Справа №22ц-8035/07                                                           Головуючий у 1 інстанції Степаненко Л..З.
Категорія: 40                                                                        Доповідач: Соломаха Л.І.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2007р.                                                                                                     м.Донецьк

Апеляційний суд Донецької області в складі:

головуючого                                                   Голубинського A.M.

суддів                                                Соломахи Л.І., Прокопчук Л.М.

при секретарі                                     Семенченко С.С.

за участю:

позивача                                                              ОСОБА_1

представника відповідача                                      Ціоненко ОБ.

розглянувши у
відкритому судовому засіданні в м.Донецьку справу за позовом ОСОБА_1 до Макіївського міського управління ГУМВС України в Донецькій області про поновлення на роботі,
стягнення середнього заробітку за час вимушеного
прогулу, відшкодування моральної шкоди з апеляційними скаргами позивача ОСОБА_1 та відповідача - Макіївського міського управління
ГУМВС України в Донецькій області на рішення Центрально-Міського районного суду м.Макіївки Донецької області від 06 серпня 2007р.,
-

ВСТАНОВИВ:

09 лютого 2007р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Макіївського міського управління ГУМВС України в Донецькій області
(далі Макіївське МУ ГУМВС України в Донецькій області)
про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного
прогулу, відшкодування моральної шкоди.

Зазначав, що працював у відповідача юрисконсультом за вільним наймом за рахунок посади ст.юрисконсульта. Наказом від 02 січня
2007р. був звільнений з роботи за власним бажанням. Звільнення
вважає незаконним з наступних підстав: заяву про звільнення він написав під тиском з боку відповідача 01 вересня 2006р., але
вказав дату її написання 02 січня 2007р.
Строк звільнення в заяві він не зазначав. До початку робочого дня 02 січня 2007р., не бажаючи звільнятися, він поштою направив відповідачу заяву про відкликання своєї заяви про
звільнення. Проте 11 січня 2007р. йому стало відомо про те, що наказом від 02
січня 2007р. він до спливу двотижневого строку попередження був звільнений.

Просив поновити його на роботі юрисконсультом штабу Макіївського МУ ГУМВС
України в Донецькій області, стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та на відшкодування
моральної шкоди -15000грн. (а.с.2-5, а.с.63-67).

Рішенням Центрально-Міського районного суду м.Макіївки Донецької області від 06 серпня 2007р. поновлено строк звернення
ОСОБА_1 до суду з позовом про поновлення на роботі,
стягнення середнього заробітку за час вимушеного

2

прогулу. ОСОБА_1 поновлено на роботі на посаді юрисконсульта штабу (за рахунок посади старшого юрисконсульта штабу) Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій
області з 02 січня 2007р. З Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за
час вимушеного прогулу у сумі 4276грн. 30коп.; на
користь держави - судовий збір у сумі 51грн. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи - 30грн.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Макіївського МУ ГУМВС України в
Донецькій області про відшкодування моральної шкоди відмовлено.

В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 просить рішення суду в частині відмови
йому в задоволенні позову про відшкодування моральної шкоди скасувати та ухвалити
нове про задоволення його позовних вимог.

Зазначає, що посилання суду на те, що винних дій з боку керівництва Макіївського МУ при його звільненні не допущено, не
відповідає обставинам справи. Суд не врахував, що відповідач з
метою його звільнення півтора року чинив на нього тиск, 01 вересня 2006р. примусив його написати заяву про звільнення та
фактично відсторонив його від виконання
посадових обов'язків, що стало відомо всьому особовому складу гарнізону міліції, судів, громадськості. Внаслідок
незаконного звільнення він потрапив до лікарні,
де знаходився з 12 січня до 02 лютого 2007р. (а.с.231-237).

Відповідач в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення
суду скасувати та ухвалити нове про відмову позивачу у задоволенні позову.

Зазначає, що при звільненні позивача дотримані вимоги закону. Звільнення проведено на підставі заяви позивача, яка була подана 02
січня 2007р. Звільнення проведено в день подання заяви,
враховуючи вік позивача, його стан здоров'я та побажання позивача про своє звільнення після 70 років. Заяву про
відкликання заяви про звільнення управління отримало
лише 03 січня 2007р. Позивач звернувся до суду з пропуском строку, встановленого ст.233 КЗпП України. Згідно довідки лікарні
під час лікування з 12 січня 2007р. по 02 лютого 2007р. позивач по закінченню
лікувальних процедур відпускався після 14
години додому, що не заважало йому своєчасно звернутися до суду. Суд не врахував, що посада, яку займав позивач, є
атестованою і займати її може лише атестований
співробітник або фахівець-державний службовець. Позивач не є атестованим
співробітником і не є державним службовцем, оскільки граничний вік перебування на держслужбі складає 60 років. Займати посаду юрисконсульта штабу позивач не може, оскільки це буде
порушенням штатної та фінансової дисципліни (а.с.227-229).

В апеляційній інстанції позивач ОСОБА_1 доводи своєї апеляційної скарги підтримав, проти доводів апеляційної скарги відповідача
заперечував, просив її відхилити.

Представник
відповідача Ціоненко О.В. доводи апеляційної скарги відповідача підтримала, проти доводів апеляційної скарги позивача
заперечувала, просила її відхилити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача ОСОБА_1, представника відповідача Ціоненко О.В., дослідивши
матеріали цивільної справи, апеляційний суд вважає, що обидві
апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав:

При розгляді справи суд першої інстанції встановив, що позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 26 квітня 1962р., з
04 жовтня 1965р. до 29 квітня 1997р. - у Макіївському МУ, звільнений за п.65а
(за віком) у відставку.

Наказом УМВС України в Донецькій області від 21 травня 1997р. №86о/с
позивач був призначений юрисконсультом юридичної групи Макіївського МУ (за вільним наймом) з 29 квітня
1997р. (а.с.14).

3

Наказом начальника Макіївського МУ УМВС України в Донецькій області від 25 березня 2005р. №20о/с у зв'язку із скороченням штатів
ОСОБА_1 був призначений юрисконсультом
Макіївського МУ (за вільним наймом) (за рахунок посади старшого юрисконсульта Макіївського МУ) з 30 листопада 2004р. з увільненням від посади юрисконсульта (за вільним наймом) Макіївського МУ (а.с.15).

Наказом начальника Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області від 02 січня 2007р. №1о/с ОСОБА_1 звільнений з займаної
посади за ст.38 КЗпП України за власним бажанням на пенсію з 02 січня 2007р.
(а.с.17). Підставою для звільнення стала заява позивача з проханням звільнити
його за власним бажанням за ст.38 КЗпП України, датована 02 січня 2007р. (а.с.104).

З заяви ОСОБА_1, що надійшла до канцелярії відповідача 03 січня 2007р., вбачається, що він відкликає свою заяву про
звільнення за власним бажанням, датовану 02 січня 2007р. (а.с.21-23). Згідно
копії квитанції зазначена заява відправлена відповідачу 02 січня 2007р. о 7.50
з поштового відділення №57 м.Макіївки (а.с.20а).

Задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
суд першої інстанції виходив з того, що звільнення
позивача суперечить вимогам ст.38 КЗпП України. Позивач звільнений всупереч його бажанню, заява, в якій він заявив про
відкликання своєї заяви про звільнення, була
направлена відповідачу перед початком робочого дня. Відповідно до ст.235 КЗпП України з відповідача на користь позивача
стягнуто середній заробіток за час вимушеного
прогулу з 02 січня по 06 серпня 2007р. Суд дійшов висновку, що строк для звернення до суду з позовом про поновлення на
роботі позивачем пропущено з поважних
причин, оскільки з 12 січня 2007р. по 02 лютого 2007р. він
перебував на стаціонарному лікуванні.

Відмовляючи позивачу в задоволенні позовних вимог про відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що
суду не надано об'єктивних доказів примушування ОСОБА_1 до
написання заяви про звільнення, заява позивача про
відкликання заяви про звільнення надійшла до відповідача після видання наказу про звільнення. Оскільки винних дій з боку
керівництва Макіївського МУ при звільненні ОСОБА_1 не допущено,
підстави для відшкодування позивачу моральної шкоди відсутні.

Висновки суду щодо поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу
відповідають обставинам справи та вимогам закону.

Відповідно до ст.38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про
це власника або уповноважений ним орган письмово за
два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати
роботу (переїзд на нове місце проживання;
переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу
місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком;
вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного
віку або дитиною-інвалідом; догляд за хворим членом сімї відповідно до
медичного висновку або інвалідом І групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу
за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий
договір у строк, про який просить працівник.

Якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив
роботи і не вимагає розірвання трудового договору, власник або уповноважений ним орган не вправі звільнити його
за поданою раніше заявою, крім випадків,
коли на його місце запрошено іншого працівника, якому відповідно до законодавства не може бути відмовлено в укладенні
трудового договору.

4

Тобто звільнення за ст.38 КЗпП України може бути визнано правильним, якщо воно відповідає волевиявленню працівника і проведене
в останній день строку попередження.

Поновлюючи позивача на роботі, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що звільнення позивача 02 січня 2007р.
не відповідало його волевиявленню.

З матеріалів справи встановлено, що "позивач подав на ім'я начальника Макіївського МУ ГУМВС України в Донецькій області заяву
про його звільнення за власним бажанням, яка датована ним 02 січня 2007р.
Будь-який конкретний строк звільнення в заяві позивачем зазначений не був (а.с.104).

Відповідно до
п.12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. №9 „Про практику розгляду судами трудових
спорів" працівник, який
попередив власника або уповноважений ним орган про розірвання трудового договору,
укладеного на невизначений строк, вправі до закінчення строку попередження відкликати свою заяву і звільнення в
цьому випадку не проводиться, якщо
на його місце не запрошена особа в порядку переведення з іншого підприємства, установи,
організації.

Оскільки позивач в заяві від 02 січня 2007р. не зазначив строк, в який він просив його звільнити, відповідач до спливу двотижневого
строку з часу подання заяви не вправі був звільняти
позивача. Якщо заява позивача про звільнення датована 02 січня 2007р. і згідно штампу реєстрації вхідної кореспонденції
зареєстрована в Макіївському МУ 02 січня 2007р.,
відповідач не міг звільнити позивача в строк до 16 січня 2007р.

Проте в порушення вимог частини 1 ст.38 КЗпП України відповідач видав наказ про звільнення позивача 02 січня 2007р., тобто в
день подання ним заяви про звільнення, чим порушив його право
на відкликання заяви про звільнення.

З матеріалів справи встановлено, що позивач не мав наміру звільнятися, оскільки в день реєстрації відповідачем заяви про
звільнення 02 січня 2007р. направив відповідачу
заяву про відкликання своєї заяви про звільнення, яка отримана відповідачем 03 січня 2007р., тобто до спливу
встановленого ст.38 КЗпП України строку попередження про звільнення.

Доказів того, що позивач просив його звільнити саме з 02 січня 2007р.,
тобто з дня подання заяви, відповідач суду
не надав, а тому його доводи про дотримання при звільненні позивача вимог ст.38
КЗпП України є необгрунтованими. Стаття 38 КЗпП України не надає відповідачу права звільняти працівника до спливу
двотижневого строку письмового попередження про
звільнення, якщо про це не просить працівник.

Враховуючи викладене, наказ №1о/с від 02 січня 2007р. про звільнення позивача з 02 січня 2007р. за власним бажанням на пенсію
згідно ст.38 КЗпП України відповідачем видано з порушенням
вимог частини 1 ст.38 КЗпП України, тобто звільнення позивача є незаконним і суд першої інстанції дійшов
обґрунтованого та законного висновку про поновлення позивача на роботі.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави
працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на
роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає
рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час
вимушеного прогулу.

Відповідно до частини 1 п.8 „Порядку обчислення середньої заробітної плати", затвердженого постановою Кабінету Міністрів
України від 8 лютого 1995р. №100, середньоденна заробітна плата
ОСОБА_1, виходячи із заробітної плати за останні два
місяці перед звільненням (листопад-грудень 2006р.), складає 28грн. 70коп.: заробітна плата за листопад 2006р. за 22 робочі дні -
660грн. 10коп.; заробітна плата за грудень 2006р. за 21 робочий день -
574грн. 00коп. (а.с.96).

5

Згідно пояснень сторін позивач, як вільнонаймана особа, працював за п'ятиденним робочим тижнем з двома вихідними днями
(субота, неділя).

Виходячи з цього, вимушений прогул в зв'язку з незаконним звільненням з 02 січня 2007р. на час ухвалення судового рішення судом
першої інстанції склав 149 робочих днів, що не оспорюється відповідачем, а середній
заробіток за час вимушеного прогулу склав - 4276грн. 30коп. (28,7грн.х149).

Проте ухвалюючи рішення про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд
першої інстанції не врахував, що зазначена сума підлягає стягненню з
відповідача на користь позивача за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та інших обов'язкових платежів, в зв'язку
з чим рішення суду в цій частині слід доповнити покладенням на відповідача
обов'язку при виконанні судового рішення утримати
з нарахованої позивачу суми середнього заробітку за
час вимушеного прогулу податок з доходів фізичних осіб та інші обов'язкові
платежі.

Відповідно до ст.233 КЗпП України працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного суду
у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення
копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.

Відповідно до ст.234 КЗпП України у разі пропуску з поважних причин строків, установлених ст.233 цього Кодексу, районний суд
може поновити ці строки.

З матеріалів справи встановлено, що позивач дійсно з 12 січня 2007р. по 02 лютого 2007р. знаходився на стаціонарному лікуванні
(а.с.42), що перешкоджало йому своєчасно звернутися до суду.

Після закінчення лікування він в розумні строки на протязі 7 днів звернувся
до суду з позовною заявою. За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що строк звернення
до суду позивачем пропущено з поважних причин та поновив цей строк.

Доводи відповідача про те, що позивач під час лікування після 14 години відпускався з відділення додому, не спростовують
висновків суду, оскільки факт хвороби позивача доведений.

Доводи
відповідача про те, що позивач не може займати посаду юрисконсульта, оскільки вона підлягає заміщенню атестованою особою, не спростовують висновків суду про незаконність
звільнення позивача. Наказами МВС України
від 17 липня 2003р. №775 та від 19 квітня 2006р. №393 передбачена можливість призначення цивільних осіб на посаду
юрисконсульта, старшого юрисконсульта.
Саме за вільним наймом позивач 25 березня 2005р. і був
призначений на посаду і тому може бути
звільнений з цієї посади лише відповідно до вимог КЗпП України.

Доводи
відповідача про те, що посада, на яку поновлено позивача, ліквідована, також не спростовують висновків
суду, оскільки в будь-якому разі незаконно
звільненого працівника має бути поновлено на попередній посаді незалежно від
того, чи існує вона на час вирішення справи.

Відповідно до
п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992р. №9 „Про практику розгляду судами трудових
спорів" при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з'ясовувати,
з яких підстав проведено звільнення
працівника згідно з наказом і перевіряти їх відповідність законові.

Суд не вправі визнати звільнення правильним, виходячи з обставин, з якими власник або уповноважений ним орган не пов'язували
звільнення.

Враховуючи
зазначене, доводи відповідача про те, що позивач був призначений на посаду з порушенням вимог Закону України „Про державну
службу", не заслуговує на
увагу, оскільки звільнення позивача відповідачем проведено не з цих
підстав.

6

З матеріалів справи встановлено, що позивач наказом від 25 березня 2005р.
на державну службу не приймався, відповідні ранг та
категорія державного службовця йому не присвоювалися, присяга
державного службовця ним не приймалася. Представник
відповідача визнає, що позивач не є державним службовцем.

Доводи відповідача про те що в рішенні суду невірно зазначена посада, на
яку підлягає поновленню позивач, а саме, що УМВС
України в Донецькій області з 10 серпня 2006р. не існує, воно
реорганізовано в ГУМВС України в Донецькій області, також не
заслуговують на увагу.

В рішенні суду було зазначено, що позивач підлягає поновленню на роботі на посаді юрисконсульта штабу (за рахунок посади старшого
юрисконсульту штабу) Макіївського міського управління
внутрішніх справ УМВС України в Донецькій області. Проте відповідно до ст.219 ЦПК України ухвалою суду від 28 серпня
2007р. зазначена описка в назві відповідача виправлена
(а.с.224).

Враховуючи викладене, підстави для скасування рішення суду в частині
поновлення позивача на роботі та стягнення на його користь середнього заробітку
за час вимушеного прогулу відсутні.

Відповідно до ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику
провадиться у разі, якщо порушення його законних прав
призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і
вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відмовляючи позивачу в задоволенні позовних вимог про відшкодування
моральної шкоди, суд першої інстанції виходив з того, що підстави для
відшкодування позивачу моральної шкоди відсутні,
оскільки винних дій з боку керівництва Макіївського МУ при звільненні
ОСОБА_1 не допущено.

Такий висновок суду суперечить його ж висновку про незаконне звільнення позивача.

До висновку про відмову у відшкодуванні моральної шкоди суд першої інстанції дійшов внаслідок порушення норм матеріального
права.

Відповідно до ст.309 ЦПК України порушення норм матеріального права є підставою для скасування судового рішення і ухвалення
нового рішення.

Незаконне звільнення позивача завдавало йому моральних страждань, оскільки були порушені його нормальні життєві зв'язки,
він був позбавлений роботи, одного з джерел свого існування, що
вимагало від нього додаткових зусиль для організації
свого життя. За відновленням своїх порушених прав позивач повинен був звертатися
до суду.

Визначаючи розмір заподіяної позивачу моральної шкоди, апеляційний суд враховує характер та обсяг душевних страждань, яких
зазнав позивач, характер немайнових втрат, їх тривалість, те, що відповідач є
бюджетною організацією, та виходячи із засад розумності,
виваженості та справедливості, оцінює моральні страждання
позивача в 500грн.

Враховуючи викладене, рішення суду першої інстанції в частині відмови позивачу в задоволенні позовних вимог про відшкодування
моральної шкоди підлягає скасуванню з ухваленням в цій
частині нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 5 ст.88 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або
ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позов ОСОБА_1 в частині відшкодування моральної шкоди апеляційним судом задоволено, він при пред'явленні позову
судовий збір відповідно до п.1 ст.4 Декрету Кабінету
Міністрів України „Про державне мито" від 21 січня 1993р. не сплачував, судовий збір з цих вимог відповідно до ст.88 ЦПК
України підлягає стягненню з відповідача на
користь держави в розмірі 8грн. 50коп. згідно із ст.3 Декрету Кабінету Міністрів України „Про державне мито", а з
врахуванням

7

стягнутого з відповідача з вимог
майнового характеру судового збору у сумі 51грн., з відповідача на користь держави підлягає стягненню судовий збір у сумі
59грн. 50коп.

Керуючись ст.307, ст.309, ст.314, ст.316 ЦПК України, апеляційний суд, -

ВИРІШИВ:

Апеляційні скарги позивача ОСОБА_1 та відповідача -Макіївського міського
управління ГУМВС України в Донецькій області задовольнити частково.

Рішення Центрально-Міського районного суду м.Макіївки Донецької області від
06 серпня 2007р. в частині відмови ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про
відшкодування моральної шкоди скасувати.

Стягнути з Макіївського міського управління ГУМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди
500 (п'ятсот) гривень.

Рішення Центрально-Міського районного суду м.Макіївки Донецької області від 06 серпня 2007р. в частині стягнення на користь
позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу та на
користь держави - судового збору змінити, виклавши абзац 4
резолютивної частини в наступній редакції:

„Стягнути з Макіївського міського управління ГУМВС України в Донецькій області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 02 січня 2007р. по 06 серпня 2007р.
у сумі 4276 (чотири тисячі двісті сімдесят шість) гривень
30коп. за вирахуванням суми податку з доходів фізичних осіб та
інших обов'язкових платежів.

Зобов'язати Макіївське міське управління ГУМВС України в Донецькій області при виконанні судового рішення утримати з
нарахованої ОСОБА_1 суми середнього заробітку 4276
гривень 30коп. податок з доходів фізичних осіб та інші обов'язкові платежі.

Стягнути з Макіївського міського управління ГУМВС України в Донецькій
області на користь держави судовий збір у сумі 59(п'ятдесят дев'ять) гривень
50коп. та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи у сумі
30 (тридцять) гривень".

В решті частині рішення Центрально-Міського районного суду м.Макіївки Донецької
області від 06 серпня 2007р. залишити без змін.

Рішення набирає законної сили з
моменту його проголошення.

Рішення може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня
набрання ним законної сили.