Справа-22-45 50-2007 р.                                     Головуючий
у 1 інстанції : Ларіонова Н.М.
: 40                                                                         Доповідач
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

20
червня 2007 року  Судова палата у
цивільних справах Апеляційного суду Донецької області

в
складі: головуючого - судді                       Новодворської
О.І.

суддів                                                             Кіянової
СВ.,  Сукманової Н.В.

при
секретарі                                                 Мартіросовій
А.Б.,  Баранові В.В.

за
участю позивача                                      ОСОБА_1.

представника
позивача                                ОСОБА_5

та
представника відповідача                        Мозговій
І.В

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м. Донецьку цивільну справу за апеляційною
скаргою ОСОБА_1 на рішення Куйбишевського районного суду м. Донецька від 30
березня 2007 року за позовом ОСОБА_1 до приватного підприємця ОСОБА_2 про
поновлення на роботі, ,  стягнення
середнього заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням
Куйбишевського районного суду м. Донецька від ЗО березня 2007 року відмовлено у
задоволенні позову ОСОБА_1 до приватного підприємця ОСОБА_2. про поновлення на
роботі,  стягнення середнього заробітку
за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди.

В
апеляційній скарзі позивачка просить рішення суду скасувати і постановити нове
про задоволення її вимог,  оскільки
висновки суду не відповідають фактичним обставинам,  судом першої інстанції не враховано,  що тривалість праці її була по 2 тижні і 2
тижні відпочинку,  відпрацювала вона з 4
до 18 червня 2006 року і при передачі відділу магазина ОСОБА_3,  вони домовилися,  що вона вийде на роботу 10 липня,  а ні 3 липня згідно графіку,  про що повідомили директора магазину,  10.07.2006 року вона вийшла на роботу і
працювало до 31.07.2006 року,  а з 1
серпня пішла на вихідні до 15 серпня 2006 року,
тобто ніякого прогулу не було,  не
враховано,  що в копіях наказу про
звільнення зазначені різні дати,  а також
те,  що вона з 14 серпня до 17 грудня
2006 року знаходилася на лікарняному в зв"язку з вагітністю та пологами.

В
судовому засіданні апеляційного суду позивачка та її представник підтримали
доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити.

Представник
відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги і просив рішення суду
залишити без змін.

Заслухавши
доповідача,  пояснення сторін,  перевіривши доводи апеляційної скарги,  апеляційний суд вважає,  що апеляційну скаргу позивача слід
задовольнити частково,  рішення суду
скасувати і постановити нове рішення по суті позовних вимог з наступних
підстав.

При
розгляді справи,  суд першої інстанції
встановив,  що 01.01.2006 року між
сторонами було укладено безстроковий трудовий договір,  за яким позивачка виконувала роботу продавця
непродовольчих товарів в магазині "Марія" в м. Донецьку за
графіком.  Час роботи у позивачки складав
за червень-серпень 2006 року з 5 по 18 червня,
з 3 по 16 липня та з 1 по 14 серпня 2006 року,  зазначені періоди роботи не оспорювалися
позивачкою,  але вона зазначала,  що працювала із 17 до 31 липня 2006
року,  що суперечить поясненням свідків.
З серпня 2006 року відрахування податків за позивачку не проводилося,  що свідчить про те,  що вона не працювала Позивачка не вийшла на
роботу з 1.08.2006 року за графіком і її було звільнено 5.08.2006 року за
п.4  ст. 40 КЗпП України за прогули без
поважних причин. Доводи позивачки про те,
що вона мала вихідні з 1 до 14 серпня 2006 року не можуть бути прийняті
до уваги,  оскільки про зміну графіку
роботи роботодавцеві не було відомо.

Але,  з такими висновками суду
погодитися неможливо,  оскільки вони
суперечать наданим по справі доказам і зроблені з порушенням норм матеріального
права.

Як
вбачається з матеріалів справи,  1 січня
2006 року між сторонами було укладено безстроковий трудовий договір (а.с.
55),  згідно якого позивачку було
прийнято на роботу продавцем непродовольчих товарів до ГШ ОСОБА_2.4 встановлено
оплату не нижче мінімальної заробітної плати щомісячно,  режим роботи складав по графіку не більш ніж
40 год. в неділю,  тобто два тижня праці і два тижня вихідних.
Відповідно до графіку роботи позивачка виконувала свої трудові обов'язки з 5 до
18 червня 2006 року включно (а.с. 57),  з
3 до 16 липня 2006 року включно та повинна була стати до роботи 1 серпня 2006
року,  але на роботу не вийшла,  тому 5 серпня 2006 року вказаний трудовий
договір між сторонами було розірвано на підставі п.4  ст. 40 КЗпП України (за прогул без поважних
причин).

З
лікарняного листка (а.с. 12) вбачається,
що ОСОБА_1 з 14 серпня 2006 року до 17 грудня 2006 року (включно)
перебувала на лікарняному в зв"язку з вагітністю та пологами. Згідно
свідоцтва про народження (а.с. 28) 3 листопада 2006 року вона народила сина
ОСОБА_4

Відповідно
до ч.3  ст. 184 КЗпП України звільнення
вагітних жінок і жінок,  які мають дітей
віком до трьох років ( до шести років - ч.б
ст. 179),  одиноких матерів при
наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи
власника або уповноваженого ним органу не допускається,  крім випадків повної ліквідації
підприємства,  установи,  організації,
коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням.

При
таких обставинах,  доводи представника
відповідача про те,  що позивачку було
звільнено за прогули правомірно не мають значення і її слід поновити на
роботі,  а також стягнути середній
заробіток за час вимушеного прогулу за період з 6 серпня до 13 серпня 2006 року
(включно),  оскільки відповідач провів з
позивачкою розрахунок за період її фактичної роботи (а.с. 180). Таким
чином,  середній заробіток за час
вимушеного прогулу за вказаний період складає відповідно до Постанови Кабінету
Міністрів України №100 від 8.02.1995 року з наступними змінами за червень 2006
року - 350 грн.,  липень 2006 року - 375
грн.,  а всього 725 грн. кількість
відпрацьованих днів - 28,  тобто
середньоденна заробітна плата складає 25, 90 грн.,  а за 8 днів - 207 грн.20 коп. Вимоги
відповідачки щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за
період з моменту незаконного звільнення до часу її поновлення на роботі не
грунтуються на законі,  оскільки вона
фактично після закриття лікарняного листка,
тобто з 18 грудня 2006 року здійснювала догляд за своєю дитиною
ОСОБА_4,  3 листопада 2006 року і до
роботи не стала,  тому у вказаній частині
позову позивачці слід відмовити.

Крім
того,  слід забов"язати відповідача
прийняти і оплатити лікарняний лист за період непрацездатності ОСОБА_1 з 14
серпня 2006 року до 17 грудня 2006 року включно.

Відповідно
до  ст.
237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом
моральної шкоди працівнику провадиться у разі,
якщо порушення його законних прав призвело до моральних страждань,  втрати нормальних життєвих зв"язків і
вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Однак,  як вбачається з фактичних обставин
справи,  вина відповідача у звільненні
позивачки відсутня,  між тим,  позивачка сама недобросовісно віднеслася до
роботодавця,  не попередила його про свій
стан завчасно,  тому підстав для
відшкодування моральної шкоди в даному конкретному випадку немає.

Відповідно
до ч.3  ст. 88 ЦПК України з відповідача
на користь держави слід стягнути судовий збір в розмірі 51 грн.

Відповідно
до ч.1  ст. 233 КЗпП України працівник
може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до
районного,  районного в місті чи
міськрайонного суду в тримісячний строк з дня,
коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого
права,  а у справах про звільнення - в
місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі
трудової книжки.

В
судовому засіданні встановлено,  що
трудова книжка позивачки знаходилася весь час у неї,  що підтверджується і відсутністю запису про
її звільнення ( а.с. 3-4),  позивачка
дізналася про своє звільнення лише у жовтні 2006 року,  коли отримала відповідь прокурора на свою
скаргу,  щодо несплати лікарняного листка
(а.с. 14),  тому строк звернення до суду
вона не пропустила.

Відповідно
до п.4  ст. 309 ЦПК України підставами для
скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни
рішення є порушення або неправильне застосування   норм
матеріального   або   процесуального   права.
Норми   матеріального   права

вважаються порушеними або неправильно застосованими,  якщо застосовано закон,  який не поширюється на ці
правовідносини,  або не застосовано
закон,  який підлягав застосуванню.

Керуючись  ст.
ст. 307 ч.1 п.2,  309 п.4,  313-314, 316 ЦПКУкраїни,  апеляційний суд

ВИРІШИВ:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення
Куйбишевського районного суду м. Донецька від ЗО березня 2007 року скасувати.

Поновити
ОСОБА_1 з 5 серпня 2006 року на роботі продавцем непродовольчих товарів в
магазин "Марія" в м. Донецьку по вулЛанфілова,  57-а до приватного підприємця ОСОБА_2.

Стягнути
з ПП ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з
6 серпня 2006 року до 13 серпня 2006 року включно в сумі 207 грн.20 коп.,  забов"язати прийняти і оплатити
лікарняний лист за період непрацездатності ОСОБА_1 з 14 серпня 2006 року до 17
грудня 2006 року включно,  в іншій
частині позову - відмовити.

Стягнути
з ПП ОСОБА_2 на користь держави судовий збір в розмірі 51 грн.

Рішення
набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено
безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання
законної сили.