Справа-22ц-7677-2007 р.                                       Головуючий
18                                                                     Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 листопада 2007 року Судова
палата у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області

в складі: головуючого
- судді                   Новодворської О.І.

суддів                                                         Кіянової
С. В., Сукманової Н.В.

при
секретарі                                             Шилковій
Ю.О.

за
участю позивача                                   ОСОБА_1

представника
позивача                            ОСОБА_2

відповідачів                                                ОСОБА_3, ОСОБА_4

та представника відповідачки                  ОСОБА_5

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку цивільну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_4 на заочне рішення Будьонівського районного суду м. Донецька від
08 грудня 2006 року за позовом
ОСОБА_1 до ОСОБА_4, ОСОБА_3 про заміну в борговому забов"язанні та
стягнення суми боргу та судових витрат,

ВСТАНОВИВ:

Заочним
рішенням Будьонівського районного суду м. Донецька від 08 грудня 2006 року вказаний
позов задоволено, замінено боржника ОСОБА_3 в борговому забов"язанні від 16.03.2005 року на ОСОБА_4
за борговим забов"язанням від 10
квітня 2005 року.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь позивача борг за договором позики в сумі 237765  грн. , судові витрати в розмірі 911, 96  грн. , витрати на правову допомогу 3000  грн.  та
судовий збір в розмірі 2376
грн.
Ухвалою того ж суду від 10
вересня 2007 року відповідачці
відмовлено у задоволенні заяви про перегляд заочного рішення.

В
апеляційній скарзі відповідачка ОСОБА_4 просить рішення суду скасувати і
відмовити позивачу у позові, оскільки судом першої інстанції були порушені
норми матеріального та процесуального права, не враховано, що первинно позивач
звертався до суду про стягнення боргу з неї і її чоловіка, а потім змінював
свої вимоги, але, суд не прийняв ніякого рішення відносно відповідача ОСОБА_3, не враховано, що
відносно ОСОБА_3
розглядається кримінальна справа в зв"язку зі спричиненням ним
матеріальної шкоди саме на ту суму, яка фігурує у розписці, тобто під вказаний
договір позики грошові кошти не передавалися позивачем, не враховано, що
боргова розписка фактично видавалася позивачу на суму недостачі і суд повинен
був задовольнити клопотання її представника про зупинення провадження у справі
до розгляду зазначеної кримінальної справи, при розгляді справи були порушені
строки розгляду, на розгляд експерту поставлені не всі питання, а саме не з"ясовано,
в якому стані знаходилися відповідача, коли надавали вказані боргові розписки,
форма договору про заміну боржника не відповідає вимогам закону, оскільки згоду
на заміну боржника надано лише позивачем, без залучення відповідачів, крім
того, не враховано, що договір займу є реальним, але ж в даному випадку гроші
не передавалися позивачем відповідачу, в борговій розписки мова йде про
передачу  грн. ., а ні доларів США,
свідки, які були допитані у її відсутності всі залежні від позивача.

В
судовому засіданні апеляційного суду відповідачка, її представник та відповідач
підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити.

Позивач
та його представник заперечували проти доводів апеляційної скарги і просили
рішення суду залишити без змін.

Заслухавши
доповідача, пояснення сторін та їх представників, перевіривши доводи
апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу відповідачки
слід задовольнити частково, рішення суду скасувати і направити справу на новий
розгляд до суду першої інстанції з наступних підстав.

2

При розгляді справи суд першої інстанції встановив, що між позивачем та
відповідачем

ОСОБА_3
було укладено договір позики згідно боргової розписки від 16.03.2005 року відповідно
до якого відповідач отримав у борг від позивача 45000 дол. США та забов"язався повернути із
них 120000  грн. . до серпня 2005 року, а до липня
2006 року
останню суму. Відповідно до розписки відповідачки ОСОБА_4 від 10.04.2005 року вона
забов"язалася повернути за свого чоловіка частину боргу в розмірі 120000  грн.  до серпня 2005 року, а останню
суму до липня 2006 року,
позивач згоден на заміну боржника у борговому забов"язанні, про що надав
заяву і це не суперечить закону, тому маються підстави для заміни боржника у
борговому забов"язанні. Згідно висновків експерта вказані боргові розписки
виконані саме відповідачами, доказів погашення боргу відповідачами не надано,
тому борг підлягає стягненню з відповідачки ОСОБА_4, а також всі судові
витрати.

Але, з
такими висновками суду першої інстанції погодитися неможливо, оскільки вони
зроблені з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до
неправильного вирішення справи.

Так, з
позовної заяви ОСОБА_1 (а.с. 5) вбачається, що він звернувся до суду в серпні 2005 року з позовом
до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про стягнення суми боргу, в жовтні 2005 року він
звернувся до суду з заявою про розірвання договору позики з відповідачами і
стягнення суми боргу (а.с. 42-43), в жовтні 2006 року позивач знову змінив свої
вимоги і звернувся до суду з позовом до відповідачів про заміну боржника
ОСОБА_3 на ОСОБА_4 і стягнення з неї суми боргу, а також судових витрат (а.с.
344-346).

При
цьому в матеріалах справи відсутні будь-які заяви позивача про те, що він
відмовляється від позову до відповідача ОСОБА_3

Але, суд
першої інстанції не звернув увагу на вказані обставини і фактично не вирішив
спір у вказаній частині, в судовому засіданні судом також не було досліджено
вказані обставини і не зроблено висновків з цього приводу, в зв"язку з чим
апеляційний суд не має можливості ухвалити нове рішення по справі.

Крім
того, судом першої інстанції не прийнято до уваги доводів відповідача про те,
що боргову розписку відповідачем було видано саме на суму недостачи за місцем роботи
відповідача (а.с. 400), про що в справі мається

Постанова
про притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно
до ст. 520 ЦК України
боржник у забов"язанні може бути замінений іншою особою (переведення
боргу) лише за згодою кредитора.

У
зв"язку з цим переведення боргу можна вважати багатостороннім право чином,
в силу якого первісний боржник по забов"язанню за згодою кредитора
переводить свій обов"язок на нового боржника.

Але, в
даному випадку відсутні підстави для переведення боргу саме на відповідачку
ОСОБА_4, оскільки це суперечить зазначеній норми закону.

Відповідно
до ст. 1046 ЦК України
за договором позики одна сторона передає у власність другій стороні грошові
кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник
забов"язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики)
або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

При
таких обставинах саме позичальник забов"язаний повернути позикодавцю таку
ж суму грошей.

Так, з
боргової розписки відповідача ОСОБА_3 від 16.03.2005
року (а.с. 11) вбачається, що саме він отримав у позивача 237765  грн. , які забов"язався повернути.

При таких обставинах, у суду першої інстанції не було підстав для стягнення
суми

боргу саме з відповідачки.

Крім
того, в резолютивній частині рішення зазначено, що вимоги позивача до ОСОБА_3 та
ОСОБА_4 задоволено в повному обсязі, тоді як відносно ОСОБА_3 не зроблено
висновок взагалі, тобто вказане рішення є суперечливим, тому воно також не може
залишатися без змін.

При
новому розгляді справи, суду першої інстанції слід врахувати наведене і вирішити
справу у відповідності з законом.

Відповідно
до п.5 ст. 311 ЦПК України. рішення суду підлягає скасуванню з направленням
справи на новий розгляд, якщо суд розглянув не всі вимоги і цей недолік не був
і не міг бути усунений ухваленням додаткового рішення судом першої інстанції.

3

Керуючись ст. ст. 307 <http://CT.CT.307>
ч. 1 п.5, 311 п.5, 313-315 ЦПК України,
апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_4 задовольнити частково.

Заочне рішення
Будьонівського районного суду м. Донецька від 08 грудня 2006
року скасувати і направити справу на новий розгляд до того ж суду в іншому
складі суду.

Ухвала
набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена
безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання
законної сили.