Справа № 22-ц-1213/2007 p.                                                     Головуючий
на дії виконавця                                            Доповідач   -             Луспеник Д.Д.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 березня 2007
р.

Судова колегія
судової палати з цивільних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого     -     судді Луспеника Д.Д.,

суддів          -                Яцини В.Б.,
Швецової Л.А.,

при
секретарі    -                                           Шевченко
О.Б.,

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м. Харкові цивільну справу за апеляційною
скаргою Державної виконавчої служби в Онуфріївському районі Кіровоградської
області на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 8
грудня 2006 р. по цивільній справі за скаргою ОСОБА_1на неправомірні дії
старшого державного виконавця Державної виконавчої служби в Онуфріївському районі
Кіровоградської області Клименюк Н.В., заінтересована особа - ОСОБА_2,

встановила:

6 жовтня 2006
р. ОСОБА_1. звернувся до суду зі вказаним скаргою.

Заявник
зазначав, що у провадженні старшого державного виконавця ДВС в Онуфріївському
районі Кіровоградської області Клименюк Н.В. знаходиться виконавчий лист про
стягнення з нього на користь ОСОБА_2.
аліменти на утримання двох дітей в розмірі 1/3 частини заробітку (доходу). Постановою зазначеного
державного виконавця від 4.05.2006 р. нараховано та з нього стягнуто
заборгованість по сплаті аліментів за період з 2000 р. по 2005 р. в розмірі
91807,73 грн., виходячи з отриманого доходу при зайнятті підприємницькою
діяльністю в розмірі 271105 грн. Вважає вказане рішення державного виконавця
незаконним та просив зобов'язати його, зробити перерахунок заборгованості зі
сплати аліментів у відповідності до вимог Закону України „Про виконавче
провадження", оскільки неправильно визначений борг по аліментам, не
визначений реально отриманий ним дохід, не враховані положення закону України
«Про податок з доходів фізичних осіб» та Указ Президента „Про спрощену систему
оподаткування, обліку та звітності суб'єктів малого підприємництва".

У судовому
засіданні учасники процесу не з'явилися, справа була розглянута за їх
відсутності.

Ухвалою
Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 8 грудня 2006 р. скарга ОСОБА_2 задоволена.
Постанова старшого державного виконавця про визнання розміру заборгованості зі
сплати аліментів скасована, зобов'язано провести повторний перерахунок
заборгованості у відповідності до вимог закону.

В апеляційній
скарзі Державної виконавчої служби в Онуфріївському районі Кіровоградської
області ставиться питання про скасування
ухвали суду та відмови  у

2

задоволенні
скарги. При цьому посилаються на те, що дії старшого державного виконавця     при нарахуванні заборгованості зі
сплати аліментів повністю відповідають вимогам ст. 74 Закону України
„Про виконавче провадження", оскільки заборгованість нарахована згідно
наданих податковою інспекцією даних про отримані доходи боржником.

Судова колегія,
заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, що з'явилися, перевіривши
матеріали справи, обговоривши підстави апеляційної скарги, вважає, що вона
підлягає частковому задоволенню.

Задовольняючи
скаргу ОСОБА_1., районний
суд виходив з того, що державним виконавцем було порушено вимоги Закону України
„Про виконавче провадження" при проведенні перерахунку заборгованості зі
сплати аліментів, так як реально отриманий дохід боржника не був визначений.

Однак повністю
погодитись з таким висновком суду не можна, оскільки вони зроблені з
порушеннями норм процесуального права, що є безумовною підставою для скасування
судового рішення.

З матеріалів
справи вбачається, що суд першої інстанції ухвалив рішення суду за відсутності
сторін.

Відповідно до
положень ч. 2 ст. 386 ЦПК України якщо
заявник, державний виконавець або інша посадова особа державної виконавчої
служби не можуть з'явитися до суду з поважних причин, справу може бути
розглянуто за участю їх представників.

Наслідки неявки
до суду учасників спору цієї статтею не визначено, тому повинні бути
застосовані загальні положення цивільного процесуального законодавства.

Згідно з
частинами 3 і 4 ст. 169 ЦПК суд залишає
заяву без розгляду, якщо повторно не з'явився до суду позивач, належним чином
повідомлений про час і місце судового розгляду і не просив про розгляд справи
за його відсутності. В разі неявки відповідача, належним чином повідомленого,
суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Як вбачається з
матеріалів справи суд розглянув справу за відсутності заявника, який не
з'явився в судове засідання і не просив розглядати справу за його відсутності.

Цим самим
порушені принципи цивільного процесуального права - змагальність та
диспозитивність - оскільки
позивач самостійно визначає, захищати свої права у встановленому законом
порядку чи ні.

Розглянувши
справу за відсутності заявника, суд не з'ясував причини порушення строку
звернення до суду зі скаргою на дії державного виконавця, оскільки за
положеннями ст. 385 ЦПК України
така скарга може бути подана протягом 10
днів з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення його
права. Разом з тим, оспорена постанова державним виконавцем була постановлена 4.05.2006 p., а до суду
заявник звернувся лише 6.10.2006 р.

При новому
розгляді справи суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, вирішити
питання про склад осіб, які беруть участь у справі, визначити факти, які
необхідно встановити для вирішення спору, які з них визнаються кожною стороною,
а які слід доказувати і хто їх повинен довести. Суду слід перевірити виконання
державним виконавцем вимог ст. 74 Закону України „Про виконавче
провадження" та в залежності від цього при відсутності перешкод для
розгляду справи згідно з правилами ЦПК України, ухвалити законне та
обґрунтоване рішення.

3

Керуючись ст. ст. 303, 304, п. 4 ч.2 ст. 307, п. 3 ст. 312, 313, 315, 317, 319 ЦПК
України, судова колегія судової палати,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну
скаргу Державної виконавчої служби в Онуфріївському районі Кіровоградської
області задовольнити частково.

Ухвалу
Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 8 грудня 2006 р. скасувати і
справу направити на новий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Ухвала
апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає відповідно до вимог ч.
1 ст. 324 ЦПК України,
оскільки не перешкоджає подальшому провадженню у справі.