Справа № 22- 1948 - 2007 р.                                     Головуючий у суді І інстанції    Орінко
Категорія - 66                                                      Доповідач - Кіселик С.А.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ
УКРАЇНИ

29 листопада 2007 року Колегія судців судової палати в цивільних справах Апеляційного
суду Кіровоградської області в складі:

головуючого - судді -Кіселик С.А.

суддів -ФранкоВ.А.,
Суржик М.М.

при секретарі - Ткач І.В.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м.
Кіровограді цивільну справу за апеляційною  скаргою
ОСОБА_1 на рішення  Бобринецького районного суду
Кіровоградської області
від   17 липня  2007 року.

ВСТАНОВИЛА:

В червні 2007 року ОСОБА_2 звернулася до суду із позовом до
Державної виконавчої служби у Бобринецькому районі, третя особа ВАТ Комерційний банк «Надра» про виключення майна із
акту опису і арешту. Просила виключити
з акту опису і арешту майна НОМЕР_1 від 06.02. 2007 року житловий
будинок   розташований за адресою
АДРЕСА_1.

Свої вимоги позивач мотивувала тим, що державним
виконавцем Щурко Н.В.

державної виконавчої служби у Бобринецькому районі,
на виконання рішення

Бобринецького районного суду Кіровоградської
області від 10.04.2006 року, був

складений акт опису і арешту майна НОМЕР_1, яким
було описано житловий

будинок, що розташований у м. Бобринці вул..
Комсомольська. Вважає акт опису і

арешту незаконним, а описане майно таким, що
повинно бути виключено з акту опису і

арешту в зв'язку із тим, що даний будинок відповідно до договору іпотеки
від 24

березня 2006 року, укладеного між позивачкою та ВАТ
Комерційний банк «Надра», є

предметом іпотеки, а відповідно до Закону України «
Про іпотечне кредитування,

операції з консолідованим іпотечним боргом та
іпотечні сертифікати», на майно щодо

якого встановлено іпотеку не може бути звернено
стягнення для задоволення вимог

стягувача, який не є іпотекоутримувачем.
Накладенням арешту на будинок поставлено

під загрозу своєчасне та повне виконання позивачем
своїх зобов'язань перед третьою

особою.

Ухвалою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 02 липня 2007
року задоволено клопотання позивачки про заміну первісного відповідача належним і притягнуто у якості відповідача по
справі ОСОБА_1. Державну виконавчу
службу у Бобринецькому районі залучено до участі у справі в якості
третьої особи.

2

Рішенням Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 17 липня 2007
року позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції відповідач просить його скасувати та ухвалити нове рішення у відповідності до
вимог чинного законодавства.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції постановлено із порушенням
норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши доповідь судді доповідача, пояснення сторін, перевіривши
матеріали справи та наведені у скарзі доводи,
виходячи, у відповідності із приписами ч.3 ст. 303 ЦПК України, за межі доводів апеляційної скарги, колегія суддів Судової
палати у цивільних справах Апеляційного суду
Кіровоградської області дійшла висновку, що апеляційна
скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до
ст. 213 ЦПК України рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Пленум Верховного Суду України у п.1 постанови від 29 грудня 1976 року №11
«Про судове рішення» роз'яснив, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши
всі вимоги цивільно процесуального законодавства і
всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм
матеріального права, що підлягають застосуванню до цих правовідносин, а в разі їх відсутності - відповідно до закону, що
регулює такі відносини, або виходячи із загальних
засад і змісту законодавства України.

Виходячи із приписів частини 1 статті З ЦПК України право на звернення за захистом
до суду має кожна особа права якої було порушено.

Задовольняючи позов ОСОБА_2 суд першої інстанції не звернув увагу, що відповідно до частини 1 статті 59 Закону України «Про
виконавче провадження» право на звернення із позовом про
визнання права на майно і про звільнення майна із під арешту користується особа, яка вважає, що майно, на яке накладено арешт
належить їй, а не боржникові.

У виконавчому провадженні, яке відкрито на виконання рішення Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 10 квітня за
позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення боргу за
договором позики і в рамках якого проведено опис майна ОСОБА_2, та накладено на нього
арешт, , позивачка є стороною по справі і
виступає в якості боржника. А отже не має прав у відповідності до ч.іст.59 Закону України «Про виконавче
провадження» звертатися до суду із позовом про звільнення майна із під
арешту.

Позивачка як сторона у виконавчому провадженні відповідно до ч.1 статті
11-1 має право оскаржувати дії державного виконавця з
питань виконавчого провадження.

Розгляд скарг учасників виконавчого провадження проводиться у відповідності
до порядку встановленого Розділом VII ЦПК України.

Таким чином колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої
інстанції постановлено із неправильним
застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Неправильне застосування норм матеріального та процесуального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та
ухвалення нового рішення.

Враховуючи вищенаведене на підставі ст.. 11-1, ч.1 ст. 59 Закону України « Про

виконавче провадження та керуючись ст.ст. З, 303,
307, 309, 313, 314, 316, 383 ЦПК

України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити . Рішення  Бобринецького  районного суду     Кіровоградської  області
від   17 липня 2007 року
скасувати та ухвалити нове рішення.

3

ОСОБА_2 в позові до ОСОБА_1 про виключення
майна із акту опису і арешту відмовити,

Рішення суду апеляційної інстанції набирає чинності з дня його
проголошення, але може бути оскаржено до
Верховного Суду України протягом двох місяців з часу набрання ним
чинності.