Справа № 22 -   555/ 2007                                            Головуючий
Категорія       Доповідач       Фурман
Ухвала

іменем України

2007 року   березня
місяця        13 дня колегія
суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду Херсонської області
в складі:

головуючого        Пузонової А.В.

суддів                Фурман Т.Г., Орловської Н.В.

при
секретарі        Костеннікові Д.В.

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м, Херсоні цивільну справу

за
апеляційною скаргою   ОСОБА_1       на
рішення

Комсомольського районного суду м. Херсона      від
28 листопада   2006
року в   справі

за позовом
ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ОСОБА_1 про
визначення порядку    користування
земельною ділянкою, визнання права.
власності на самочинно збудоване нерухоме майно, встановлення земельного
сервітуту     ,

встановила:
В жовтні 2006 року
позивач звернувся до суду зі вказаним вище позовом..

Обґрунтовуючи вимоги зазначав, що на підставі договору
купівлі -продажу
від 04.07.2003 року
йому на праві власності належить 54/100
домобудівліАДРЕСА_1 в м. Херсоні, власником 46/100 частин цієї ж будівлі є ОСОБА_3.

У зв'язку з недосягненням згоди з ОСОБА_3. щодо
користування земельною ділянкою ,
на якій розташований будинок, просив визначити порядок користування спірною
земельною ділянкою пропорційно їх часткам
у вартості будівлі чи споруди.

Оскільки ним було добудовано літню кухню та навіс , просив визнати
за ним ' право
власності на самочинно збудоване нерухоме майно.

Крім
того, для обслуговування своєї будівлі просив встановити земельний сервітут на
частину земельної ділянки ОСОБА_1, який є власником сусідньої земельної ділянки
по АДРЕСА_2 в м.
Херсоні.

Ухвалою суду від 8.11.2006
року позовні вимоги ОСОБА_2. до з ОСОБА_3. про визначення порядку
користування земельною ділянкою, визнання права власності на самочинно
збудоване нерухоме майно та вимоги про встановлення земельного сервітуту були
роз'єднані у самостійні провадження.

Рішенням Комсомольського районного суду м. Херсона від 28 листопада 2006 року позовні
вимоги ОСОБА_2. до ОСОБА_3. про визначення порядку користування земельною
ділянкою, визнання права власності на самочинно збудоване нерухоме майно
задоволені в повному об'ємі.

В
апеляційній  скарзі     ОСОБА_1            просить
рішення суду

скасувати,
справу направити на новий судовий розгляд
до суду першої інстанції зазначивши, що рішення суду постановлено з
порушенням норм

2

матеріального і процесуального права, зокрема  про розгляд справи у його  відсутності
, належним
чином не повідомленого про день і час слухання справи.

В письмових запереченнях
ОСОБА_2.   доводи апеляційної скарги ' не визнав,
рішення суду вважає законним та обґрунтованим.

Заслухавши
доповідача, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду , колегія суддів
приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає   задоволенню з таких підстав.

Так, згідно з п.
З ч. 1 cm.
311 ЦПК
України, судове рішення підлягає скасуванню з передачею справи на новий
розгляд, якщо справу розглянуто за відсутності будь-кого з осіб, які беруть
участь у справі, належним чином не повідомлених про час і місце судового
засідання.

Із змісту
позовної заяви вбачається, що позовні вимоги пред'явленні до ОСОБА_3. і
ОСОБА_1.

ОСОБА_1.. участі при
розгляді справи не приймав ,
відомості про його належне повідомлення про час і місце судового засідання
в матеріалах справи відсутні, в той час ,
як висновки суду викладені в мотивувальній частині судового рішення
ґрунтуються на тому , що
будівництво літньої кухні літ. „Г" та навісу літ. „Е" , що зведені
позивачем самочинно не порушують права третіх осіб при умові, що цегляна
огорожа між. ділянками НОМЕР_1
та НОМЕР_2 є
власністю позивача.

Зазначені
висновки суду зроблені у відсутності ОСОБА_1, який є власником будівлі по
АДРЕСА_2 в м. Херсоні без врахування його заперечень з цього приводу та
можливого обґрунтування цих заперечень належними доказами.

За змістом ст.. 376 ЦК України визнання
за особою, яка здійснила самочинне будівництво, право власності на самочинно
збудоване нерухоме майно може бути визнано за рішенням, суду в тому числі за
умови що воно не порушує права інших осіб.

Саме цей факт
підлягав перевірці та встановленню при вирішенні даного спору.

Враховуючи , що із матеріалів
справи та пояснень сторін вбачається, що між ОСОБА_1. та ОСОБА_2. виник спір
щодо проведення самочинного будівництва та відновлення прав власника та
землекористувача, суду при вирішенні даної справи необхідно було всебічно
дослідити обставини, що стосуються обґрунтованості доводів ОСОБА_1 про його
порушене право і лише з врахуванням вказаного вирішувати спір по суті.

Виділивши
в окреме провадження позовні вимоги про встановлення

земельного
сервітуту щодо земельної ділянки ОСОБА_1 суд не

перевірив
і не дав належної оцінки тій обставині, що самочинне зведення

будівель
є протиправною поведінкою осіб і не з'ясував чи можливе при даній

обставині
вирішення, питання про встановлення земельного сервітуту без

вирішення     спору      по     суті
щодо     порушення     прав
суміжних

землекористувачів зведенням самочинного будівництва в той
час , як
відповідно до ч.4 cm. 376
ЦК України самочинне будівництво, якщо воно порушує права інших осіб підлягає
знесенню особою яка здійснює (здійснила) самочинне будівництво або за її
рахунок.

Крім того, визнавши за ОСОБА_2.           право власності   на

самочинно збудоване нерухоме майно суд не залучив до
участі у справі відповідний   орган   державної
влади   або   місцевого
самоврядування   до

3

компетенції
якого віднесено вирішення питання щодо здійснення будівництва, а також: органи
які за діючим законодавством погоджують та надають дозвіл на здійснення будівництва.

Поклавши   в   основу
рішення  висновки                       будівельно   -   технічної

експертизи №
206 від 22.11.2006 року , проведеної
експертом ОСОБА_4 , суд не
врахував що ці висновки не замінюють висновків зазначених вище органів , які є
обов'язковими при вирішенні даного спору і не з'ясував чи звертався позивач зі
вказаних питань в установленому законом порядку до цих органів.

Враховуючи , що відповідно до
висновків зазначеного вище експерта фактична площа земельної ділянки, яка
знаходиться у користуванні ОСОБА_2. і ОСОБА_3. , складає 369
кв.м з яких 16 кв.м виділені
у тимчасове користування з посиланням на рішення Херсонського міськвиконкому № 198 від 13.05.1988 року , яке судом не
досліджувалося і при визначенні порядку користування земельною ділянкою не враховувалося,
в той час як порядок користування земельною ділянкою між землекористувачами
визначений без зазначення розташування та меж: земельної ділянки, що перебуває
у тимчасовому користуванні сторін.

Порядок
користування земельною ділянкою визначено без врахування положень земельного
законодавства про те, що право на частину земельної ділянки визначається
пропорційно часткам осіб у власності будівель та споруд , а тому зважаючи
на пояснення ОСОБА_3. в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції та на те
, що рішення суду
оскаржено в повному об'ємі ,
колегія суддів вважає, що перегляду підлягають і висновки суду в зазначеній
частині.

Враховуючи
вказані обставини колегія суддів приходить до висновку що рішення суду підлягає
скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої
інстанції.

При
новому судовому розгляді суду першої інстанції слід

врахувати
висновки і мотиви скасування рішення,
зазначені в ухвалі суду

апеляційної
інстанції та сприяти всебічному і повному з'ясуванню

обставин
справи , в тому
числі перевірити чи доцільним є роз'єднання

позовних
вимог про визнання права власності на самовільно збудовані

будівлі   та
встановлення   земельного   сервітуту,                     і   залежно
від

встановленого, з
врахуванням доводів та заперечень сторін, відповідно до вимог
законодавства, що регулює спірні правовідносини, вирішити   спір. Керуючись ст.ст. 303,307,311 ЦПК України,
колегія суддів

ухвалила :

Апеляційну          скаргу               ОСОБА_1

задовольнити.

Рішення
Комсомольського районного суду м. Херсона від 28 листопада 2006
скасувати, справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду іншим
складом суду.

Ухвала суду
апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може
бути оскаржена протягом двох місяців з дня набрання законної сили до Верховного
Суду України в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги
безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий: