Справа №22- 3676                                    Головуючий у 1 інстанції Гусинський М.О.
Категорія 5                                                             Доповідач
УХВАЛА

ІМЕНЕМ     УКРАЇНИ

19
квітня 2007 року                                                                м.
Донецьк

Апеляційний          суд          Донецької            області

в складі

Головуючого   ВИСОЦЬКОЇ B.C.

Суддів                БГЛЯЄВОЇ
О.М., ОСИПЧУК В.О.

При
секретарі   ТАРАНЕЦЬ В.О. Розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м.Донецьку цивільну справу за заявою ОСОБА_1
про заміну сторони у виконавчому провадженні по примусовому виконанню рішення
Слов"янського міськрайонного суду Донецької області від 17 травня 2006
року в справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про
витребування майна

ВСТАНОВИВ

Ухвалою   Слов'янського міськрайонного суду Донецької
області   від 9 лютого 2007 року за
заявою ОСОБА_1 змінено порядок виконання рішення Слов"янського
міськрайонного суду Донецької області від 17 травня 2006 року - стягнуто з
ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 вартість майна 11 175,06 грн. через неможливість
стягнення його в натурі.

В
апеляційній скарзі заявник ОСОБА_2
просить скасувати  ухвалу, оскільки
вона постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального закону, суд
повинен був закрити провадження по справі, висновки суду не відповідають
фактичним обставинам справи.

В
судовому засіданні  відповідач ОСОБА_2 та його
представник ОСОБА_3 підтримали апеляцію.

ОСОБА_2 заперечувала проти задоволення заяви.

Постановляючи
ухвалу, суд першої інстанції встановив, що рішення суду про розподіл спільного
майна набрало чинності, звернуто до виконання, однак не виконано судове рішення
в повному обсязі через відсутність майна в натурі.

Апеляційний
суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала суду скасуванню
з наступних підстав.

Постановлюючи
ухвалу, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ОСОБА_2 та представник
ДВС    до судового засідання не з'явилися,
але ст.373 ЦПК не передбачає обов'язкову участь усіх сторін при розгляді справи
про заміну способу порядку виконання рішення.

Проте з таким
висновком суду погодитися не можна.

Відповідно
до вимог ст. 373 ЦПК України за наявності обставин, що утруднюють виконання
рішення, за заявою державного виконавця або за заявою сторони, який видав
виконавчий документ, у десятиденний строк розглядає питання про відстрочку або
розстрочку виконання, зміну чи встановлення способу і порядку виконання рішення
в

судовому
засіданні з викликом сторін і у виняткових випадках може відстрочити або
розстрочити виконання, змінити чи встановити спосіб і порядок виконання
рішення. В порушенні зазначеної норми процесуального закону, суд першої
інстанції розглянув справу у відсутності боржника ОСОБА_2 - відповідача по
справі, та представника органу Державної виконавчої служби, хоча в матеріалах
справи відсутні відомості про те, що їм вручена судова повістка належним чином.

З
протоколу судового засідання вбачається, що боржник ОСОБА_2 та представник
ДВС в судовому засіданні присутніми не були, розписка про те, що вони були
повідомлені про час та місце розгляду справи, відсутні.

Оскільки
суд допустив  процесуальне порушення, це
є підставою для скасування ухвали з передачею справи на новий розгляд до суду
першої інстанції.

Доводи
апеляційної скарги щодо закриття провадження у справі з підстав, передбачених
ст. 205 ч.І п.2 ЦПК України неспроможні, оскільки з рішення суду від 17.05.2006
року, на яке посилається апелянт як на підставу закриття справи, вбачається, що
предметом спору було витребування конкретного майна. 31 січня 2007 року ОСОБА_1 звернулася з
заяву про заміну способу виконання судового рішення в порядку примусового
виконання судового рішення. Будь - які інші докази, що   судовим рішенням раніше відмовлялося в
заміні способу виконання рішення відповідачем не надано.

Керуючись ст.307
ч.2 п. 4, 373 ЦПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ

Апеляційну
скаргу ОСОБА_2
задовольнити частково.

Ухвалу   Слов"янського міськрайонного суду
Донецької області   від 9 лютого 2007
року скасувати, справу повернути на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала
апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна
скарга може бути подана протягом двох місяців з дня набрання законної сили
ухвалою апеляційного суду.