у 1 інстанції Ситенко A.I.
Категорія 39                                                        Доповідач
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2007 року Апеляційний суд Донецької області у складі:

Головуючої:
Ювченко Л.П.,  Суддів: Азевича В.Б.,
Єлгазіної Л.П. При секретарі: Тума О.В.

Розглянув у
відкритому судовому засіданні в місті Донецьку апеляційну скаргу ОСОБА_1 на
рішення Кіровського районного суду м. Макіївки Донецької області від 7 червня
2007 року по справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю
«Колбіко»,  третя особа- генеральний
директор підприємства,  ОСОБА_2 про
стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та вихідної допомоги,
-

ВСТАНОВИВ:

Апеляційною
скаргою ОСОБА_1 оскаржується рішення Кіровського районного суду м. Донецька від
7 червня 2007 року,  яким частково
задоволено позов ОСОБА_1,  стягнено з ТОВ
«Колбіко» на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього
заробітку у сумі 2 538, 72 грн. Відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 про
виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В апеляційній
скарзі ОСОБА_1 ставить питання про зміну рішення суду першої інстанції,  просить скасувати рішення в частині відмови у
задоволенні позову про стягнення середнього заробітку за час вимушеного
прогулу,  в цій частині постановити нове
рішення про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного
прогулу з 24 жовтня. 2006 року до 26 лютого 2007 року в сумі 3 463, 68

З матеріалів
справи вбачається,  що в травні 2005 року
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до відповідача про зміну формулювання
причин звільнення,  стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди.

Він вказав,  що з 14 грудня 2004 року працював в ТОВ
«Колбіко» механіком електромеханічного відділу. Відповідач порушував вимоги
трудового законодавства тому 11 травня 2005 року він подав заяву про розірвання
трудового договору на підставі ч.3  ст.
38 КЗпП України. 19 травня 2005 року отримав по пошті трудову книжку з записом
від 10 травня 2005 року про звільнення з 12 травня 2005 року за п.4  ст. 40 КЗпП України.

Просив суд
змінити формулювання причин звільнення з п.4
ст. 40 КЗпП України на ч.3  ст. 38
КЗпП України,  стягнути на його користь
середній заробіток за

час затримки
розрахунку і за час вимушеного прогулу до моменту зміни формулювання причин
звільнення,  стягнути з відповідача
профспілкові внески та моральну шкоду.

Рішенням
Кіровського районного суду м. Макіївки від 23 жовтня 2006 року змінено
формулювання причин звільнення з п.4 ч.1
ст. 40 на п.3  ст. 38 КЗпП України
з дня прийняття рішення-23 жовтня 2006 року. В позові про стягнення середнього
заробітку за час вимушеного прогулу було відмовлено,  стягнено з ТОВ «Колбік» на користь позивача
45, 89грн профспілкових внесків,  236, 16
грн за затримку розрахунку,  2000 грн в
відшкодування моральної шкоди,  в іншій
частині позову відмовлено.

Ухвалою
апеляційного суду Донецької області від 11 січня 2007 року,  за апеляційною скаргою ОСОБА_1,  рішення Кіровського районного суду м.
Макіївки від 23 жовтня 2006 року змінено. Змінено формулювання причин
звільнення ОСОБА_1 з 10 травня 2005 року за ч.3
ст. 38 КЗпП України,  за власним
бажанням у зв»язку з невиконанням власником законодавства про працю та умов
колективного договору,  зобов»язано
відповідача внести зміни до трудової книжки позивача з 10 травня 2005року..

Це ж рішення
суду в частині відмови в позові про стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу скасовано,  позов
задоволено,  стягнено на користь ОСОБА_1з
ТОВ «Колбіко» 14 327, 04 грн.

Змінено рішення   в частині стягнення
суми у відшкодування моральної шкоди,
стягнено 5000грн моральної шкоди на користь позивача. В іншій частині
рішення суду залишено без зміни.

19 березня 2007
року ОСОБА_1 знову звернувся до суду з позовом до ТОВ «Колбіко» про стягнення
середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2006 року до 26
лютого 2007 року в сумі 3 463 грн 68 кой,
та стягнення вихідної допомоги у розмірі тримісячного середнього заробітку
в сумі 2 597, 76 грн.

Свій позов мотивував
тим,  що рішенням Апеляційного суду
Донецької області від 11 січня 2007року встановлено період вимушеного прогулу
позивача ОСОБА_1 з часу його звільнення з 11 травня 2005 року до ухвалення
рішення судом першої інстанції про зміну формулювання причин звільнення,  до 23 жовтня 2006 року. При цьому,  позивач ОСОБА_1 послався на висновок
Апеляційного суду в ухвалі від 11 січня 2007 року про те,  що факт перешкоди позивачу ОСОБА_1 в
працевлаштуванні формулюванням причин звільнення з підстави п.4  ст. 40 КЗпП України є очевидним.

Просив
врахувати,  що після ухвалення 23 жовтня
2006 року судового рішення про зміну формулювання причин звільнення і до
отримання трудової книжки зі внесеними змінами-26.02.2007 року,  коли рішення суду було виконане,  цей період вимушеного прогулу судом не
розглядався.

Вважає,  позивач ОСОБА_1,  що неправильне формулювання причин звільнення
в трудовій книжці перешкоджало його працевлаштуванню,  а тому просив суд стягнути йому середній
заробіток за час вимушеного прогулу,  до
моменту виконання рішення суду 26.02.2007року,
в сумі 3 463, 68грн.

Крім
того,  просив стягнути з відповідача
вихідну допомогу у розмірі передбаченому колективним договором,  але не менше тримісячного заробітку
відповідно до вимог  ст.  44 КЗпП України.

Рішенням
Кіровського районного суду м. Макіївки Донецької області від 7 червня 2007 року
позов ОСОБА_1 задоволено частково,
стягнено з відповідача вихідну допомогу у розмірі тримісячного заробітку
в сумі 2 538, 72 грн,  в цій частині
рішення не оскаржене сторонами. В позові ОСОБА_1 про виплату відповідачем
середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовлено. В цій частині
позивач ОСОБА_1 ставить питання про скасування рішення суду першої інстанції та
стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 24
жовтня 2006 року до 26 лютого 2007 року в сумі 3 463, 68грн.

Суд апеляційної
інстанції вважає,  що апеляційна скарга
ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню. З матеріалів справи вбачається,  що в період з 23 жовтня 2006 року( з часу постановления
рішення по справі судом першої інстанції) до 11 січня 2007 року( час
постановления рішення судом апеляційної інстанції) тривав перегляд судового
рішення. При цьому,  судом апеляційної
інстанції рішенням від 11.01.2007 року змінено рішення суду першої інстанції
щодо формулювання причин звільнення позивача ОСОБА_1 та часу внесення цих змін
до трудової книжки. А також встановлено,
що формулювання причин звільнення ОСОБА_1* з підстав п.4  ст. 40 КЗпП України перешкоджало його
працевлаштуванню. Аналіз доказів по справі свідчить,  що такі висновки обґрунтовані і підтверджені
доказами по справі. З трудової книжки позивача вбачається,  що позивач дійсно не міг працевлаштуватись за
наявності в ній запису про звільнення за п.4
ст. 40 КЗпП України.

А тому позовні вимоги ОСОБА_1 про оплату йому середнього заробітку за
період розгляду справи в суді,  до часу
виконання рішення суду,  підлягають
частковому задоволенню за період,  до
завершення розгляду постановлениям
рішення судом апеляційної інстанції 11 січня 2007 року,  підлягають задоволенню відповідно до вимог
ч.3  ст. 235 КЗпП України,  яка передбачає,  що у випадку визнання формулювання причин
звільнення неправильним,  чи таким,  що не відповідає діючому законодавству,  коли це не тягне за собою поновлення
працівника на роботі,  орган,  який розглядає трудовий спір,  зобов»язаний змінити формулювання і вказати в
рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням діючого
законодавства з посиланням на відповідну статтю( пункт) закону. Якщо неправильне
формулювання причин звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню
працівника,  орган,  який розглядає трудовий спір,  одночасно приймає рішення про виплату йому
середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вимоги позивача ОСОБА_1 про
виплату середнього заробітку за час з 23.10.2006 року до 26.02.2007 року,  підлягають задоволенню за період з
23.10.2006р. до 11.01.2007р. коли неправильне формулювання причин звільнення
перешкоджало його працевлаштуванню.

Рішення суду
першої інстанції від 07.06.2007 року підлягає скасуванню з ухваленням нового
рішення в цій частині,  відповідно до
вимог ч.3  ст. 309 ЦПК України,  якою передбачено,  що невідповідність висновків суду обставинам
справи є підставою для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення
нового рішення або його зміни.

Середній
заробіток ОСОБА_1 відповідно до Постанови КМУ від 8 лютого 1995 року №100 на
підставі відомостей наданих відповідачем про заробіток ОСОБА_1 в березні та
квітні 2005 року та з врахуванням кількості відпрацьованих днів встановлений
рішенням Апеляційного суду Донецької області від 11 січня 2007 року,  та рішенням Кіровського районного суду м.
Макіївки і становить 39, 36грн. За період з 23.10.2006р. до 11.01.2007р. було
57 робочих днів,  заробіток за цей період
становить 2243, 52 грн,  який підлягає
стягненню з відповідача на користь ОСОБА_1

З 11.01.2007
року до 26.02.2007 року тривав період виконання рішення суду відповідно до ЗУ «Про виконавче
провадження». На правовідносини в період виконання рішення суду не поширюються
вимоги ч.3  ст. 235 КЗпП України на
підставі якої заявлено позов ОСОБА_1Тому позов ОСОБА_1 про стягнення середнього
заробітку за період виконання рішення суду з 11.01.2007р. до 26.02.2007 року не
підлягає задоволенню. Рішення суду першої інстанції в цій частині
обгрунтоване,  слід залишити без зміни.

Суд першої
інстанції обґрунтовано стягнув на користь позивача вихідну допомогу у розмірі
тримісячного заробітку,  рішення в цій
частині постановлене відповідно до вимог
ст. 44 КЗпП України та Колективного договору ТОВ „Колбіко" з
додержанням норм матеріального і процесуального законодавства,  а тому його слід залишити без зміни.

Керуючись  ст.
ст. 307,  309,  314, 316 ЦПК України,  суд апеляційної інстанції, -

ВИРІШИВ:

Апеляційну
скаргу ОСОБА_1 частково задовольнити.

Рішення
Кіровського районного суду м. Макіївки від 07.06.2007 року скасувати в частині
відмови в позові ОСОБА_1 про виплату йому середнього заробітку за час
вимушеного прогулу за період з 24.10.2006року до 11.01, 07р.

Стягнути з ТОВ
„Колбіко" на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу
з 24.10.2006 року до 11.01.2007р. в сумі 2 243, 52 грн (дві тисячі двісті сорок
три гривні п'ятдесят дві копійки).

В іншій частині
рішення суду залишити без зміни.

Рішення може
бути оскаржене протягом двох місяців у касаційному порядку до Верховного Суду
України.