УХВАЛА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

21
листопада 2007 року                                                                               м.  Одеса

Колегія
суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду

Одеської
області  в складі:

головуючого
-  судді                                           Плавич
Н.Д.

суддів:                                                                   Кварталової
A.M.,

Мартинової
К.П.,  Галушко Л.А. Доценко Л.І.
розглянувши у судовому засіданні
цивільну справу за касаційною
скаргою ОСОБА_1 на рішення Комунарського районного суду м.  Запоріжжя від   10 січня 2006року та ухвалу апеляційного
суду Запорізької області від 15 березня 2006 року за позовом   ОСОБА_2,
ОСОБА_3 до ОСОБА_1 про поділ житлового будинку і визначення порядку
користування земельною ділянкою,  -

встановила:

28
жовтня 2006 року позивачі,  ОСОБА_2  та ОСОБА_3
звернулися до суду із позовом до ОСОБА_1 про розподіл житлового будинку
і визначення порядку користування земельною ділянкою.

Рішенням
Комунарського районного суду м.
Запоріжжя від 10 січня 2006 року,
залишеним без зміни ухвалою колегії суддів судової палати з цивільних
справ апеляційного суду Запорізької області від 15 березня 2006 року,  позов задоволено. Розділено житловий
будинок,  розташований за АДРЕСА_1 в
натурі відповідно до фактичного користування між співвласниками,  і виділено ОСОБА_2  та ОСОБА_3
в спільне користування 1/2 частину житлового будинку літера А у вигляді
приміщень 1-3 площею 7, 1 кв.м,  1-4
площею 10, 2 кв.м,  а також виділено
ОСОБА_1 в користування 1/2 частину житлового будинку літера А у вигляді
приміщень 2-2 площею 6, 9 кв.м,  2-3
площею 9, 0 (9, 2) кв.м.  Визначено
порядок користування земельною ділянкою,
розташованою за АДРЕСА_1,
відповідно до фактичного користування,
і закріплено за ОСОБА_2  та
ОСОБА_3  земельна ділянка в спільне
користування S-1
площею 341кв.м,  а також закріплено
за ОСОБА_1 земельна ділянка S-2
площею 325кв.м.

В
касаційній скарзі відповідач ОСОБА_1 просить судові рішення скасувати,  справу направити на новий судовий розгляд до
суду 1-ї інстанції,  посилаючись на
порушення норм матеріального і процесуального права.

Касаційна скарга
підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Задовольняючи
позовні вимоги,  суд першої інстанції
виходив з того,  що сторони

Головуючий
у першій інстанції   Руднєв О.О.                             Справа № 33ц -
1366/07

Доповідач   Плавич Н.Д.                                                                       Категорія
ЦП: 19

по справі є
співвласниками спірного будинку,  який
належить їм на праві спільної часткової власності.

При
розгляді справи суд першої інстанції виходив з того,  що кожний з власників домоволодіння має
окремий вхід,  паркан,  порядок користування будинком і земельною
ділянкою склався за часів попередніх власників,
тому сторони просили провести розподіл домоволодіння і встановити
порядок користування земельною ділянкою з урахуванням порядку,  що склався між ними.

При
розгляді справи суд першої інстанції прийняв до уваги висновок судової
технічної експертизи по житловому будинку від 19.06.2002р.

Колегія
суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Запорізької області
розглянувши справу в суді апеляційної інстанції без участі відповідача ОСОБА_1
погодилася з таким висновком суду першої інстанції.

Розглянувши
справу без участі відповідача,  суд
апеляційної інстанції виходив з того,  що
відповідач ОСОБА_1 сповіщений про день і час слухання справи.

Проте з таким
висновком суду погодитися не можна з таких підстав.

ст.
338ч.1 п.3 ЦПК України передбачені підстави для скасування рішення і
передачі справи на новий розгляд. Судове рішення підлягає обов'язковому
скасуванню,  якщо справу розглянуто за
відсутності будь - кого з осіб,  які
беруть участь у справі,  належним чином
не повідомлених про час та місце судового засідання.

Відповідач
ОСОБА_1 на рішення Комунарського райнного суду м.  Запоріжжя від 10.01.2006р. подав апеляційну
скаргу. Розгляд справи за апеляційною скаргою відповідача ОСОБА_1 було
призначено в суді апеляційної інстанції на 15.03.2006р.

Всупереч
вимогам  ст.  305 ЦПК України справа була розглянута без
участі відповідача,  між тим,  в матеріалах справи відсутні відомості про
те,  що він був належним чином сповіщений
про день і час слухання справи(а.с. 55-56). Наявність в матеріалах справи
судової повістки(а.с. 54) не можна вважати доказом належного повідомлення
відповідача,  оскільки відсутні
дані,  що йому була вручена вказана
повістка.

Розглянувши
справу у відсутності відповідача суд апеляційної інстанції не звернув увагу на
його доводи і пояснення по суті заявленого позову і доводи апеляційної скарги.

Між
тим,  відповідач посилається на те,  що на підставі рішення Комунарського
районного суду м.  Запоріжжя від
13.05.2003р. за ним було визнано право власності на 1/2 частину житлового
будинку по АДРЕСА_1,  за вказаним
рішенням позивачам,  ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3
на праві власності належить по 1/4 частині вказаного домоволодіння.

Позивачі
ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3  в 2005р. звернулися до нього з позовом про
реальний розділ домоволодіння і встановлення порядку користування земельною
ділянкою.

З
урахуванням предмету спору відповідач неодноразово заявляв клопотання про
призначення експертизи щодо встановлення варіантів розділу домоволодіння,  і встановлення порядку користування земельною
ділянкою,  але йому було відмовлено,  і суди прийняли до уваги висновок експертизи
від 19.06.2002р.

Головуючий
у першій інстанції   Руднєв О.О.                             Справа № 33ц -
1366/07

Доповідач                    Плавич
Н.Д.                                                       Категорія
ЦП: 19

За
вказаним висновком експерта від 19.06.2002р. частина житлового будинку,  що виділена йому знаходиться на земельній
ділянці позивачів,  він взагалі
позбавлений можливості доглядати і обслуговувати свою частину будинку.
Відповідач звернув увагу також на те,  що
в домоволодіння існує одна кімната 2-2 площею 6, 9кв.м. ,  яка на його погляд не підлягає розділу,  оскільки будувалася його матір'ю.

Оскільки
при розгляді справи судом апеляційної інстанції були порушені норми
процесуального права,  справа розглянута
без участі відповідача,  і він не був
належним чином сповіщений про день і час слухання справи,  суд апеляційної інстанції належним чином не
перевірив доводи і заперечення відповідача,
ухвала апеляційного суду від 15.03.2006р. підлягає скасуванню,  справа повертається до суду до суду
апеляційної інстанції на новий розгляд.

Керуючись  ст.   ст.
333, 335, 336 ч1 п.2,  338 ч1 п.
3,  343,
345 ЦПК України,  судова колегія,

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу
ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу колегії суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду
Запорізької області від 15 березня 2006 року скасувати,  справу повернути до того ж суду апеляційної
інстанції на новий розгляд.