УХВАЛА

ІМЕНЕМ       УКРАЇНИ

6 серпня 2007 року                                          м.
Донецьк

Колегія суддів
Судової палати у цивільних справах Апеляційного суду

Донецької
області в складі: головуючої Краснощокової Н.С., суддів Новосядлої В.М.,
Олєйникової Л.С., Осипчук О.В., Лоленко
А.В.,

розглянувши у судовому засіданні цивільну справу за
касаційною скаргою Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго» на
рішення Апеляційного суду м. Києва від 20 січня 2005 року в справі за позовом
ОСОБА_1 до Філії «Воєнізована охорона Київенерго» АЕК Київенерго про поновлення
на роботі, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та
моральної шкоди,

ВСТАНОВИЛА:

В квітні 2004 року ОСОБА_1
звернувся до суду з позовом до Філії «Воєнізована охорона Київенерго» АЕК
Київенерго про поновлення на роботі, стягнення середньої заробітної плати за
час вимушеного прогулу та моральної шкоди, посилаючись на те, що з 22 березня
2001 року знаходився у трудових відносинах з відповідачем, а з січня 2003 року
працював на посаді начальника групи.

Наказом №226 від 9 березня 2004 року позивач був звільнений з роботи за
пунктом 1 статті 40 КЗпП України.

Позивач вважає, що при звільненні з роботи було порушено його переважне
право на залишення на роботі.

ОСОБА_1 просив
поновити його на роботі, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу
та відшкодувати моральну шкоду.

В червні 2004 року позивач доповнив свої позовні вимоги і просив також
стягнути на його користь середній заробіток за затримку розрахунку у розмірі
1092 гривні з 10 березня 2004 року по 13 квітня 2004 року, оскільки в останній
день роботи з ним не був проведений остаточний розрахунок.

В вересні 2004 року позивач доповнив свої вимоги щодо переважного права на
залишення його на роботі перед ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які як і позивач займали
посади начальників груп та ОСОБА_5 (начальником варти воєнізованої охорони),
який був позбавлений винагороди за підсумками роботи за 2003 рік через
застосування до нього дисциплінарних стягнень. Позивач вважає, що оскільки він
має вищу освіту, досвід роботи і не мав дисциплінарних стягнень, то він має
переважне право на залишення на роботі перед цими працівниками.

Рішенням Голосіївського районного суду м. Києва від 14 вересня 2004 року,
позов ОСОБА_1 був задоволений частково: позивачу було змінено дату звільнення з
9 березня на 12 березня 2004 року, стягнуто на його користь середній заробіток
за затримку розрахунку у розмірі 992 гривні 74 копійки, середній заробіток у
розмірі 99 гривень 27 копійок у зв'язку із зміною дати звільнення. У
задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову про поновлення на роботі, стягнення
середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, суд
першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача було проведено у відповідності
до вимог діючого законодавства.

Рішенням Апеляційного суду м. Києва від 20 січня 2005 року, рішення суду
першої інстанції було скасовано і постановлено нове рішення, яким позивач був
поновлений на роботі, на його користь було стягнуто середній заробіток за час
вимушеного прогулу у розмірі 5950 гривень 02 копійки, на відшкодування
моральної шкоди - 1000 гривень.

Задовольняючи позовні вимоги про
поновлення на роботі, суд апеляційної інстанції

виходив із того, що при звільненні
позивача з роботи було порушено його переважне право на

залишення на роботі перед ОСОБА_5,
який 6 жовтня 2003 року наказом №99 був притягнутий до дисциплінарної
відповідальності.

Справа № 33ц
-739 кс 07

8                касаційній скарзі
відповідач просить рішення Апеляційного суду м. Києва від 20 січня

2005 року скасувати і направити справу на новий судовий розгляд через
порушення апеляційним

судом норм процесуального права і неправильне застосування матеріального
права.

Касаційна скарга
підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно
до статті 202 ЦПК України в редакції 1963 року, рішення суду повинно бути
законним і обґрунтованим.

Згідно
із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №11 від 29 грудня 1979
року «Про судове рішення» рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі
вимоги цивільного процесуального законодавства і всебічно перевіривши
обставини, вирішив справу у відповідності із нормами матеріального права, що
підлягають застосуванню до даних правовідносин, а при їх відсутності - на
підставі закону, що регулює подібні відносини, або виходячи із загальних засад
і змісту законодавства України.

Обґрунтованим
визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для
даної справи, висновки суду про встановлення і правові наслідки є вичерпними,
відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у
судовому засіданні.

Судовими
інстанціями встановлено, що позивач з 2001 року знаходився у трудових
відносинах з відповідачем, а з січня 2003 року працював на посаді начальника
групи.

12 січня
2004 року позивач був попереджений про майбутнє звільнення з роботи за пунктом
1 частини 1 статті 40 КЗпП України.

9               березня 2004 року за
наказом №226п ОСОБА_1 був
звільнений з роботи за пунктом 1

частини статті 40 КЗпП України.

4 березня 2004
року профспілковий комітет підприємства дав згоду на звільнення позивача.

Апеляційний
суд, скасовуючи рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову
про поновлення на роботі і задовольняючи позовні вимоги виходив із того, що
висновки суду першої інстанції не відповідають матеріалам справи і вимогам
закону, що регулює правовідносини, які виникли між сторонами, а саме, судом
першої інстанції не було перевірено чи розглядалось відповідачем питання про
переважне право позивача на зайняття посади начальника групи загону №1, яку до
смерті обіймав ОСОБА_6

Але з таким
висновком апеляційної інстанції погодитись неможливо з наступних підстав.

Відповідно
до частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату
працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне
право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці.

Таким
чином, згідно із частиною 1 статті 42 КЗпП України працівники з більш високою
кваліфікацією і продуктивністю праці мають переважне право на залишення на
роботі при скороченні чисельності або штату чи інших змінах в організації
виробництва і праці порівняно з працівниками з меншою кваліфікацією і
продуктивністю праці, якщо займають таку саму посаду або виконують таку ж
роботу як працівник, який підлягає звільненню.

Лише при
відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці серед працівників,
які займають однакові з позивачем посади, перевагу на залишення на роботі мають
працівники, перелічені в частині 2 статті 42 КЗпП України.

Поновлюючи
позивача на роботі, апеляційний суд виходив із того, що позивач має переважне
право перед ОСОБА_5 на зайняття посади начальника групи загону №1, яка стала
вакантною згідно із наказом №136 від 19 лютого 2004 року через смерть ОСОБА_6

Але,
апеляційний суд не врахував, що переважне право на залишення на роботі не
тотожне праву на працевлаштування на посаду, яка вивільнилась і тому при
працевлаштуванні працівників, які підлягають звільненню за пунктом 1 статі 40
КЗпП України не діють правила про перевагу на залишення на роботі, встановлені
статєю 42 Кодексу законів про працю.

Крім
того, апеляційний суд не врахував, що позивач займав посаду начальника групи
загону, а ОСОБА_5 і ОСОБА_6 працювали начальниками варти воєнізованої охорони,
тобто особа, яка на думку апеляційного суду не мала переваг на залишення на
роботі перед позивачем, працювала на іншій посаді.

Таким
чином, у суду апеляційної інстанції не було законних підстав застосовувати у
цьому випадку частину 2 статті 42 КЗпП України.

Виходячи
з наведеного, колегія суддів вважає, що висновок суду апеляційної інстанції про
поновлення позивача на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного
прогулу і моральної шкоди не відповідає вимогам статі 42 КЗпП України і рішення
апеляційного суду підлягає скасуванню.

Разом з тим,
касаційна інстанція не може погодитись із рішенням суду першої інстанції,
оскільки в порушення вимог статті 42 КЗпП України суд першої інстанції не
встановив всі обставини

щодо
кваліфікації і продуктивності праці позивача та ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4, які
як і позивач займали посади начальників груп. І лише при відсутності різниці у
кваліфікації і продуктивності праці серед цих працівників, суду необхідно
вирішити питання щодо переважного права позивача на залишення на роботі.

Оскільки згідно із вимогами частини 1 статті 335 ЦПК України касаційна
інстанції не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не
були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, то рішення судів першої і апеляційної
інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд
до суду першої інстанції.

Керуючись
статтею 335 ЦПК України, Законом України "Про внесення змін до закону
України "Про судоустрій України" щодо забезпечення касаційного
розгляду цивільних справ" від 22 лютого 2007 року №697-У та главою 2
розділу У ЦПК України, колегія суддів Судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Донецької області,

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу Акціонерної енергопостачальної компанії «Київенерго»
задовольнити частково.

Рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 14
вересня 2004 року і рішення Апеляційного суду м. Києва від 20 січня 2005 року в
справі за позовом ОСОБА_1 до
Філії «Воєнізована охорона Київенерго» АЕК Київенерго про поновлення на роботі,
стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу та моральної
шкоди, скасувати і справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала
оскарженню не підлягає.