УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

06
грудня 2007
року                                                                                                м.  Одеса

Колегія суддів
судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області  в складі:

головуючого
-                                                      Панасенкова
В.О.

суддів:                                                                    Парапана
В.Ф.,

Громіка Р.Д.,

при
секретарі:                                                        Бондаренко
Н.В.

за участю:
представника позивача ОСОБА_2 -
ОСОБА_4,  третьої особи ОСОБА_3,
його представника ОСОБА_4,

розглянувши
у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Малиновського районного суду м.
Одеси від 01 жовтня 2007 року

за
позовом суб'єкта підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_2,
третя особа ОСОБА_3,  до суб'єкта
підприємницької діяльності -
фізична особа,  ОСОБА_1 про стягнення
боргу,  що виник з договору,  зміненим позиковим зобов'язанням та за зустрічним
позовом суб'єкта підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1 до суб'єкта підприємницької
діяльності - фізична
особа ОСОБА_2 про відшкодування збитків і моральної шкоди у зв'язку з
неналежним виконання зобов'язання,

встановила:

20 жовтня 2005 року ОСОБА_3
звернувся до суду з позовом до ОСОБА_1
про стягнення боргу за договором позики. В заяві позивач ОСОБА_3
зазначав,  що 01 січня 2005 року відповідач
ОСОБА_1  позичив у нього у борг 4 997 дол. США,  що за курсом Нацбанку України складає 26 484,  10 грн. на строк до 31 січня 2005 року. Однак у
встановлений строк відповідач ОСОБА_1
своє зобов'язання не виконав і борг не повернув. Сума боргу з
урахуванням 3 % річних
від простроченої суми складає 27
078,  40 грн.

Посилаючись
на ці обставини та на  ст.   ст.  625,
1046,  1047,  1049,
1050 ЦК України,  позивач
ОСОБА_3 просив суд стягнути з відповідача борг в сумі 27 078,  40 грн.,  витрати на оплату правої допомоги в розмірі 1350 грн. та державне
мито в розмірі 270,  78 грн.

Головуючий
у першій інстанції   Демченко О.М.                                      Справа № 22ц - 5352/07

Доповідач
апеляційної інстанції  Панасенков В.О.                                    Категорія ЦП:
18

У лютому 2006 року позивач ОСОБА_3 уточнив підстави позову і в заяві
зазначав,  що ним були виконані роботи за
договором поставки,  монтажу й
налагодженню 2-х систем
кондиціонування,  6-ти систем
обслуговування в ресторані швидкого обслуговування "Потато
Хаус",  розташованого в м.  Одесі по вул.
Преображенська,  66. Відповідач
ОСОБА_1  оплатив роботу частково в сумі 10 000 дол. США,  однак остаточного розрахунку за договором не
зробив. 01 січня 2005 року в рахунок
погашення боргу за поставку та виконання роботи він надав йому розписку про
погашення боргу в розмірі 4
997 дол. США до 31 січня 2005 року.

Посилаючись
на вказані обставини,  та на  ст.  1053 ЦК України,  позивач просив суд позов задовольнити.

Відповідач
ОСОБА_1  проти позову заперечував і у
грудні 2005 року
звернувся до суду з зустрічним позовом до ОСОБА_3 про розірвання договору
поставки та стягнення боргу,  мотивуючи
тим,  що 15 вересня 2004
року між ним та ОСОБА_3 був укладений усний договір поставки спліт систем
фірми "Ексан" у кількості 12
шт. на суму 15 000 дол.
США. За договором поставки він сплатив відповідачеві аванс в сумі 10 000 дол. США,  про що останній надав йому розписку. 01 січня 2005 року за його
вимогою на виконання договору поставки відповідач ОСОБА_3 надав розписку про
позикове зобов'язання у розмірі 4
997 дол. США для оплати повної вартості товару. Однак відповідач свої
зобов'язання не виконав,  а гроші,  що були отримані в якості авансу,  не повернув.

Посилаючись
на ці обставини та на  ст.   ст.  509,
526,  530,  547,
712 ЦК України,  позивач
за зустрічним позовом ОСОБА_1  просив суд
розірвати усний договір поставки спліт систем фірми "Ексан" у
кількості 12 шт. від 15 вересня 2004 року та стягнути
суму авансу в розмірі 53
000 грн.

Справа
розглядалася судами неодноразово.

При новому
розгляду справи сторони по справі уточнили свої вимоги.

01 березня 2007 року суб'єкт
підприємницької діяльності -
фізична особа ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до суб'єкта
підприємницької діяльності -фізична
особа ОСОБА_1  про стягнення боргу,  що виник з договору,  зміненим позиковим зобов'язанням,  обґрунтовуючи свої вимоги тим,  що 30 лютого 2003 року він видав
довіреність,  згідно якої фізична особа
ОСОБА_3 отримав повноваження представника: представництво в усіх установах та
організаціях з питань діяльності довірителя,
право підпису банківських,  фінансових
та інших документів у тому числі розпорядчого підпису по рахункам,  відкритим у банківських установах і т.п. 10
вересня 2004 року між ПП "ОСОБА_2" в особі директора ОСОБА_2 та ПП
"ОСОБА_1" був укладений договір № 2004/03 на поставку,  монтаж та наладку 2-х систем кондиціонування
і 6-ти систем вентиляції,  поставку 1-ї
системи опалення. За вказані вище роботи замовником ПП "ОСОБА_1" мала
бути сплачена сума в розмірі 124
210,  80 грн.,  розмір якої був обумовлений сторонами при
підписанні Протоколу "Соглашения
о договорной цене на техничную
продукцию". Були встановлені також і строки,  протягом яких мала бути виконана оплата за
роботи по договору №
2004/3. У грудні 2004
року він виконав усі зобов'язання -
поставка проведена,  монтаж та
наладка обладнання виконані. Відповідно до п. 2.2 договору №
2004/3 замовник -
фізична особа ОСОБА_1  сплатив аванс
по вказаному договору у розмірі 10 000 дол. США,  що підтверджується розпискою про часткове
отримання грошових коштів у зв'язку з виконанням зобов'язань від 15 вересня
2004 року,  виданою та підписаною
відповідно до довіреності фізичною особою ОСОБА_3.

Головуючий
у першій інстанції   Демченко О.М.                                      Справа № 22ц-5352/07

Доповідач
апеляційної інстанції  Панасенков В.О.                                    Категорія ЦП:
18

Після
сплати авансу у відповідача залишилися невиконаними грошові зобов'язання на
суму 4 997 дол. США. У подальшому,  як спосіб вирішення ситуації,  ними була використане положення про новацію
боргу позиковим зобов'язанням на суму 4
997 дол. США,  що складає 25 234,  85 грн. Вказаний борг відповідач не повернув.
Тому він вважав,  що має право на стягнення
суми боргу,  трьох відсотків річних від
простроченої суми за неналежне виконання зобов'язання в сумі 1 516 грн. та
витрат на правову допомогу в сумі 1 350 грн.

До
участі у справі у якості третьої особи на стороні позивача суб'єкта
підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_2 був притягнутий
ОСОБА_3,  який пояснив,  що 15 вересня 2004 року він,  діючи за довіреністю від 13 лютого 2003 року
в інтересах ОСОБА_2,  отримав від
відповідача ОСОБА_1  аванс за договором
поставки від 10 вересня 2004 року у розмірі 10 000 дол. США,  про що свідчить копія розписки. 01 січня 2005
року він також діяв за довіреністю в інтересах ОСОБА_2 і домовився з
відповідачем ОСОБА_1  на заміну грошового
зобов'язання за договором поставки позиковим зобов'язанням на суму 4 997 дол. США.

03 липня
2007 року суб'єкт підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1  звернувся до суду з зустрічним позовом до
суб'єкта підприємницької діяльності -фізична особа ОСОБА_2 про відшкодування
збитків та моральної шкоди завданих внаслідок порушення зобов'язання,  обґрунтовуючи свої вимоги тим,  що у грудні 2004 року відповідачем СПД
ОСОБА_2 були виконані усі зобов'язання відповідно до договору № 2004/3 від 10
вересня 2004 року - поставка,  монтаж та
наладка обладнання в ресторані швидкого обслуговування "Потато-Хауз".
У встановлений строк була сплачена сума в розмірі 124 210,  80 грн. Після запуску обладнання в
експлуатацію в другій половині грудня 2004
року воно не працювало,  що призвело
до збитків на загальну суму 20
784 грн. та моральної шкоди в розмірі 20
000 грн.

Останнім
рішенням суду першої інстанції первісний позов задоволено,  у задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Суд стягнув з суб'єкта підприємницької діяльності - фізична особа ОСОБА_1  на користь ОСОБА_3 борг в сумі 25 234,  85 грн.,  три відсотки річних за неналежне виконання
зобов'язання в сумі 1516
грн.,  витрати на правову допомогу в
сумі 1 350 грн. та
судові витрати в сумі 260
грн.,  а всього 28 360,  85 грн.

В
апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_1
просить рішення суду першої інстанції скасувати,  справу направити на новий судовий
розгляд,  мотивуючи тим,  що рішення суду першої інстанції є незаконним
і необгрунтованим.

Відповідач
ОСОБА_1  в судове засідання не
з'явився,  але про розгляд справи
сповіщений належним чином,  про що
свідчить повідомлення про отримання повістки про виклик в суд. Доказів для
підтвердження поважності причин неявки в судове засідання відповідач
ОСОБА_1  колегії суддів не  надав.

У
відповідності до ч. 2  ст.  305 ЦПК України його
неявка в суд не перешкоджає розглядові справи.

Заслухавши
доповідача,  доводи апеляційної скарги
відповідача ОСОБА_1 ,  заслухавши
пояснення представника позивача ОСОБА_2 -
ОСОБА_4,  третьої особи ОСОБА_3,  його представника ОСОБА_4,  перевіривши матеріали справи,

Головуючий
у першій інстанції   Демченко О.М.                                      Справа № 22ц - 5352/07

Доповідач
апеляційної інстанції  Панасенков В.О.                                    Категорія ЦП:
18

законність
і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційних
скарг,  колегія суддів вважає,  що апеляційна скарга відповідача ОСОБА_1  задоволенню не підлягає,  оскільки рішення суду постановлено з
дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Як
вбачається з матеріалів справи,  30
лютого 2003 року
позивач ОСОБА_2 видав довіреність,
згідно якої фізична особа ОСОБА_3 отримав повноваження представника:
представництво в усіх установах та організаціях з питань діяльності
довірителя,  право підпису
банківських,  фінансових та інших
документів у тому числі розпорядчого підпису по рахункам,  відкритим у банківських установах (а.с.
134).

10 вересня 2004 року між ПП
"ОСОБА_2" в особі директора ОСОБА_2 та ПП "ОСОБА_1" був
укладений договір №
2004/03 на поставку,
монтаж та наладку 2-х
систем кондиціонування і 6-ти систем вентиляції,  поставку 1-ї системи опалення (а.с.  127-129).

За
вказані вище роботи замовником ПП "ОСОБА_1" мала бути сплачена сума в
розмірі 124 210,  80 грн.,  розмір якої був обумовлений сторонами при
підписанні Протоколу "Соглашения
о договорной цене на техничную продукцию" (а.с.  130).

Були
встановлені також і строки протягом яких мала бути виконана оплата за роботи за
договором № 2004/3.

У грудні
2004 року усі
зобов'язання за договором -
поставка проведена,  монтаж та
наладка обладнання були виконані.

Відповідно
до умов договору №
2004/3 замовник -
фізична особа ОСОБА_1  15 вересня 2004 року сплатив
аванс по вказаному договору у розмірі 10
000 дол. США представнику позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3,  що підтверджується розпискою про часткове
отримання грошових коштів у зв'язку з виконанням зобов'язань від 15 вересня
2004 року виданою та підписаною відповідно до довіреності фізичною особою
ОСОБА_3. (а.с.  38).

Після
сплати авансу у відповідача ОСОБА_1
залишилися невиконаними грошові зобов'язання на суму 4 997 дол. США
(а.с.  7).

Відповіно
до  ст.
1053 ЦК України за домовленістю сторін борг,  що виник із договорів купівлі-продажу,  найму майна або з іншої підстави,  може бути замінений позиковим зобов'язанням.

Заміна
боргу позиковим зобов'язанням провадиться з додержанням вимог про новацію і
здійснюється у формі,  встановленій для
договору позики (стаття 1047
цього Кодексу).

Невиконане
грошове зобов'язання за договором поставки за домовленістю сторін по справі 01 січня 2005 року було
змінено позиковим зобов'язанням на суму 4
997 дол. США,  про що свідчить копія
боргової розписки від 01
січня 2005 року,  наданої суду представником позивача ОСОБА_2 - ОСОБА_3. (а.с.
7).

Відповідно
до укладеного договору позики відповідач ОСОБА_1  01
січня 2005 року
позичив у ОСОБА_3 у борг 4 997 дол. США,  що складає 25 234,  85 грн. на

Головуючий
у першій інстанції   Демченко О.М.                                      Справа №
22ц - 5352/07

Доповідач
апеляційної інстанції  Панасенков В.О.                                    Категорія
ЦП:   18

строк до 31 січня 2005 року.

За таких обставин,  вирішуючи спір,  суд першої інстанції обґрунтовано виходив з
того,  що відповідач ОСОБА_1  шляхом новації зобов'язався повернути
фізичній особі ОСОБА_3,  який діяв за довіреністю в інтересах ОСОБА_2,  борг в сумі 4 997 дол. США до 31
січня 2005 року,  але порушив зобов'язання і не повернув борг.

Тому
порушене право ОСОБА_3 правильно було поновлено судом шляхом стягнення з
відповідача ОСОБА_1  на його користь
боргу в сумі 25
234,  85 грн. і 1 516 грн. - 3 % річних від
простроченої суми за неналежне виконання зобов'язання.

Висновок
суду першої інстанції відповідає вимогам  ст.
ст.  625,  1047,
1049,  1050,  1053 ЦК України та
фактичним обставинам справи,  які
доведені в суді першої інстанції.

Відповідно
до ч. 1  ст.  11 ЦПК України суд
розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних
осіб,  поданим відповідно до цього
Кодексу,  в межах заявлених ними вимог і
на підставі доказів сторін та інших осіб,
які беруть участь у справі.

Відповідно
до  ст.
60 ЦПК
України кожна сторона зобов'язана довести ті обставини,  на які вона посилається як на підставу своїх
вимог і заперечень,  крім випадків,  встановлених статтею 61 цього Кодексу.

Докази подаються
сторонами та іншими особами,  які беруть
участь у справі.

Доказуванню
підлягають обставини,  які мають значення
для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб,  які беруть участь у справі,  виникає спір.

Доказування не
може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідач
ОСОБА_1 . не довів в судовому засіданні ні в суді першій інстанції,  ні в суді апеляційній інстанції обставини,  на які посилався як на підставу своїх
зустрічних вимог,  а саме,  завдання йому позивачем ОСОБА_2 збитків та
моральної шкоди у наслідок порушення договірних зобов'язань.

Тому
колегія суддів погоджується із висновком суду про те,  що немає законних підстав для відшкодування
на користь відповідача ОСОБА_1  збитків
та моральної шкоди.

Твердження
відповідача ОСОБА_1  в апеляційній скарзі
про те,  що рішення суду першої інстанції
не відповідає вимогам закону,  є
неспроможними.

Наведені
в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав
для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права,  які привели до неправильного вирішення
справи.

Тому
законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції з направленням
справи на новий судовий розгляд немає.

Керуючись  ст.
ст.  303,
307 ч. 1
п. 1,  308,
313,  315,  317,
319 ЦПК України,
колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду
Одеської області,

ухвалила:

Головуючий
у першій інстанції   Демченко О.М.                                      Справа № 22ц - 5352/07

Доповідач
апеляційної інстанції  Панасенков В.О.                                    Категорія ЦП:
18

Апеляційну    скаргу
ОСОБА_1    відхилити,                                                           рішення

Малиновського
районного суду м.  Одеси від 01 жовтня 2007 року залишити
без змін.

Ухвала суду
апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного
Суду України протягом двох місяців з дня набрання законної сили ухвалою.

Головуючий
у першій інстанції   Демченко О.М.                                      Справа № 22ц - 5352/07

Доповідач
апеляційної інстанції  Панасенков В.О.                                    Категорія ЦП:
18