Справа № 22ц-320/07                                         Головуючий в 1
інстанції - Кихтюк P.M.
Категорія -41                                                           Доповідач
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

іменем    України

13
квітня  2007  року.
Колегія  суддів  судової
палати  у  цивільних
справах апеляційного суду Волинської області в складі:

головуючого -
судді Стрільчука В.А.,

суддів - Здрилюк
О.І., Карпук А.К.,

при секретарі - Савчук
О.В. розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Луцьку цивільну справу
за позовом ОСОБА_1 до дошкільного навчального закладу №9, управління освіти
виконавчого комітету Луцької міської ради про стягнення середнього заробітку за
час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі за апеляційною
скаргою позивачки ОСОБА_1 на ухвалу Луцького міськрайонного суду від 15 лютого
2007 року.

Особи,
які беруть участь у справі: позивачка - ОСОБА_1, представник позивачки -
ОСОБА_2, відповідач - дошкільний навчальний заклад № 9 (далі - ДНЗ №9),
представники цього відповідача -
Поліщук Віталій Анатолійович, Ковальова Тетяна Сергіївна,

відповідач - управління освіти
виконавчого комітету Луцької міської ради; представник цього відповідача -
Гаврилюк Алла Миколаївна.

Колегія суддів

встановила:

28 серпня 2006 року ОСОБА_1 звернулася до суду із
зазначеним позовом, посилаючись на те, що рішенням Луцького міськрайонного суду
від 23 травня 2006 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду від 16
серпня 2006 року, вона була поновлена на роботі на посаді музичного керівника
ДНЗ № 9. Вказане рішення в частині поновлення на роботі підлягало негайному
виконанню, однак було проігноровано відповідачем, який допустив її до роботи
лише 6 липня 2006 року. Тому просила стягнути з ДНЗ № 9 середній заробіток за
час затримки виконання рішення суду в сумі 770 грн. 32 коп.

Ухвалою Луцького міськрайонного суду від 15 лютого 2007 року позов
задоволено частково. Постановлено стягнути з ДНЗ № 9 на користь ОСОБА_1 292
(двісті дев'яності дві) грн. 66 коп. середнього заробітку за час затримки

виконання
рішення Луцького міськрайонного суду від 23 травня 2006 року про поновлення її
на роботі, на користь держави - 51 (п'ятдесят одну) грн. судового збору та на
користь територіального управління державної судової адміністрації України у
Волинській області - 30 (тридцять) грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення.
В задоволенні позову до управління освіти Луцького міськвиконкому відмовлено.

В апеляційній скарзі позивачка ОСОБА_1 просить скасувати цю ухвалу і
направити справу на новий розгляд, посилаючись на допущені судом порушення норм
матеріального права та невідповідність висновків суду обставинам справи.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням суду від 23 травня 2006
року, яке набрало законної сили та підлягало негайному виконанню, ОСОБА_1 з 2
грудня 2004 року поновлено на роботі на посаді музичного керівника ДНЗ № 9.
Дане рішення виконано відповідачем 23 червня 2006 року. Отже період затримки
його виконання становить 22 робочих дня (з 24 травня 2006 року по 22 червня
2006 року включно). Відсторонення позивачки від роботи з 23 червня 2006 року до
6 липня 2006 року було здійснено правомірно, а тому цей період не може
вважатися затримкою виконання рішення суду про поновлення на роботі. Середній
заробіток позивачки за 22 робочих дні становить 292,66 грн.

Апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржувана ухвала -
зміні з таких мотивів.

Відповідно до ч. ч. 1,5 ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі
-КЗпП України) у разі звільнення без законної підстави або незаконного
переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній
роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі
незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте
органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Статтею 236 цього Кодексу передбачено, що у разі затримки
власником або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який
розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або
переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату
йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Відповідно до ст. 77 Закону України «Про виконавче провадження» рішення про
поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника
виконується негайно. Виконання рішення вважається завершеним з моменту
фактичного допущення зазначеного працівника до виконання попередніх обов'язків
на підставі відповідного акта органу, що прийняв незаконне рішення про
звільнення або переведення працівника.

Виконавчий лист про зобов'язання ДНЗ № 9 поновити ОСОБА_1 на роботі був
виданий Луцьким міськрайонним судом 23 травня 2006 року (а. с. 122), тобто в
день постановления рішення.
23 червня 2006 року державним виконавцем Романчук Л.Я. складено акт, з якого
випливає, що позивачка згідно з наказом № 19-к від 22 червня 2006 року
поновлена на посаді музичного керівника, про що зроблено запис в трудовій
книжці. В цьому ж акті зафіксовано, що ОСОБА_1 було запропоновано приступити до
виконання обов'язків, з чим вона погодилась. Зазначений акт підписаний
державним виконавцем, керівником навчального закладу Ковальовою Т.С. та
позивачкою (а. с. 10-11).

Наведені докази свідчать про те, що фактичне поновлення ОСОБА_1 на роботі
відбулося 23 червня 2006 року, тобто в день ознайомлення позивачки з наказом №
19-к від 22 червня 2006 року, коли вона мала реальну можливість приступити до
виконання трудових обов'язків.

Видані керівником ДНЗ № 9 накази від 23 травня 2006 року № 31, яким
позивачці виплачена середня заробітна плата за час вимушеного прогулу (а. с.
128), та від 24 травня 2006 року № 15-к, яким затверджено графік роботи
музичних керівників (а. с. 131), не можна вважати виконанням рішення суду,
оскільки в цих наказах не зазначено про поновлення на роботі ОСОБА_1, а відтак
вони не давали їй можливість приступити до виконання своїх трудових обов'язків.

Виходячи з викладеного, судом першої інстанції вірно визначено період
затримки виконання рішення суду - з 24 травня 2006 року по 22 червня 2006 року
включно, що становить 22 робочих дні.

Доводи
апелянта про те, що затримка виконання рішення суду про поновлення її на роботі
тривала до 6 липня 2006 року, коли вона фактично була допущена до роботи, не
заслуговують на увагу. Згідно з наказом керівника ДНЗ № 9 від 23 червня 2006
року № 59 ОСОБА_1 відсторонена від роботи з дітьми в зв'язку з тим, що вона не
пройшла медичний огляд (а. с. 119). Цей наказ на час розгляду справи не був
скасований. За змістом поняття «відсторонення від роботи» така дія може бути
вчинена лише щодо працівника, який перебуває у фактичних трудових відносинах з
власником. В даному випадку момент допущення позивачки до виконання попередніх
обов'язків після поновлення на роботі та момент відсторонення її від роботи
співпали в часі. Тому, якщо ОСОБА_1 вважає неправомірним відсторонення її від
роботи, вона вправі в установленому законом порядку оскаржити відповідний наказ
і заявити вимогу про стягнення середнього заробітку за період такого
відсторонення, в тому числі і на підставі ст. ст. 123, 169 КЗпП України, на які
вона посилається в апеляційній скарзі, а не за час затримки виконання рішення
суду про поновлення на роботі.

Що стосується розміру середнього заробітку за час затримки виконання
рішення суду про поновлення на роботі працівника, то згідно з пунктом 32
постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року N 9 «Про
практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь
працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з
незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи,
невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки
або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього
заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для
працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації)
менше двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за
фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення

Порядку обчислення
середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України
від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).

Суд першої інстанції наведених роз'яснень не врахував, у
зв'язку з чим невірно визначив розмір грошової суми, що підлягає стягненню на
користь позивачки. Посилання суду в цьому контексті на ст. 61 ЦПК України,
згідно з якою обставини, встановлені судовим рішенням, що набрало законної
сили, не доказуються при розгляді інших справ, є безпідставним, оскільки в
даному випадку мова йде про визначення розміру середнього заробітку за інший
період, ніж це було встановлено рішенням Луцького міськрайонного суду від 23
травня 2006 року, яким ОСОБА_1 поновлена на роботі.

Відповідно
до абзацу 1 пункту 10 Порядку у випадках підвищення тарифних ставок і посадових
окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів
законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах
(угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за
працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії
та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за
проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення.

Згідно з
наявною в матеріалах справи довідкою централізованої бухгалтерії дошкільних
навчальних закладів при управлінні освіти Луцького міськвиконкому від 18 липня
2006 року № 1322 оклад музичного керівника, на посаді якого працювала ОСОБА_1,
в період після її незаконного звільнення і до поновлення на роботі неодноразово
збільшувався, в зв'язку з чим заробітна плата вказаного працівника у квітні та
травні 2006 року (два календарних місяці, що передують події, з якою пов'язана
виплата середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду) становила
495,60 грн. в місяць (а. с. 6). Виходячи з цього, її середньоденна заробітна
плата у вказаний період - 24,78 грн. (495,60 х 2 : 40 (кількість робочих днів у
зазначених місяцях)). Тому стягненню на користь позивачки підлягає середній
заробіток за 22 дні затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі в
розмірі 545,16 грн. (24,78 х 22).

В зв'язку з викладеним та з врахуванням того, що оскаржувана ухвала суду
першої інстанції в означеній частині постановлена з порушенням вищенаведених
положень законодавства, її слід відповідно змінити.

Керуючись ст.
ст. 303, 307, 312, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Луцького міськрайонного суду міського суду Волинської області від 15
лютого 2007 року в даній справі змінити, виклавши друге речення резолютивної
частини цієї ухвали в такій редакції: «Стягнути з дошкільного навчального
закладу № 9 на користь ОСОБА_1 545 (п'ятсот сорок п'ять) грн. 16 коп.
середнього заробітку за час затримки виконання

рішення
Луцького міськрайонного суду від 23 травня 2006 року про поновлення її на
роботі».

В решті ухвалу
залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і
може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду
України протягом двох місяців з дня набрання законної сили.