у 1 інстанції Затолочний B.C.
Категорія 40 (4)                                                  Доповідач           Михайлів Л.В.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2007 року червня
12 дня колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду
Дніпропетровської області в складі:

Головуючого:
Неклеси В.І. суддів: Карнаух
В.В.,  Михайлів Л.В.
при секретарі: Бадалян Н.О.,  Чубіній
А.В. за участю: ОСОБА_1,  ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Кривому Розі цивільну справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Центрально-Міського районного суду
м.Кривого Рогу від 30 листопада 2006 року по цивільній справі за позовом
ОСОБА_1 до відкритого акціонерного товариства «Науково-дослідний та
проектно-конструкторський інститут гірничо-рудного машинобудування з Дослідним
заводом» про поновлення на роботі,
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу заборгованості
із заробітної плати,  вихідної допомоги,  моральної шкоди, -

ВСТАНОВИЛА:

27 березня 2006
року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відкритого акціонерного товариства
«Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничорудного
машинобудування з Дослідним заводом» (далі ВАТ з Дослідним заводом) з позовом
про поновлення на роботі,  стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу,
заборгованості із заробітної плати,
вихідної допомоги,  моральної
шкоди,  посилаючись на те,  що працював у відповідача на посаді
юрисконсульта 1 категорії. В липні 2005 року його було переведено на посаду
старшого юрисконсульта.

Наказом від 6
березня 2006 року його було звільнено з роботи на підставі ст.38 п. 3 КзпП
України. Вважає своє звільнення незаконним,
оскільки до закінчення строку попередження про звільнення він відкликав
раніше подану заяву про звільнення за власним бажанням. Особу,  яку було прийнято на його місце,  не було фактично переведено з іншого
підприємства.

Оскільки його
звільнили з порушенням трудового законодавства,
вважає,  що повинен бути
поновлений на роботі.

Відповідач не
визнав позов рішенням Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від ЗО
листопада 2006 року позов ОСОБА_1 - задоволено частково. Стягнуто на його
користь заборгованість із заробітної плати в сумі 5 грн.47 коп.

В іншій частині
позову відмовлено. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставить питання про скасування
рішення суду,  посилаючись на порушення
норм матеріального і процесуального права, а саме,  суд не врахував вимоги ст.38 КзпП
України,  яка дає право працівнику
відкликати раніше подану заяву про звільнення за власним бажанням і цим правом
він скористався 03.03.2006 року до закінчення строку попередження.

Суд безпідставно
вважає,  що його заява від 03.03.2006
року не впливала на розірвання з ним трудового договору.

Висновки
суду,  викладені в судовому рішенні,  не відповідають обставинам справи.

Перевіривши
законність і обгрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та
заявлених в суді першої інстанції вимог,
колегія суддів дійшла висновку,
що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Постановляючі
рішення про відмову ОСОБА_1 в поновленні на роботі та стягненні середнього
заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди,  суд виходив із того,  що ОСОБА_1 згідно його заяви від 20 лютого
2006 року законно звільнений з роботи 06.03.2006 року за власним бажанням,  оскільки запрошеній на роботу в порядку
переведення з іншого підприємства ОСОБА_2,
не могло бути відмовлено в прийнятті на роботу,  і заява позивача від 03.03.2006 року про
відклик раніше поданої заяви від 20.02.2006 року про звільнення,  не впливала на розірвання трудового договору.
Районний суд не погодився з доводами позивача про те,  що ОСОБА_2 було прийнято не на його
місце,  так як його посада - старший
юрисконсульт,  а ОСОБА_2 займає посаду
юрисконсульта 2 категорії.

Проте зазначені
висновки суду першої інстанції не відповідають вимогам закону та не грунтуються
на матеріалах справи.

Як убачається із
матеріалів справи,  ОСОБА_1 з 5 травня
2005 року знаходився в трудових відносинах з відкритим акціонерним товариством
«Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничого
машинобудування з Дослідним заводом».

Наказом № 29/1
від 3 березня 2006 року він звільнений з посади юрисконсульта з 06.03.2006 року
за п. 3 ст.38 КзпП України за власним бажанням (а.с.24).

Оспорюючі
звільнення,  ОСОБА_1 посилається на
те,  що він 03.03.2006 року до закінчення
строку попередження про звільнення за власним бажанням,  відкликав заяву від 20.02 .2006 року.

Районний суд
вважає цей факт встановленим. Однак,  на
думку суду першої інстанції він не має правового значення,  оскільки на місце ОСОБА_1 була запрошена на
роботу в порядку переведення ОСОБА_2

З таким
висновком суду колегія суддів погодитись не може.

Відповідно до
ч.2 ст.38 КзпП України,  якщо працівник
після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не
вимагає розірвання трудового договору,
власник,  або уповноважений ним
орган не вправі звільнити його за поданою раніше заявою,  крім випадків,  коли на його місце запрошено іншого
працівника,  якому відповідно до
законодавства не може бути відмовлено в укладенні трудового договору.

Оскільки ОСОБА_1
повідомив в адміністрацію 03.03.2006 року,
тобто до закінчення строку попередження,
про своє небажання звільнятися з роботи,
то на підставі ч.2 ст. 38 КзпП України,
відповідач не мав права звільняти його,
оскільки право відкликати раніше подану заяву про звільнення за власним
бажанням - це безумовне право працівника.

Наслідки
запрошення іншого працівника по переведенню можуть наступити після закінчення
строку попередження про звільнення.

Крім того,  висновок районного суду,  що ОСОБА_2 могла бути запрошена тільки на
місце позивача,  який звільнявся,  не грунтується на матеріалах справи.

Як убачається із
трудової книжки ОСОБА_1,  наказом №118
від 01.07.2005 року він переведений на посаду старшого юрисконсульта (а.с.5) з
якої і звільнився.

Посилання суду
на те,  що цей запис є помилковим,  не доведений в судовому засіданні.

Відсутність
запису про його недійсність не давало підстав суду вважати його помилковим.

Районний
суд,  відмовляючи в задоволенні позову
про поновлення на роботі,  не врахував і
не дав оцінку наступній обставині.

Наявний в
матеріалах   справи наказ № 29/1 від з
березня 2006 року про звільнення юрисконсульта ОСОБА_1 з 06.03.2006 року (а.с.
24)  не відповідає запису в трудовій книжці
про його звільнення,  згідно якої він
звільнений наказом  від 06 березня 2006
року № 11-к(а.с.5).

Рішення суду
постановлено саме на цих доказах. Як суду першої інстанції так і суду
апеляційної інстанції наказ № 11-к,  на
підставі якого зроблений запис про звільнення не наданий.

Враховуючи
вищевикладене,  колегія суддів рішення
районного суду скасовує з підстав,
передбачених ст.309 п. 3, 4 ч. 1 ЦПК України   і ухвалює нов рішення про задоволення позову ОСОБА_1 про поновлення на
роботі і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до
ст.235 КзпП України у разі звільнення без законної підстави,  або незаконного переведення на іншу
роботу,  працівник повинен бути
поновлений на попередній роботі органом,
який розглядає спір.

При винесенні
рішення про поновлення на роботі, орган,
який розглядає трудовий спір,
одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку
за час вимушеного прогулу,  або різниці в
заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи,  але не більше ніж як за один рік. Якщо заява
про поновлення на роботі розглядається більше одного року,  не з вини працівника,  орган який розглядає спір виносить рішення
про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановляючи
рішення про поновлення на роботі ОСОБА_1 суд стягує середній заробіток за весь
час вимушеного прогулу,  тобто з
07.03.2006 року по 12.06.2007 року,
оскільки вини ОСОБА_1 в тривалому розгляді справи немає.

Розрахунок
провадиться,  виходячи із Положень
порядку обчислення середнього заробітку,
затвердженого 08.02.1995 року ( зі змінами),  виходячи із заробітної плати за останні два
місяці роботи позивача перед звільненням за січень і лютий 2006 року.

Середньоденна
заробітна плата складає: 46, 40 грн (698 + 740, 50 : 31).

Весь час
вимушеного прогулу становить 317 робочих днів. Таким чином,  сума,
яка підлягає виплаті складає - 14707,
80 грн.

Згідно роз'яснень,  наведених в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 9
від 06 листопада 1992 року ( зі змінами) «Про практику розгляду судами трудових
спорів» п.32 ... при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується
заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій
непрацездатності,  вихідна допомога,  середній заробіток на період
працевлаштування,  допомога по
безробіттю),  який працівник мав у цей
час.

Як вбачається із
довідки про доходи позивача,  він за час
вимушеного прогулу мав доходи у сумі 2580 грн.,
яку суд зараховує при визначенні розміру виплати,  і таким чином,  підлягає стягненню на користь позивача 12188,
80 грн. (14707, 80 - 2580).

Вимоги ОСОБА_1
про відшкодування моральної шкоди підлягають задоволенню частково,  оскільки звільнення позивача без законних
підстав,  завдало йому моральних
страждань

Розмір
відшкодування моральної шкоди суд визначає з урахуванням характеру та обсягу
страждань,  вимушених змін у життєвих
стосунках,  та виходить із засад
розумності,  виваженості та
справедливості,  і стягує на його користь
відшкодування моральної шкоди у розмірі 500 грн.

З відповідача
слід стягнути на користь держави судовий збір у сумі 129, 78 грн. відповідно до
вимог ст.88 ч. 3 ЦПК України.

В частині
задоволення інших позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити у зв'язку з
необґрунтованістю вимог.

Керуючись
ст.ст.303, 307, 309,  п.3.4 4.1, 314, 316
ЦПК України,  колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1- задовольнити.

Рішення
Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу від ЗО листопада 2006 року
скасувати в частині відмови в задоволенні позову про поновлення на роботі,  стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу,  моральної шкоди і
ухвалити нове рішення про часткове задоволення позову.

ОСОБА_1 поновити
на роботі на посаді старшого юрисконсульта відкритого акціонерного товариства
«Науково-дослідний та проектно-конструкторський інститут гірничого
машинобудування з Дослідним заводом «з 07.03.2006 року.

Стягнути з
відкритого акціонерного товариства «Науково-дослідний проектно-конструкторський
інститут гірничорудного машинобудування з Дослідним заводом» на користь
ОСОБА_1середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 12128, 80 грн.,  моральну шкоду у сумі 500 грн. і на користь
держави держмито у сумі 129, 78 грн.

В іншій частині
позову - відмовити.

Рішення набирає
законної сили з моменту проголошення,
але може бути оскаржено до Верховного Суду України протягом двох місяців
з дня набрання законної сили.