Справа № 22ц-197/2007                                               Головуючий у 1 інстанції
Категорія 40                                                                                                 Доповідач
РІШЕННЯ

Іменем України

16 березня 2007
року   колегія суддів судової палати
у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого Баркової
Л.Л.

суддів Кучерявої
В.Ф., Труцжова М.М.

при секретарі
Стрілецькій О.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Маріуполі
справу за позовом ОСОБА_1 до Головного Управління освіти та науки Донецької
обласної державної адміністрації та Маріупольської загальноосвітньої
спеціальної школи інтернату 1-3
ступенів для слабочуючих дітей про поновлення на роботі, стягнення
заробітної плати за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди

за апеляційною
скаргою позивача ОСОБА_1  на рішення Жовтневого
районного     суду міста Маріуполя
Донецької області   від    12
квітня 2006 року

встановила:

У жовтні 2005 року ОСОБА_1 звернувся до
суду з позовом до Головного Управління освіти та науки Донецької обласної
державної адміністрації, нині Управління освіти та науки, Маріупольської
загальноосвітньої спеціальної школи інтернату 1-3 ступенів для слабочуючих дітей про поновлення на роботі,
стягнення заробітної плати за чар
вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Рішенням
Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 12 квітня 2006
року ОСОБА_1
було поновлено на роботі на посаді вихователя Маріупольської
загальноосвітньої спеціальної школи інтернату 1-3 ступенів для слабочуючих дітей з першого вересня 2005 року, в позові
про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено, у
відшкодування судових витрат за надання юридичної допомоги стягнуто 770 гривень.

В апеляційній
скарзі позивач просить рішення суду скасувати в частині відмови йому в позові
про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, постанови нове
рішення про задоволення позову і в цій частині, посилаючись на те, що судом
порушено норми матеріального права, неповно з'ясовані обставини, що мають
значення для справи, висновки суду їм не відповідають.

Заслухавши
суддю-доповідача. пояснення представника позивача, адвоката ОСОБА_2, яка
просила апеляційну скаргу задовольнити, стягнути середній заробіток за період з
першого вересня 2005 року до 12 квітня 2006 року у розмірі 2181 грн. 60 коп.,
представника відповідача Управління освіти і науки Донецької обласної державної
адміністрації ОСОБА_3, яка не заперечувала проти часткового задоволення
апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи в межах апеляційного
оскарження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому
задоволенню, рішення суду в частині відмови у задоволенні позову про стягнення
середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасуванню з таких підстав.

2

Вирішуючи справу
в частині відмови в задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за
час вимушеного прогулу, суд зазначив, що розмір середнього заробітку позивача
за час вимушеного прогулу за мінусом вихідної допомоги складає 2345 грн.85
коп., що підстав для його стягнення не має, оскільки в період з першого серпня
2005 року до 28 березня 2006 року позивач працював на іншому підприємству де
отримав заробіток у розмірі 3178 грн.

Між тим, з таким
висновком суду погодитися не можна, оскільки визнаючи розмір середнього
заробітку суд першої інстанції допустив помилку.

Згідно з п. 2.2 Постанови
Кабінету Міністрів України від 8
лютого 1995 року №100 Про порядок
обчислення середньої заробітної плати, який застосовується у випадках
вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з
виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою
пов'язана відповідна виплата.

Згідно з п.8
зазначеної Постанови, нарахування виплат, що обчислюються із середньої
заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення
середньоденного /годинного/ заробітку на число робочих днів /годин/, а у
випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути
оплачені за середнім заробітком. Середньоденна /годинна/ заробітна плата
визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох
місяців робочі /календарні/ дні на число відпрацьованих робочих днів /годин/, а
у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як встановлено
судом, позивач був звільнений з роботи першого вересня 2005 року на підставі
п.1ст.40 КЗпП України з виплатою вихідної допомоги у розмірі 580 гривень.

У липні-серпні 2005 року позивач
перебував у відпустці, що представниками позивача

і відповідача не
заперечувалося.

Заробіток
позивача за травень місяць 2005
року склав 532 грн.77
коп. і b цьому місяці ним відпрацьовано 23 дні. У червні 2005 року заробіток
позивача склав 561грн.56 коп. гривень і в цьому місяці ним відпрацьовано 24 дні. /а.с.61/

Представник
відповідача в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував, що середній
денний заробіток позивача складає 23
грн.28 коп., а кількість робочих днів в період з першого вересня 2005 року до 12 квітня 2006 року склала 189 днів.

Встановлено
також, що в період вимушеного прогулу, з першого вересня 2005 року до 28 березня 2006 року, позивач
працював у Комунальному підприємстві де отримав заробітну плату у розмірі 2714 грн.28 коп. /3178 грн.-463.72грн./ /а.с.77/

Колегія суддів
вважає, що суд першої інстанції правильно застосував Постанову Кабінету Міністрів
від 8 лютого 1995 року №100 „Про порядок
обчислення середньої заробітної плати", та положення закону про врахування
одержаного позивачем заробітку під час вимушеного прогулу, але розрахував суму
середнього заробітку, яка підлягала стягненню з відповідача невірно.

Тому, з
урахуванням встановлених обставин та положень закону, середньоденного заробітку
позивача, числа робочих днів в період вимушеного прогулу, отриманих ним
вихідної допомоги, та заробітку на іншому підприємстві з відповідача Маріупольської
загальноосвітньої спеціальної школи інтернату на користь позивача за час
вимушеного прогулу слід стягнути 1105
грн.64 коп. /
532.77+561.56:47(23+24)х189
= 4399.92-580= 3819.92-2714грн.28коп.=1105.64/

3

Рішення суду в
іншій частині позовних вимог не оскаржувалося.

Посилання
представника позивача на те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу
слід розраховувати з середнього заробітку позивачки в 607грн.05 коп. є
безпідставними і спростовуються матеріалами справи.

Інші доводи
апеляційної скарги також не відповідають положенням закону. З урахуванням
викладеного, і

Керуючись
ст.ет.303,307, 309 ЦПК
України колегія суддів

ВИРІШИЛА:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1   задовольнити частково.

Рішення
Жовтневого районного суду міста Маріуполя від 12 квітня 2006
року в частині відмови у позові про стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу скасувати.

Стягнути з
Маріупольської загальноосвітньої школи інтернату 1-3 ступенів для слабочуючих дітей Управління освіти і науки
Донецької обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній
заробіток за час вимушеного прогулу в період з першого вересня 2005 року до 12 квітня 2006 року одну тисячу
сто п"ять гривень 64
копійки та судовий збір на користь держави п'ятдесят одну гривню.

Рішення суду
набирає законної сили з дня проголошення, може бути оскаржене протягом двох
місяців з дня набрання законної сили шляхом подання касаційної скарги
безпосередньо до Верховного Суду України.