції
„Про порядок вчинення нотаріальних дії нотаріусами України",  перелика
документів,  за якими проводиться
стягнення на підставі виконавчих написів нотаріусів,  затвердженого Постановою КМУ № 1172 від
29.06.1999 року.

Постановляючи
рішення про визнання договору застави розірваним,  суд керувався ч.3  ст.
651 ЦК України
і посилався на те,  що ВАТ
«Інноваційно-промисловий банк» відмовився від договору.

Між
тим,  згідно ч.3  ст.
651 ЦК України
договір вважається розірваним у разі односторонньої відмови від договору у
повному обсязі,  якщо право на таку
відмову встановлено договором чи законом.

Ні
існуючим цивільним законодавством,  ні
договором застави № 39-03 від 16.04.2003 року не передбачено розірвання
договору застави у разі односторонньої відмови від договору.

За таких
обставин,  колегія суддів не може визнати
законним та обґрунтованим рішення суду
першої інстанції в частині задоволення позовних вимог ОСОБА_2 ,

Акціонерного
банку «Металург» до приватного нотаріуса ОСОБА_1 про визнання договору застави
розірваним,  а тому воно в цій частині
також підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні
вимог на підставі п.п. 3, 4  ст.  309 ЦПК України.

Керуючись  ст.
ст.  303, 307, 309 ЦПК
України,  колегія суддів,  -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну   скаргу   відкритого
акціонерного   товариства                       „Інноваційно-

промисловий   банк"    та
приватного   нотаріуса   ОСОБА_1
-

задовольнити.

Рішення
Бабушкінського районного суду м.
Дніпропетровська від 27 червня 2007 року -скасувати.

Відмовити
ОСОБА_2,  Акціонерному банку «Металург» в
їх позовних вимогах до приватного нотаріуса ОСОБА_1,  відкритого акціонерного товариства „Інноваційно-промисловий
банк",  3-і особи - Державна
виконавча служба у Бабушкінському районі,
Товариство з обмеженою відповідальністю „Гербера",  про визнання права втраченим,  визнання виконавчого напису таким,  що не підлягає виконанню,  визнання дій нотаріуса неправомірними,  визнання договору застави розірваним.

Рішення
апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути
оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох
місяців з цього часу.