Справа
№ 22ц-6756/2007     Категорія 40
Головуючий у 1 інстанції Дьяченко O.I.
Доповідач Звягінцева О.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 жовтня 2007
року       Апеляційний суд Донецької
області в складі:

головуючого
Стельмах Н.С.

суддів
Звягінцевої О.М.,  Молчанова С.І.

при
секретарі АндрусьВ.С. розглянув у відкритому судовому засіданні в місті
Донецьку цивільну справу за позовом
ОСОБА_1   до  Комсомольської  міської
лікарні   про поновлення на роботі
і

ВСТАНОВИВ:

в апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 оспорює обґрунтованість рішення
Старобешівського районного суду Донецької області від 8.05.2007р.,  яким відмовлено в задоволенні позову,  і ставить питання про його скасування як
незаконного,  ухвалення нового рішення
про задоволення позову за неповним з'ясуванням судом обставин,  що мають значення для справи,  невідповідністю висновків суду обставинам
справи,  вважає,  що судом дано невірну правову оцінку
дослідженим доказам.

В засіданні суду апеляційної інстанції позивачка ОСОБА_2 підтримала
доводи скарги,  просила про її
задоволення,  скасування рішення суду та
ухвалення нового рішення про задоволення позову,  а представник Комсомольської міської лікарні
за довіреністю ОСОБА_3 заперечувала проти доводів апеляційної скарги,  просила її відхилити,  рішення суду залишити без зміни.

При розгляді
цієї справи судом першої інстанції встановлено наступні обставини.

21.02.2007 року позивачка ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом до
відповідача,  зазначала,  що наказом № 144-к від 7.05.2002 року вона
була прийнята відповідачем на роботу акушеркою.

Наказом № 21-к від 29.03.2004 року їй було вмінено обов'язки старшої
акушерки з доплатою 25% за складну,
напружливу працю.

Наказом № 1-к від 4.01.2005 року з 1.01.2005 року їй було
дозволено сумісництво на 0, 5 ставки медсестри денного стаціонару
поліклініки,  29.12.2006 року головний
лікар лікарні її усно попередила про те,
що для неї це сумісництво припинено і дозволено акушерці відділення
патології вагітних Коробкіній М.Н. на підставі наказу № 3-к від 2.01.2007 року.

Застосоване до неї припинення вказаного сумісництва не
було викликано скороченням цієї посади,
вважає його незаконним.

Наказом № 1-к від 2.01.2007
року для закриття цілодобового посту по відділенню патології вагітних їй було
дозволено сумісництво акушерки з 1.01.2007 року з оплатою за фактично
відпрацьовані часи.

Рішенням. КТС від 25.01.2007 року в задоволенні її заяви щодо визнання
незаконними дій головного лікаря було відмовлено з посиланням на те,  що сумісництво по денному стаціонару було
дано не за трудовим договором,  а за
наказом головного лікаря № 1 від 4.01.2005 року; за виробничою необхідністю з
1.01.2007 року їй дано сумісництво на 0, 5 ставки по відділенню патології
вагітних без суттєвих змін умов праці та зміни окладу.

Вважає,  що у випадку припинення
сумісництва відповідач згідно зі ст. 49-2 КЗпП України зобов'язаний попередити
її за два місяця до звільнення.

її спори з відповідачем щодо порушення її трудових прав призвело до
погіршення її здоров'я,  стацлікування у
денному стаціонарі з 31.01.2007 року до 9.02.2007 року,  придбанню ліків на загальну суму 57, 72 грн.

Протиправними діями відповідача їй спричинено і моральну шкоду у розмірі
3000 грн.,  оскільки вона змушена
додавати додаткових зусиль для організації свого життя.

Тому просила поновити її на роботі на суміщення на 0, 5
ставки медсестри денного стаціонару поліклініки Комсомольської міської лікарні
з 1.01.2007 року,  стягнути з відповідача
на її користь середній заробіток,  у
відшкодування матеріальної шкоди -57, 72 грн.,
у відшкодування моральної шкоди- 3000 грн.

Рішенням
Старобешівського районного суду Донецької області від 8.05.2007р. відмовлено в
задоволенні позову.

Апеляційний суд
вважає,  що скарга підлягає частковому
задоволенню,  рішення суду-скасуванню з
направленням справи на новий розгляд з наступних підстав.

Апеляційний суд вважає,  що висновки
суду першої інстанції в судовому рішенні не відповідають вимогам чинного
законодавства,  зокрема,  вимогам ст.ст. 21,  43-1,
102-1 КЗпП України.

Відповідно до вимог ст. 21 КЗпП України трудовий договір є угода між
працівником і власником підприємства,
установи,  організації або
уповноваженим ним органом чи фізичною особою,
за якою працівник зобов'язується виконувати роботу,  визначену цією угодою,  з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові,  а власник підприємства,  установи,
організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується
виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці,  необхідні для виконання роботи,  передбачені законодавством про працю,  колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізовувати свої здібності до продуктивної і творчої
праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох
підприємствах,  в установах,  організаціях,
якщо інше не передбачено законодавством,
колективним договором або угодою сторін.

Відповідно до вимог п. 1 Положення про умови роботи за
сумісництвом працівників державних підприємств,
установ,  організацій,  затвердженого наказом Мінпраці України,  Мінюстом України,  Мінфінансів України від 28.06.1993 року № 43
(далі- Положення),  сумісництвом
вважається виконання працівником,  крім
своєї основної,  іншої регулярної
оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи
час на тому ж або іншому підприємстві,  в
установі,  організації або у громадянина
(підприємця,  приватної особи) за наймом.

Відповідно до вимог ст.  102-1 КЗпП України,  п. 5 Положення оплата праці суміників
здійснюється за фактично виконану роботу.

Відповідно до вимог п. 8 Положення звільнення з роботи за сумісництвом
провадиться з підстав,  передбачених
законодавством,  а також у разі прийняття
працівника,  який не є сумісником,  чи обмеження сумісництва у зв'язку з
особливими умовами та режимом праці без виплати вихідної допомоги та без згоди
профспілки відповідно до вимог ст. 43-1 КЗпП України.

Судом встановлено,  що згідно з
випискою з наказу Комсомольської міської лікарні № 1-к від 4.01.2005 року
акушерці пологового відділення ОСОБА_1 дозволено сумісництво 0, 5 ставки
медсестри денного стаціонару поліклініки-гінекології з 1.01.2005 року (а.с.
15); цю роботу за сумісництвом вона виконувала до 1.01.2007 року.

До матеріалів справи про визнання незаконним звільнення з роботи за
сумісництвом не залучено самого наказу про роботу позивачки за сумісництвом з
1.01.2005 року,  є тільки виписка з
нього; не залучено також і накази про її прийняття на роботу у 2004 році та про
зняття з неї 0, 5 ставки медсестри ДСП
за сумісництвом.

Наказом № 1-к від 3.01.2006 року з 1.01.2006 року акушерці пологового
відділення ОСОБА_1 було дозволено на 2006 рік сумісництво 0, 5 ставки медсестри
ДСП (а.с.
40),  хоча законом не передбачено
переукладення сумісництва на кожен рік.

Наказом відповідача № 3-к від 2.01.2007 року ОСОБА_4-акушерку відділення
патології вагітних прийнято на 0, 5 ставки медсестри ДСП (гінекологія) за
„внутрішнім" сумісництвом з 2.01.2007 року (а.с. 13).

Згідно з випискою з наказу відповідача № 1-к від 2.01.2007 року для
закриття цілодобового поста по відділенню патології вагітних дозволено
сумісництво акушеркам ОСОБА_1 та ОСОБА_5 з 1.01.2007 року з оплатою за фактично
відпрацьовані часи (а.с. 5).

Судом залишено поза увагою доводи позивачки про те,  що застосування до неї припинення сумісництва
медсестри ДСП не було
викликано скороченням цієї посади,  не
перевірено підстави дозволу цього сумісництва Коробкіній М.Н. з 2.01.2007 року.

Чинним законодавством про працю передбачено,  що сумісники можуть бути звільнені при
наявності загальних підстав,
передбачених для всіх категорій працівників.

Судом встановлено,  що позивачка з
заявою про звільнення за власним бажанням до адміністрації не зверталась;
відповідачем не був виданий наказ про її звільнення з роботи за сумісництвом.

Суд першої інстанції,  відмовляючи в
задоволенні позову,  виходив з того,  що з появленням вакантної посади медсестри
денного стаціонару гінекології згідно з наказом № 26-к від 2.04.2007 року було
прийнято молодого спеціаліста ОСОБА_6,
яка закінчила медучилище
м. Донецька у 2006 році,  та їй
дозволено працювати до цілої ставки.

Але цей висновок
не відповідає фактичним обставинам справи.

З пояснень представника відповідача-головного лікаря ОСОБА_3 в засіданні
апеляційного суду вбачається,  що цілої
ставки медсестри ДСП немає,  ОСОБА_6,
яка працювала на 0, 5 ставки у Жіночій консультації,  було ще надано 0, 5 ставки медсестри ДСП.

Однак цим поясненням суперечить додаток до наказу
відповідача № 26-к від 2.04.2007 року,
згідно з яким акушерці ЖК ОСОБА_6,
що працює на 0, 5 ставки,  з

появою вакантної посади медсестри
денного стаціонару гінекології,
дозволено працювати на цілу ставку з 3.04.2007 року (а.с. 50).

Хоча є наказ відповідача про сумісництво ОСОБА_1 на 0, 5 ставки по

відділенню .патології вагітних,  але
судом не з'ясовано,  скільки б вона
заробляла,

якщо б працювала на 0, 5 ставки медсестри ДСП; чи дійсно було введено цілу ставку

медсестри ДСП,  з якого часу; чи фактично 0, 5 ставки за сумісництвом
ОСОБА_1 було передано ОСОБА_6

Апеляційний суд вважає,  що ОСОБА_1
законно посилається на безпідставне її звільнення з роботи за сумісництвом.

До участі у справі 3-ю особою не притягнуто ОСОБА_6,  хоча судом вирішено питання про її права та
обов'язки,  що відповідно до вимог п. 4
ч. 1 ст. 311 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду і направлення
справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому судовому розгляді суд першої інстанції повинен врахувати норми
закону щодо сумісництва,  а саме вимоги
ст.ст. 21,  43-1,  102-1 КЗпП України,  слід перевірити підстави звільнення ОСОБА_1 з
роботи за сумісництвом 0, 5 ставки медсестри ДСП,  перевірити
її доводи щодо стягнення середнього заробітку,
з'ясувати,  яку зарплату вона
отримувала при виконанні цієї роботи,
яку отримує зарплату за теперішньою роботою за сумісництвом у
відповідача,  скільки недоотримала
зарплати.

У залежності від встановленого слід перевірити позовні вимоги ОСОБА_1 та

вирішити питання щодо відшкодування моральної шкоди,  стягнення середнього

заробітку

Керуючись п. 5 ч. 1 ст. 307,  п. 4 ч.
1 ст. 311,  ст. 313,  п. 2 ч. 1 ст. 314,  ст. 315 ЦПК України,  апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково,  рішення Старобешівського районного суду
Донецької області від 8 травня 2007 року скасувати,  справу направити на новий розгляд до суду
першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її
проголошення,  може бути оскаржена в
касаційному порядку протягом двох місяців з дня набрання нею законної сили.