УХВАЛА

іменем України

"13" березня 2007 року колегія суддів судової
палати в цивільних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

головуючого - Зварича С.Б.

суддів - Храпак Н.М, Гірського Б.О.

при секретарі -
Заєць К.В.

з участю - позивача ОСОБА_1 та  відповідача - приватного підприємця ОСОБА_2,

розглянувши  у  відкритому
судовому  засіданні   в  м.Тернополі   цивільну
справу  за

апеляційною скаргою приватного підприємця ОСОБА_2на
рішення

Тернопільського міськрайонного суду від 19 січня 2007
року по цивільній справі за

позовом
ОСОБА_1до приватного підприємця ОСОБА_2та авторизованого сервісного
центру ТзОВ "Менс-Сервіс" про усунення

недоліків товару та відшкодування моральної шкоди,

встановила:

у грудні 2006
року позивач ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до приватного підприємця
ОСОБА_2та авторизованого сервісного центру ТзОВ
"Менс-Сервіс" про усунення недоліків товару та відшкодування
моральної шкоди, посилаючись на те,
що 7 листопада 2005 року у приватного підприємця ОСОБА_2 ним був придбаний термінал мобільного зв"язку
"8опу Егісззоп К300І", а 1 вересня 2006 року він вимушений був здати вказаний телефон на
гарантійний ремонт, оскільки в ньому були неполадки, а саме з невідомих
причин тріснув навпіл пластмасовий джойстик. Проте, в усуненні даного пошкодження відповідачами йому було відмовлено, тому
просить суд зобов"язати їх солідарно усунути недоліки товару та
стягнути в його користь моральну шкоду в розмірі 735 грн.

В січні 2007
року позивач змінив позовні вимоги і просив зобов"язати усунути недоліки товару лише ПП ОСОБА_2 і відповідно з
неї стягнути моральну шкоду в зазначеному розмірі.

Справа № 22а - 299______________________ Головуючий у 1-й інстанції Тиха І.М.______

Категорія 43_____________________________ Доповідач Храпак Н.М.__________________

2

Рішенням
Тернопільського міськрайонного суду від 19 січня 2007 року позов задоволено.
Зобов'язано приватного підприємця ОСОБА_2усунути недоліки мобільного телефону марки "8опу Егісззоп К300і", серійний номер ІМЕІ НОМЕР_1, який
належить ОСОБА_1 Стягнено з ПП ОСОБА_2 в користь ОСОБА_1 735 грн. моральної
шкоди та 7,5 грн. в повернення сплачених ним витрат на інформаційно-технічне забезпечення судовго процесу та 51 грн.
судового збору в дохід держави.

В апеляційній
скарзі ОСОБА_2. просить рішення суду скасувати і справу направити на новий розгляд, посилаючись на те, що судом були неповністю
з"ясовані обставини справи, в зв"язку з чим висновки суду не
відповідають фактичним обставинам справи, порушені норми матеріального
та процесуального права.

В судовому
засіданні апелянт повністю підтримала апеляційну скаргу, зіславшись на мотиви
викладені в ній, позивач - заперечив апеляційну скаргу, вважаючи рішення
Тернопільського міськрайонного суду законним.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення сторін,
колегія суддів прийшла

до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з
таких підстав.

Задовільняючи
позов ОСОБА_1, суд виходив з того, що товар було прийнято у гарантійний ремонт,
уповноваженою на те особою, що діяла згідно договору, у відповідності до вимог
закону та з непошкодженими пломбами, що технічно виключає механічне пошкодження
плати споживачем, яке було виявлено при проведенні детальної діагностики товару сервісним центром в м.Львові,
вже після зняття пломб.

Проте, даний висновок суду суперечить матеріалам справи.

Як вбачається з довідки технічного стану спірного мобільного терміналу, що
при проведенні 9 вересня 2006 року діагностики виявлено сліди механічних
пошкоджень плати, що є порушенням
гарантійних умов, вказаних у гарантійному талоні.

Сам позивач в
судовому засіданні не заперечив, що несправності в мобільному телефоні виникли у вересні 2006 року, тобто через
10 місяців після придбання мобільного терміналу, а характер пошкоджень якраз
вказує на дії споживача при його використанні, а саме механічні
пошкодження, які виникли внаслідок порушення споживачем правил користування.

Згідно ст.679 ЦК України продавець відповідає за
недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або
з причин, які існували до цього моменту.
Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за
його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання
покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання
товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

У відповідності
до п.14 ст.18 Закону України "Про захист прав споживачів"
передбачено, що вимоги споживача не підлягають задоволенню, якщо недоліки
товару виникли внаслідок порушення
споживачем правил користування або зберігання товару.

3

Також, згідно п.5 Постанови Пленуму Верховного Суду України від
31.03.1995р. № 4 "Про судову практику в
справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" суд повинен
з"ясувати, чим підтверджується факт заподіяння потерпілому моральних чи фізичних страждань, яких моральних чи фізичних
страждань зазнав потерпілий, наявність причинного зв"язку між шкодою і
протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Судом вказаних обставин не було з"ясовано.

Крім цього, судом допущено порушення норм процесуального права. Зокрема, позивачем
змінювалися позовні вимоги, проте відповідача ПП ОСОБА_2 з цього приводу не повідомлялося. Також, в матеріалах
справи відсутні докази про належне повідомлення відповідача ПП ОСОБА_2 про
судове засідання, яке відбулося 19 січня 2007 року.

Враховуючи, що суд першої інстанції допустив порушення вимог процесуального
права, що не дає суду апеляційної інстанції
встановлювати нові факти і досліджувати нові докази, тому згідно ст.311 ЦПК України рішення суду слід скасувати, а
справу направити на новий розгляд.

При новому розгляді справи слід врахувати вищенаведене, більш повно
дослідити обставини справи і в залежності від встановленого
вирішити спір.

Керуючись
ст.ст.307 ч.1 п.5, 311 ч.1 п.3, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу приватного підприємця ОСОБА_2задовільнити.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду від 19 січня 2007 року
скасувати, а справу направити на новий судовий
розгляд в той же суд в іншому складі.

Ухвала апеляційного суду Тернопільської області
набирає чинності негайно, однак

може бути оскаржена в касаційному порядку
безпосередньо до Верховного Суду України

протягом двох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду
Тернопільської

області._________________________________