Справа № 22ц-1319                                             Головуючий
суддя - Мірошкін О.І.,
Категорія - 34     Доповідач: суддя -
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2007
року                                                           м.
Донецьк

Апеляційний суд
Донецької області у складі головуючого: судді Шабанової В.А, суддів: Стратіло
В.І. та Резникової Л.В. при секретарі Кошмак Т.С., з участю позивача ОСОБА_1

розглянув у
відкритому судовому у засіданні у приміщенні апеляційного суду у місті Донецьку
апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Єнакіївського міського суду Донецької області
від 6 грудня 2006 року у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення
місця проживання дитини, -

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2006
року позивач ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до відповідачки ОСОБА_2, вказуючи,
що 18 січня 2006 року було розірвано шлюб між ним та відповідачкою. Від
сумісного життя вони мають двох дітей: сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 та сина
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2. Після розірвання шлюбу старший син - ОСОБА_3 залишився
проживати разом з ним, а син ОСОБА_4 - з відповідачкою. Це було вирішено за
згодою між ними. Однак у серпні 2006 року відповідачка забрала ОСОБА_3 до себе,
коли він був на вулиці і до теперішнього часу утримує його, не пускає до школи,
не дозволяє йому бачитись з синами. Вказував, що вона забрала дитину не в
інтересах останньої, а щоб отримувати від нього аліменти, оскільки сама має
низьку заробітну плату. В нього створені всі умови для проживання та виховання
сина. Просив постановити рішення, яким визнати місцем проживання сина ОСОБА_3 з
ним за адресою АДРЕСА_1

Рішенням Єнакіївського
міського суду від 6 грудня 2006 року у задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи
таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що дитина повинна залишитись
з матір'ю, тобто з тією людиною, яка народила її. У відповідачки створені
належні умови для виховання сина, там мешкає молодший брат сина ОСОБА_3, з я
ким недоречно його розлучати. Суд також зазначив, що позивачем не надано
переважних доказів для того, щоб вважати відповідачку такою особою, яка може
негативно впливати на дитину та неналежно її виховувати.

У апеляційній скарзі ОСОБА_1 вказує, що з таким рішенням він не згодний,
вважає його необгрунтованим, а тому незаконним. Суд не врахував його доводи про
те, що у грудні 2005 року відповідачка забрала свої речі та молодшого сина
ОСОБА_4, пішла жити з його будинку спочатку до своєї куми, а потім стала
проживати з іншим

чоловіком у
квартирі останнього. Старшого сина ОСОБА_3 вона залишила йому. Син постійно
проживав з ним і з першого вересня 2001 року пішов до першого класу середньої
шкоди №15, де навчався до 6-го класу. 1 вересня 2006 року син пішов до школи,
але не потрапив на уроки, оскільки відповідачка приїхала до школи на таксі,
сказала синові, що вона начебто розмовляла з ним і він дозволив сину тимчасово
проживати з нею. Таким чином, вона ввела в оману сина, чим негативно вплинула
на його виховання.

Апелянт
вказував, що судом порушено норми матеріального права, а саме ст. 160 ч.2 СК
України, оскільки суд не вислухав думку самої дитини з приводу того, з ким із
батьків вона бажає жити.

Крім
того, суд не дав оцінки тій обставині, що відповідачка народила ще одну дитину
і зараз вона зі своїм чоловіком і тепер вже трьома дітьми прописані в
однокімнатній квартирі, тобто житлові умови дітей порушені.

Просив
скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про задоволення
його позовних вимог.

У судовому засіданні позивач
наполягав на своїх вимогах.

Відповідачка
та представник органу опіки та піклування у судове засідання не з'явились, про
час та місце розгляду справи були належним чином повідомлені. Від них письмових
заперечень на скаргу не надійшло.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення позивача,
перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги в межах
оскарження, апеляційний суд вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню,
а рішення суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий
розгляд з таких підстав.

Відповідно до СТ.213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і
обґрунтованим. Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного
судочинства, вирішив справу згідно із законом. Обґрунтованим є рішення,
ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони
посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими
доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Відповідно до частини четвертої статті 19 СК України представник органу
опіки та піклування обов'язково має брати участь у розгляді справи про місце
проживання дитини.

З матеріалів справи вбачається, що у справі приймав участь представник
опікунської ради Філіна І.О., однак у судових засіданнях, призначених на 22
листопада та 6 грудня 2006 року вона була відсутня, про час та місце розгляду
справи належним чином повідомлена не була, оскільки у справі немає свідчень про
таке повідомлення.

Таким чином, суд розглянув справу у відсутності вказаної особи, яка не була
належним чином повідомлена про час та місце розгляду справи, що у відповідності
з п.3 ч. 1 ст.311 ЦПК України є безумовною підставою для скасування судового
рішення з направленням справи на новий розгляд.

Допущені судом також і порушення норм матеріального права. Так, відповідно
до вимог ч.2 ст. 160 СК України місце проживання дитини, яка досягла десяти
років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Вказане свідчить про те, що дитина, яка досягла десяти років, має висловити
свою  думку  з
приводу того,  з  ким із
батьків  бажає жити,  оскільки законом передбачено, що вона має не
лише право бути вислуханою і почутою а й має право брати активну участь у
вирішенні своєї долі.

У порушення вказаної правової норми суд першої інстанції
не вислухав думку сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, якому вже виповнилося більше
десяти років.

При новому розгляді справи суду слід усунути вказані
порушення норм матеріального та процесуального права і вирішити спір у
відповідності до вимог закону.

Керуючись ст.ст.304, п.5 ст.307, п.3 ч.І ст.ЗП п.2
ст.314, 315, 317, 319 ЦПК України апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Єнакіївського міського суду Донецької області від 6 грудня 2006
року скасувати, а справу направити на новий розгляд до того ж суду іншим
складом суду.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності з моменту її проголошення, однак
може бути оскаржена протягом двох місяців з моменту набрання нею чинності
безпосередньо до суду касаційної інстанції.