Справа № 33-2629 кс
Головуючий у першій інстанції Ізмайлова Т.Л.
Доповідач Рибалко Л.І.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

27 листопада
2007 року   колегія суддів судової палати
в цивільних справах Апеляційного суду Донецької області у складі:

Рибалко Л.І.,
Новосядлої В.М., Жданової B.C.,

розглянувши в
попередньому судовому засіданні в м.Донецьку справу за позовом ОСОБА_1до
ОСОБА_2про стягнення суми боргу, за касаційною скаргою ОСОБА_2на рішення
Шевченківського районного суду м.Києва від 12 січня 2005 року та рішення
Апеляційного суду м.Києва від 22 листопада 2005 року,

ВСТАНОВИЛА:

У вересні 2004
року ОСОБА_1. звернулась до суду з позовною заявою до ОСОБА_2про стягнення суми
боргу. Посилалась на те, що в лютому 2002 року вона з відповідачем уклала
договір позики на суму 40 000 доларів США,
в якому передбачили його альтернативне виконання: відповідач повинен був
передати їй у власність 1/2 частини магазину, що розташований за АДРЕСА_1, або
ж повернути їй 40 000 доларів США.
Відповідач не передав їй 1/2 магазину, гроші також не повернув, тобто не
виконав свою частину угоди, на її претензії з цього приводу ніяк не
відреагував. Враховуючи вказані обставини, позивачка просила стягнути з
відповідача суму боргу.

Рішенням Шевченківського
районного суду м.Києва від 12.01.2005р. позовні вимоги ОСОБА_1. було
задоволено.

Рішенням
Апеляційного суду м.Києва від 22.11.2005р. апеляційну скаргу ОСОБА_2було
частково задоволено, рішення місцевого суду змінено - вказано, що позов вирішено
на підставі ст.ст.161, 165, 212, 374-375 ЦК
УРСР 1963 року, в іншій частині залишено без змін.

В касаційній
скарзі відповідач ОСОБА_2. ставить питання про скасування рішень судів першої
та апеляційної інстанцій, посилаючись на порушення норм    матеріального та процесуального права та
неповне з'ясування обставин по справі, просить вказані судові рішення
скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Колегія суддів
судової палати у цивільних справах Апеляційного суду Донецької області вважає,
що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до
п.3 ч.1 ст.388 ЦПК України судове рішення підлягає обов'язковому скасуванню з
передачею справи на новий розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності
будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, належним чином не повідомлених
про час і місце судового засідання.

З матеріалів
справи та доводів касаційної скарги вбачається, що розгляд справи в суді першої
інстанції було проведено з порушенням наведених вимог закону та вимог ч.3 ст.
172 ЦПК України (в редакції 1963 року) без участі відповідача, який не був
повідомлений належним чином про час і місце судового засідання.

Як вбачається з
матеріалів справи, судові засідання у справі призначались на 22 жовтня 2004
року, 20 грудня 2004 року, 12 січня 2005 року.

Відповідно до
ч.3 ст.172 ЦПК України в редакції 1963 року у разі повторної неявки в судове
засідання, незалежно від причин, позивача або відповідача, яким повідомлено у
встановленому порядку про час і місце судового засідання, суд розглядає справу
за наявності у справі достатніх матеріалів про права та взаємовідносини сторін.

Так, про час і
місце розгляду справи на 22.10.2004р. і 20.12.2004р. відповідач у відповідності
зі ст.ст.94, 96 ЦПК України не повідомлявся. Судова повістка, направлена
відповідачу про розгляд справи 22.10.2004р. не вручалася як це передбачено
ст.94 ЦПК України членам сім'ї відповідача або домоуправлінню, або
адміністрації за місцем роботи, які у свою чергу повинні негайно її вручити
належній особі. Тому вважати, що належне повідомлення - це судова повістка, яка
була повернута поштовим відділенням з відміткою про те, що адресат не проживає
за вказаною адресою, квартиру продано, вважається належним повідомленням є
безпідставним. Дані про повідомлення відповідача про розгляд справи
20.12.2004р. в матеріалах справи взагалі відсутні. Таким чином, належним
повідомленням можна вважати лише наявність затвердженого начальником ЖЕК-1010
акту про неможливість вручення відповідачеві судової повістки на 11.01.2005р.

За таких
обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав своїх
обов'язків, визначених законом, а апеляційний суд погодився з висновками
місцевого суду, тому рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають
обов'язковому скасуванню з передачею справи на новий розгляд до суду першої
інстанції.

Керуючись
статтями 332, 336, 338 ЦПК України, колегія суддів судової палати в цивільних
справах   Апеляційного суду Донецької
області,

УХВАЛИЛА:

Касаційну
скаргу   ОСОБА_2частково задовольнити.

Рішення
Шевченківського районного суду м.Києва від 12 січня 2005 року та рішення
Апеляційного суду м.Києва від 22 листопада 2005 року в справі за позовом
ОСОБА_1до ОСОБА_2про стягнення суми боргу скасувати, справу направити на новий
розгляд до суду першої інстанції.

Ухвала
оскарженню не підлягає.