Справа № 22-ц-910                                              Головуючий у 1-й
інстанції: Шунько Г.О.
- 40                                                        Суддя-доповідач:
РІШЕННЯ

іменем
України

07  серпня 2007 року колегія суддів
судової палати з цивільних справ апеляційного

суду Сумської області в складі:

головуючого
-   Смирнової Т.В.,

суддів                           -  Ведмедь Н.І., Данильченко Л.О.,

з участю
секретаря судового засідання - Пархоменко
А.П.,

в присутності
осіб, які приймають участь у справі - представника позивача та представників
відповідача,

розглянула у
відкритому судовому засіданні у приміщенні апеляційного суду цивільну

справу

за апеляційною
скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтозахист»

на рішення
Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23 травня 2007 року

в  справі
за   позовом   ОСОБА_1до
Товариства  з   обмеженою

відповідальністю
«Нафтозахист»    про стягнення середнього
заробітку за час затримки

виконання
рішення суду про поновлення на роботі, -

Встановила:

09 січня
2007 рокуОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, мотивуючи свої вимоги тим, що
рішенням Апеляційного суду Сумської області від 15 листопада 2004 року він
поновлений на посаді юрисконсульта філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист».
Згідно цього рішення з відповідача підлягав стягненню середній заробіток за час
вимушеного прогулу в сумі 19 440 грн. Рішення в частині поновлення та стягнення
місячного заробітку підлягало негайному виконанню. При цьому відповідач виконав
рішення суду тільки в частині виплати йому місячного заробітку, а в іншій
частині відмовив, томуОСОБА_1 просив стягнути з відповідача 50 301 грн., що
складає середній заробіток за час затримки виконання рішення суду про
поновлення на роботі.

Рішенням
Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23 травня 2007 року в
даній справі позов задоволено.

Стягнуто
з ТОВ «Нафтозахист» на користь ОСОБА_1. середній заробіток за час затримки
виконання рішення Апеляційного суду Сумської області від 15 листопада 2004 року
у справі № 1430/2004 року про поновлення на роботі в сумі 50 301 грн. з
відповідним утриманням обов'язкових платежів до бюджету.

Стягнуто
з ТОВ «Нафтозахист»на користь держави судовий збір в розмірі 1 % від суми
позову.

Стягнуто
з ТОВ «Нафтозахист» 30 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення
розгляду справи.

8  апеляційній скарзі ТОВ
«Нафтозахист», посилаючись на неповне з'ясування судом

обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду
встановленим у

справі обставинам, порушення судом норм матеріального і процесуального
права, просить

скасувати вказане рішення суду та постановити нове рішення, яким в
задоволенні позову

відмовити у повному обсязі.

Зазначає,
що суд не врахував той факт, що з 01 грудня 2004 року філія «Нафтозахист-Схід»
ТОВ «Нафтозахист» повністю припинила свою діяльність, єдиним працівником ТОВ
«Нафтозахист» є директор цього товариства, що знаходиться у м. Київ. З 15
листопада 2004 року - моменту ухваленні рішення про поновлення Апеляційним
судом Сумської області,ОСОБА_1 не звертався до ДВС за місцем знаходження або
реєстрації ТОВ «Нафтозахист»

2

у м. Києві. При
цьому судом дані
факти не були враховані, тобто не було враховано причину невиконання рішення
про поновлення позивача на роботі.

Також
вказує на невірність встановлення судом періоду, за який повинен обраховуватися
середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

Судом
першої інстанції встановлено, що позивач працював юрисконсультом Філії
«Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист» в період з 09 липня по 10 листопада 2003
року і був звільнений за п. 1 ст. 40 КЗпП України.

Рішенням
Апеляційного суду Сумської області від 15 листопада 2004 рокуОСОБА_1 поновлений
на посаді юрисконсульта Філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист». Стягнуто з
відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі
19440 грн. Рішення суду в частині поновлення на роботі і стягнення місячного
заробітку в сумі 1620 грн. підлягає негайному виконанні.

17
листопада 2004 рокуОСОБА_1 звернувся до керівника Філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ
«Нафтозахист» з письмовою заявою про поновлення його на роботі на посаді
юрисконсульта та про виплату місячного заробітку на підставі рішення
апеляційного суду.

Відповідач
сплатив ОСОБА_1. місячний заробіток в сумі 1620 грн., в іншій частині рішення
суду виконати відмовився.

19  листопада 2004 рокуОСОБА_1
звернувся з письмовою заявою до ДВС Роменського міського управління юстиції про
примусове виконання рішення суду про поновлення його на посаді юрисконсульта
Філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист».

07  грудня 2004 року ДВС відкрила
виконавче провадження і направило директору

філії лист з вимогою про добровільне виконання рішення.

На
пропозицію державного виконавця добровільно поновити позивача на роботі,
директор Філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист» Іванов Є.Г. відмовився,
мотивуючи свої вимоги тим, що в штатному розкладі станом на 01 грудня 2004 року
посади юрисконсульта немає.

27
грудня 2004 року державним виконавцем до боржника застосований штраф і наданий
новий строк до 30 січня 2005 року для добровільного виконання рішення суду про
поновлення ОСОБА_1. на посаді юрисконсульта. Проте після вжитих державних
виконавцем заходів позивач не був поновлений на роботі.

8   квітня 2005 рокуОСОБА_1 звернувся
до Господарського суду м. Києва про

визнання ТОВ «Нафтозахист» банкрутом, постановою якого 22 вересня 2005 року
порушено

справу про банкрутство та призначено ліквідатором ОСОБА_2

ОСОБА_2
у період з 22 вересня 2005 року по 20 грудня 2005 року, на правах ліквідатора
ТОВ «Нафтозахист», видав наказ № 4 від 29 вересня 2005 року про
поновленняОСОБА_1 на посаді юрисконсульта Філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ
«Нафтозахист» на підставі рішення Апеляційного суду Сумської області, а 14
грудня 2005 року видав наказ про звільнення ОСОБА_1. з цієї посади на підставі
п.3 ст. 38 КЗпП України.

ТОВ
«Нафтозахист» не погодилося з ухвалою суду в частині призначення ліквідатором
ОСОБА_2 і оскаржило її до Вищого господарського суду України.

20 грудня 2005 року Вищий
господарський суд України скасував ухвалу апеляційного

господарського суду в частині призначення ліквідатором ОСОБА_2, визнавши
проведення

його призначення з порушенням закону.

ОСОБА_1. звернувся до
Роменського міськрайонного суду із заявою та отримав 09 грудня 2005 року
судовий наказ про стягнення з ТОВ «Нафтозахист» на його користь середнього
заробітку за час затримки виконання рішення суду про поновлення на роботі в
сумі 17 739 грн.

Проте,
08 серпня 2006 року на підставі скарги ТОВ «Нафтозахист» судовий наказ від 09
грудня 2005 року був скасований і рекомендовано ОСОБА_1. звернутися до суду з
позовом, що він й виконав 09 січня 2007 року.

3

За
період з 15 листопада 2004 року по 23 травня 2007 року кількість робочих днів
становить 621 день. Середній заробіток за час затримки виконання рішення суду
складає 50 301 грн.

Перевіривши
рішення в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача,
вивчивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає
частковому задоволенню з наступних підстав.

Суд
першої інстанції вірно з'ясував спірні правовідносини, але при вирішенні даного
спору порушив норми матеріального права, тому рішення суду підлягає зміні.

З
матеріалів справи вбачається, що рішенням Апеляційного суду Сумської області
від 15 листопада 2004 рокуОСОБА_1 поновлений на посаді юрисконсульта філії
«Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист» Стягнуто з відповідача на його користь
середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 19 940 грн. В частині
негайного виконання по виплаті місячного платежу в розмірі 1620 грн. рішення
виконано в добровільному порядку (ах. 8-10).

07
грудня 2004 року Державною виконавчою службою відкрито провадження по виконанню
рішення суду про поновлення позивача на роботі.

29
вересня 2005 рокуОСОБА_1 наказом № 4, виданого ліквідатором ТОВ «Нафтозахист»,
був поновлений на посаді юрисконсульта філії «Нафтозахист-Схід» ТОВ
«Нафтозахист».

Відповідно
до ст. 24 КЗпП України поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання
власником або уповноваженим ним органом наказу про це (а.с. 24).

З
мотивами суду про те, що призначення ліквідатором ТОВ «Нафтозахист» ОСОБА_2
відбулося з порушенням чинного законодавства, а тому його дії відносно видання
наказу про поновлення ОСОБА_1. на роботі є такими, що вчинені не уповноваженою
особою, і не беруться до уваги, колегія судців погодитися не може, оскільки в
матеріалах справи немає жодного доказу про те, що в зв'язку з цим наказ № 4,
виданий ліквідатором, є недійсним або скасований наступним ліквідатором.

За таких
обставин колегія судців вважає, щоОСОБА_1 є поновленим на посаді юрисконсульта
29 вересня 2005 року, про що він зазначає і в своїх позовних вимогах (а.с. 6).

Факт
поновлення підтверджується і постановою державного виконавця ДВС Роменського
управління юстиції від 12 жовтня 2005 року про закінчення виконавчого
провадження в зв'язку з поновленням ОСОБА_1. на посаді юрисконсульта філії
«Нафтозахист-Схід» ТОВ «Нафтозахист».

Відповідно
до ст. 236 КЗпП України оплата вимушеного прогулу при затримці виконання
рішення про поновлення на роботі працівника має місце у разі затримки власником
або уповноваженим ним органом виконання рішення органу, який розглядав трудовий
спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу
роботу працівника . Цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього
заробітку або різниці в заробітку за час затримки.

Згідно
свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності -фізичної
особи від 20 серпня 2003 рокуОСОБА_1 є фізичною особою - підприємцем. Тобто
його доходи, одержані від підприємницької діяльності не є заробітною платою,
оскільки згідно ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена,
як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган
виплачує працівнику за виконану ним роботу.

4

Отже,
колегія судців вважає, що факт роботи підприємцем не є перешкодою для одержання
середньомісячного заробітку за час затримки виконання рішення.

З
матеріалів справи вбачається, що державним виконавцем за невиконання вказаного
рішення від 27 грудня 2004 року до ТОВ «Нафтозахист» застосовано штраф згідно
ст. 87 Закону України «Про виконавче провадження», що є підтвердженням ухилення
відповідача від виконання рішення суду про поновлення на роботі.

Отже,
виходячи з викладеного, колегія судців вважає, що за таких обставин стягненню з
ТОВ «Нафтозахист» на користь позивача підлягає середній заробіток в сумі 17 739
грн., виходячи з того, що рішення суду про поновлення на роботі не було
виконано протягом 219 робочих днів (35 днів за 2004 рік - 12 днів листопада і
23 дні грудня; та 184 робочих дні 2005 року), а середньоденний заробіток
складає 81 грн. Тобто, 81 грн.  219 днів
= 17 739 грн.

Стосовно
уточнених та збільшених позовних вимог ОСОБА_1. щодо стягнення на його користь
середнього заробітку за більший період, а саме: по 23 травня 2007 року, тобто
по день прийняття рішення судом першої інстанції, колегія судців вважає, що
дані вимоги в частині збільшення періоду стягнення середнього заробітку
задоволенню не підлягають, оскільки ст. 236 КЗпП України не охоплюються.

У
відповідності зі ст. 309 ч.1 п.4 ЦПК України підставою для зміни рішення суду
першої інстанції є порушення норм матеріального та процесуального права, а тому
колегія судців вважає, що рішення Роменського міськрайонного суду Сумської
області від 23 травня 2007 року в даній справі підлягає зміні. При цьому з
відповідача на користь позивача підлягає стягненню 17 739 грн., а не 50 301
грн., як зазначено в рішенні суду першої інстанції.

На підставі
викладеного, керуючись ст.ст. 307 ч.1 п.3, 309 ч.1 п.п. 1, 3 і 4, 313, 316

ЦПК України, -

Вирішила:

Апеляційну
скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтозахист» задовольнити
частково.

Рішення
Роменського міськрайонного суду Сумської області від 23 травня 2007 року в
даній справі змінити.

Стягнути
з Товариства з обмеженою відповідальністю «Нафтозахист» на користь ОСОБА_1 17
739 грн. середнього заробітку за затримку виконання рішення про поновлення на
роботі за період з 15 листопада 2004 року по 29 вересня 2005 року.

Рішення
набрало законної сили, і з цього часу протягом двох місяців може бути оскаржено
в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду України.