Справа № 22ц - 3953/ 2007                                                    Головуючий в 1 інстанції - Дадим Ю.М.
Категорія -   39/41                                                             Доповідач  -
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

4 грудня 2007 року                Колегія суддів судової палати у цивільних справах
Апеляційного

суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого   - Глущенко Н.Г.

суддів                  - Григорченка Е.І. ,Прозорової М.Л.

при секретарі   - Біло конь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому
засіданні в м. Дніпропетровську цивільну справу за апеляційною скаргою

Товариства з
обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» на заочне
рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня    2006 року
по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» про стягнення
заборгованості по вихідній допомозі,
середнього заробітку за весь час затримки та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

В грудні 2005 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ "АТБ-маркет" про стягнення заборгованості по вихідній
допомозі, середнього заробітку за час затримки
розрахунку та відшкодування моральної шкоди, посилаючись на те, що він працював
у відповідача з 11.07.2005 року по 12.09.2005 року охоронцем магазину "Продукти-106". Згідно наказу № 171-к від
12.09.2005 року він був звільнений з роботи по п. 3 ст. 36 КЗпП
України, у зв'язку з призовом на військову службу.

Відповідно до наказу про звільнення відповідач призначив йому компенсацію
за 4 дні відпустки та вихідну допомогу у
розмірі двохмісячного середнього заробітку, але в порушення вимог ст. 116 КЗпП України відповідач при звільненні не провів з
ним повний розрахунок.

Так, відповідач 26.09.2005 року виплатив йому лише заробітну плату та
грошову компенсацію за невикористану
відпустку, але так і не виплатив належну йому вихідну допомогу у розмірі 556,43 грн. не зважаючи на те, що він неодноразово
звертався до відповідача з вимогами щодо виплати
належних йому грошових сум.

Позивач
вважає, що відповідачем заподіяна йому і моральна шкода, оскільки порушено його конституційне право на своєчасне отримання
заробітної плати, змушений відмовляти собі та своїй сім'ї у
придбанні самого необхідного, що спричиняє йому додаткові моральні
страждання, порушені його нормальні життєві зв'язки.

За таких
обставин, позивач просив суд стягнути на його користь 556,43 грн. в рахунок невиплаченої вихідної допомоги, середній заробіток за
весь час затримки розрахунку при

2

звільненні з 12.09.2005 року по день винесення рішення
судом та 2000 грн. у відшкодування моральної шкоди / а. с.2-3 /.

Під час розгляду
справи по суті позивач неодноразово змінював свої позовні вимоги і в остаточній
їх редакції просив суд стягнути з відповідача на його користь 644,16 грн. в
рахунок невиплаченої вихідної допомоги, середній заробіток за весь час затримки
розрахунку при звільненні з 12.09.2005 року по день винесення рішення судом (
виходячи з його середньоденного заробітку 14,64 грн. ) та 3000 грн. у
відшкодування моральної шкоди /а. с. 79-82/.

Відповідач заперечував проти позовних вимог.

Заочним рішенням
Павлоградського міськрайонного суду від 05.10.2006 року позовні вимоги ОСОБА_1
задоволені частково.

Суд стягнув з
ТОВ "АТБ-маркет" на користь ОСОБА_1 644,16 грн. в рахунок
невиплаченої вихідної допомоги, 3938,16 грн. - середній заробіток за час
затримки розрахунку за період з 12.09.2005 року по 05.10.2006 року, 200грн. -
судові витрати за послуги адвоката, а в іншій частині позовних вимог
відмовлено. Крім того, з відповідача в доход держави стягнено судовий збір у
розмірі 51 грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення у сумі 1,50
грн. / а. с. 121-124 /.

З рішенням суду,
в частині стягнення невиплаченої вихідної допомоги та середнього заробітку за
час затримки розрахунку, відповідач не погодився і звернувся до суду з
апеляційною скаргою, в якій просить скасувати заочне рішення Павлоградського
міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.10. 2006 року в цій
частині та постановити нове рішення про часткове задоволення позовних вимог
ОСОБА_1, стягнувши на його користь вихідну допомогу у розмірі 556,43 грн., а в
іншій частині позовних вимог відмовити.

Як на підстави
апеляційної скарги ТОВ "АТБ-маркет" посилається на те, що рішення є
незаконним та необгрунтованим, оскільки ухвалене з порушеннями норм
матеріального та процесуального закону / а. с. 162-164 /.

Перевіривши
законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги
та заявлених вимог, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга
підлягає частковому задоволенню, а рішення суду скасуванню з ухваленням нового
рішення у відповідності з п. п. З, 4 ст. 309 ЦПК України, з наступних підстав.

Задовольняючи
позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з ТОВ "АТБ-маркет" на його
користь 644,16 грн. в рахунок невиплаченої вихідної допомоги, 3938,16 грн.
-середній заробіток за час затримки розрахунку за період з 12.09.2005 року по
05.10.2006 року, суд виходив з того, що згідно ст. 44 КЗпП України відповідач
зобов'язаний був виплати позивачу вихідну допомогу у зв'язку з призовом
позивача на військову службу не менше двомісячного середнього заробітку в
розмірі 644,16 грн. виходячи з середнього заробітку позивача який складає
322,08 грн. та середньоденного заробітку позивача - 14,64 грн.

Стягнувши з
відповідача на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку в
сумі 3838,16 грн., за період з 12.09.2005 року по 05.10.2006 року, згідно зі
ст. 117 КЗпП України, суд першої виходив з того, що вихідна допомога позивачу
не була виплачена з вини відповідача, а тому позовні вимоги підлягають
задоволенню в повному обсязі за весь час затримки по день винесення рішення по
справі.

Розрахунок
середнього заробітку суд першої інстанції проводив виходячи все з того ж
середньоденного заробітку позивача у розмірі 14,64 грн.

Однак, з даними
висновками суду та ухваленим рішенням по справі погодитись неможливо, оскільки
вони не відповідають обставинам справи, а також неправильно застосовані норми
матеріального права

Так, з матеріалів справи
вбачається, що дійсно позивач працював у відповідача з 11.07.2005 року по
12.09.2005 року охоронцем магазину "Продукти-106" / а. с. 12-24,25-33
/ і був звільнений 12.09.2005 року у зв'язку з призовом на військову службу (
п. З ст. 36 КЗпП

3

України) наказом № 171-к від
12.09.2005 року з виплатою грошової компенсації за 4 дні невикористаної щорічної відпустки та вихідної допомоги у розмірі
двомісячного середнього заробітку.

Трудову книжку ОСОБА_1 отримав 12.09.2005 року / а. с. 102/, а заробітну
плату та компенсацію за 4 дні невикористаної відпустки - 26.09.2005 року / а.
с. 11/.

Вихідну допомогу у зв'язку з призовом на військову службу, що передбачено
ст. 44 КЗпП України, яка діяла на момент
звільнення позивача з роботи, відповідач позивачу не виплатив, як і не нарахував, на момент його звільнення. Тобто, відповідач,
в порушення вимог ст. 116 КЗпП України, не
виплатив позивачу в день звільнення всі суми, що йому належать від підприємства. Такі нарахування позивачем були зроблені лише у
листопаді 2005 року і пред'явлені до виплати в
період з 18.11.2005 року по 18.11.2005 року згідно платіжної відомості № М-00002832 за жовтень 2005 року, а оскільки позивач
вже проходив військову службу, то належна йому
грошова сума - вихідна допомога у розмірі 556,43 грн. була депонована
/ а. с. 9-10 /.

Не виплативши позивачу вихідну допомогу у встановлений законом строк
відповідач не повідомив позивача про строк отримання належних йому
коштів.

Згідно ст. 117 КЗпП України - у разі невиплати з вини власника або
уповноваженого ним органу належних звільненому
працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України, установа повинна виплатити працівникові його середній заробіток за
час затримки по день фактичного розрахунку.

Таким чином, позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення на його користь вихідної допомоги та середнього заробітку за час затримки
розрахунку підлягають задоволенню, однак розмір цих сум,
які визначені як позивачем, так і судом першої інстанції, не може бути
стягнений, оскільки він неправильно визначений, як сторонами по справі, так і судом
першої інстанції в рішенні від 05.10.2005 року.

Вирішуючи питання щодо розміру сум, які підлягають стягненню з відповідача
на користь позивача, суд першої інстанції не прийняв
до уваги дійсні обставини справи, а також діючий
матеріальний закон.

Так, згідно матеріалів справи, зокрема табелів обліку використання робочого
часу за липень - вересень 2005 року і
довідки про нараховану та виплачену заробітну плату позивачу за період його
роботи /ас. 223-228 /, що підтвердив суду і представник відповідача у судовому засіданні, - у позивача була почасова оплата
робочого часу.

Згідно п.8 розділу 2 Колективного договору ТОВ "АТБ-маркет" на
підприємстві існує 40-годинний робочий тиждень / а с.230-247 /.

За таких обставин, згідно з п.8 Порядку обчислення середньої заробітної
плати (затвердженого постановою Кабміну України від 08.02.1995 року № 100 з
послідуючими змінами та доповненнями),
середнього динний заробіток позивача, виходячи з його заробітку два останні місяці, тобто за липень та серпень 2005 року,
та кількості відпрацьованих годин за цей час / а с 223-228 /, -
складає 1,80 грн. з розрахунку: 206,37 грн. + 310,00 грн.= 516,37 грн.:
287,50 год.(114,50 год. + 173 год.) = 1,80 грн. за
годину.

Відповідно до ст. 50 КЗпП України та Розрахунку норми тривалості робочого
часу на 2005 рік ( встановленого
Міністерством праці та соціальної політики України - № 03-3/10426-036-15 від 12.10.2004 року ) тривалість робочого часу в годинах,
при 40-годинному робочому тижні, за липень та серпень
2005 року, складала 343 години.

Тобто, середній заробіток позивача за два місяці складає 617,40 грн., з
розрахунку: 343 год.
х 1,80 грн. = 617,40 грн.

Таким чином, з
відповідача на користь позивача підлягає стягненню вихідна допомога, згідно зі ст. 44 КЗпП України, у
розмірі 614,40 грн., а не 644,16 грн. - як просив позивач та стягнув суд першої інстанції, тобто
позовні вимоги позивача в цій частині підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи
питання щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час затримки розрахунку, колегія суддів
вважає за необхідне стягнути середній

4

заробіток лише
за період з 12.09.2005 року по 30 11.2005 року, тобто по день коли позивачу, в особі його представника, стало відомо про можливість
отримання та розмір вихідної допомоги на підприємстві, про що
відповідач офіційно повідомив представника позивача довідкою від 01.11.2005 року № 3570 / а. с. 4 /, яку представник позивача
отримав 30. 11.2005 року / а. с. 269 /, однак не
зважаючи на свої повноваження не отримав належну позивачу суму вихідної допомоги, а звернувся 13.12.2005 року до суду з позовом про
її стягнення / а. с. 2-3/.

Таким чином, з відповідача на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за затримку розрахунку за період з 12.09.2005
року по 30.11.2005 року в сумі 810,72 грн. з розрахунку: 450,40 год. х 1,80 грн. = 810,72 грн., де 450,40 год. тривалість робочого часу в годинах за
вересень-листопад 2005 року (вересень -106,4 год.; жовтень -168 год.; листопад - 176 год.), тобто це тривалість часу затримки розрахунку, який
зроблено колегією суддів відповідно до ст.
50 КЗпП України та Розрахунку норми тривалості робочого часу на 2005 рік (встановленого Міністерством праці та соціальної політики
України - № 03-3/10426-036-15 від 12.10.2004 року). Тобто позовні вимоги
позивача і в цій частині позовних вимог підлягають частковому задоволенню.

Всього ж з відповідача на користь позивача підлягає стягненню 1428,12 грн.,
де: 617,40 грн. - невиплачена вихідна допомога, а
810,72 грн. - середній заробіток за час затримки розрахунку.

Визначаючи розмір сум, які підлягають стягненню з відповідача на користь
позивача за рішенням суду, колегія суддів не
проводила ніякі утримання з визначених судом сум, оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно
обов'язком роботодавця та працівника, а тому суд визначає суму без утримання
цього податку й інших обов'язкових платежів.

Керуючись ст.ст. 303,307,309 ЦПК
України, колегія суддів, -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АТБ-маркет» -задовольнити
частково.

Заочне рішення Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської
області від 05 жовтня 2006 року в частині
стягнення невиплаченої вихідної допомоги у зв'язку з призовом на військову службу та стягнення середнього заробітку за час
затримки розрахунку з ТОВ "АТБ-маркет" на
користь ОСОБА_1 - скасувати.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-маркет"
на користь ОСОБА_1 617,40 грн. в рахунок
невиплаченої вихідної допомоги у зв'язку з призовом на військову
службу, 810,72 грн. - середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні та відмовити в іншій частині
цих позовних вимог, а всього стягнути 1428,12 грн.

В іншій частині рішення залишити без
змін.

Рішення
набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного суду
України протягом двох місяців з цього часу.