АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«14»
вересня 2007р.                                                                                             м.
Одеса

Колегія судців
Судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської

області в складі:

Троїцької
Л.Л.,  Сидоренко І.П.,  Сегеди СМ.
,  Фальчука В.П.,  Каранфілової В.М. ,

розглянувши в судовому засіданні справу за скаргою ОСОБА_1,  зацікавлені особи: відділ державної
виконавчої служби Василівського РУЮ Запорізької області,  ОСОБА_2,
на дії державного виконавця,  за
касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Василівського районного суду Запорізької
області від 10 травня 2005р. та ухвалу апеляційного суду Запорізької області
від 09 серпня 2005р.,  -

ВСТАНОВИЛА:

22.12.2004р.
ОСОБА_1 звернувся до суду зі скаргою на дії державного виконавця відділу
державної виконавчої служби Василівського РУЮ Запорізької області,  посилаючись на те,  що у грудні 2004р. державний виконавець
Бойчук А.Н. на підставі виконавчого листа №2-893 склав розрахунок заборгованості
по аліментам,  які він виплачує на
користь ОСОБА_2 на утримання їх спільної дитини сина ОСОБА_3,  1985 року народження,  у розмірі 14 частини усіх його доходів. За
цим розрахунком сума боргу за період з 07.02.2002р.   по 28.12.2003р. склала 15 266грн. 30коп.

Проте
він не згоден із зазначеною сумою,
оскільки державний виконавець зробив перерахунок суми
заборгованості,  виходячи з валового
прибутку,  а не з чистого прибутку,  як це передбачено законом.  Тому просив суд задовольнити скаргу шляхом
визнання розрахунку недійсним.
Зобов'язати ВДВС Василівського РУЮ Запорізької області зробити
розрахунок заборгованості по аліментам на підставі книги №777 про доходи
підприємця з урахуванням суми чистого прибутку.

Рішенням
Василівського районного суду Запорізької області від 10 травня 2005р.,  яке залишено без змін ухвалою апеляційного
суду Запорізької області від 09.08.2005р.,
вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Суд
зобов'язав ВДВС Василівського РУЮ Запорізької області зробити перерахунок суми
заборгованості по аліментам.

В іншій частині
вимог - відмовив.

ОСОБА_1
звернувся з касаційною скаргою,  в
обґрунтування якої посилається на неповне з'ясування судами обставин
справи,  неправильне застосування норм
матеріального права та порушення норм процесуального права,  в зв'язку з чим ставить питання про
скасування судових рішень.

Колегія суддів
дійшла висновку,  що касаційна скарга
підлягає частковому задоволенню,
виходячи з наступного.

Задовольняючи
частково вимоги ОСОБА_1,  місцевий суд
виходив з того,  що державним  виконавцем
правильно  визначений порядок  стягнення
заборгованості  по

Справа
№33ц-839 /2007р.                                                       Категорія
ЦП : 43

Головуючий у
першій інстанції- Степаненко Ю.А. Доповідач - Троїцька Л.Л.

аліментам,  але при розрахунках суми
заборгованості була допущена помилка і нараховано 15 266грн. 30коп.3амість 15
014грн. 55коп.

Апеляційний
суд погодився з висновком місцевого суду та залишив його рішення без змін.

Між
тим,  колегія вважає,  що при розгляді справи по суті судом як
першої,  так і апеляційної інстанції були
порушені вимоги ч.ч.3, 4  ст. 93
КпШС,  що діяв на час виникнення заборгованості,   ст. 195 СК України та ч.ч.3, 7  ст. 74 Закону України „Про виконавче
провадження".

Згідно  ст. 93 КпШС,
заборгованість по аліментам визначалася,
виходячи з фактичного заробітку (доходу),  одержаного відповідачем за час,  протягом якого не проводилося стягнення. Якщо
відповідач у цей період не працював або якщо не будуть пред'явлені
документи,  які підтверджували б його
заробіток (доход),  заборгованість
визначалася,  виходячи із заробітку
(доходу) одержуваного на час стягнення заборгованості.

Розмір
заборгованості по аліментам обчислювався судовим виконавцем,  а при наявності спору питання про розмір
заборгованості вирішується судом.

Згідно  ст. 195 СК України,  діючого на час пред'явлення скарги,  та  ст.
74 Закону України „Про виконавче провадження" заборгованість по аліментам
також визначається виходячи з фактичного заробітку (доходу). Розмір
заборгованості обчислюється державним виконавцем,  а у разі спору - судом.

При
встановлені розміру заборгованості ні державний виконавець,  ні суд першої інстанції не встановили
фактичний доход ОСОБА_1 за період з 07.02.2002р. по 28.12.2003р.,  а провели розрахунок з отриманого валового
доходу від його підприємницької діяльності,
що протиріччить вищевказаним нормам матеріального права.

Відповідно
до ч.2  ст. 324 ЦПК України в редакції
2004р. підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм
матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Колегією
встановлено,  що судові рішення ухвалені
з порушенням зазначених норм матеріального права і тому підлягають скасуванню.

Оскільки
судами при розгляді справи не було встановлено всіх обставин,  які мають значення для правильного вирішення
справи,  а суд касаційної інстанції
згідно  ст. 335 ЦПК України таких
повноважень не має,  тому справа підлягає
направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись  ст.
ст. 3ЗЗ,  п.2 ч.1  ст. 336,
338 ЦПК України,  колегія суддів
Судової палати у цивільних справах апеляційного суду Одеської області,  -

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу
ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Василівського районного суду Запорізької
області від 10 травня 2005р. та ухвалу апеляційного суду Запорізької області
від 09 серпня 2005р. скасувати.

Справу направити
до суду першої інстанції на новий розгляд іншим складом суду. Ухвала оскарженню
не підлягає.