Справа № 22ац-801/07р                                             Головуючий
у 1 інстанції Дзюба М.
Категорія №40                                                                Доповідач Трушков М. М.
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26вересня 2007р колегія суддів судової палати у
цивільних справах Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого
Баркової Л.Л. Кучерявої В.Ф.,  Трушкова
М. М.  при секретарі Стрілецькій О.В.

розглянувши
у відкритому судовому засіданні в м.
Маріуполі справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства „
Маріупольський морський торговельний порт „ про скасування наказу про
звільнення ,  поновлення на роботі,  стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу і відшкодування моральної шкоди за апеляційною скаргою ДП „
Маріупольський морський торговельний порт" /далі порт/ на рішення
Приморського районного суду м.  Маріуполя
від 27.06 2007 року,  -

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2006
року ОСОБА_1 звернувся до суду з даним позовом.

Зазначав,  що працював у відповідача водієм - докером
комплексної бригади .22 вересня 2006 року за наказом № 936 був звільнений за п.
4  ст.
40 КЗОТ України
за прогул без поважних причин 23.08. 2006 року. Проте,  прогул він не робив,  до 18 серпня 2006 року був у плановій
відпустці,  а з 18.08. 2006 року до
22.08. 2006 року включно,  на лікарняному
листу.. Про зміну графіку і перевід у другу зміну він не знав. З наказом № 452
від 17.08. 2006 року. Згоди на перевід не давав. Звільнення проведено без згоди
профспілкового комітету,  у якому він
займає посаду замісника голови профспілки. Просив поновити його на роботі,  стягнути з відповідача заробіток за час
вимушеного прогулу,  моральну шкоду в
розмірі 10 000грн. і судові витрати.

Рішенням
Приморського районного суду м.  Маріуполя
від 27 червня 2007 року позов задоволений. Визнано незаконним та скасовано
наказ № 935/к від 22.09. 2006 року про звільнення ОСОБА_1 за статтею 40п.4 КЗпП
України. ОСОБА_1 поновлений на роботі на посаді механізатора / водія -докера/
комплексної бригади на вантажна - розвантажувальних роботах бази внутрішній
портової механізації ДП „ Маріупольський морський торговельний порт".
Стягнуто з ДП „ Маріупольський морський торговельний порт" на користь
ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.09. 2006 року до
27.06. 2007 року в сумі 21 609, 68грн,
виключивши з цієї суми податки та обов'язкові платежі,  у відшкодування моральної шкоди 2000грн,  у відшкодування витрат на правову допомогу
-1500грн. В решті позовних вимог відмовлено.

Додатковим
рішенням суду від 07 серпня 2007 року рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1
на роботі допущено до негайного виконання.

В апеляційній
скарзі   порт   просить рішення суду скасувати,  в задоволенні позову відмовити,    посилаючись   на
порушення   судом   норм
матеріального   права,    на

невідповідність   висновків суду обставинам справи,    неповне з'ясування   обставин,
що мають значення для справи.

Заслухавши
суддю - доповідача,  пояснення
представника порту ОСОБА_2,  який доводи
скарги підтримав,  заперечення ОСОБА_1 і
його представника ОСОБА_3,  які просили
рішення суду залишити без зміни,
перевіривши законність і обгрунтованість рішення,  колегія суддів вважає,  що скарга підлягає частковому задоволенню з
наступних підстав.

Задовольняючи
позовні вимоги ОСОБА_1 про поновлення на роботі і стягуючи з порту на його
користь середній заробіток за час вимушеного прогулу суд першої інстанції
виходив з доведеності порушення портом норм закону при звільненні позивача і
необхідності стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу в
сумі 21 609, 68грн.

Між тим,  розрахунок суми середнього
заробітку за визначенням суду за 9 місяців і 5 днів,  не відповідає методиці його обчислення.
Тому,  погодитися з даним розрахунком
суду не можна.

Судом
першої інстанції встановлено і це підтверджується матеріалами справи,  що позивач працював по змінному графіку. За
цим графіком він,  після
лікарняного,  повинен був працювати
24.08. 2006 року. Про переміщення в другу зміну повідомлений не був,  тому не міг приступити до роботи 23.08. 2006
року. Розірвання трудового договору з ініціативи власника відбулося без
попередньої згоди на це профспілкового органу. На запит суду від 02. 04. 2007
року Всеукраїнська профспілка „ Захист справедливості" не надала згоди на
звільнення ОСОБА_1 Тому суд першої інстанції прийшов до правильного висновку
про поновлення позивача на роботі.

Вирішуючи
питання про відшкодування моральної шкоди суд врахував обставини справи і
ступень моральних страждань позивача. її розмір визначений з врахуванням вимог
розумності і справедливості.

Рішення
суду в цій частини відповідає встановленим обставинам справи,  ухвалено з додержанням норм матеріального і
процесуального права і підстав для його скасування немає.

Відповідно
до положень статті 97 КЗпП України оплата плати працівників здійснюється за
погодинною ,  відрядною або іншими
системами оплати праці.

За
змістом п. 2 Постанови КМУ № 100 від 08.02. 1995 року з наступними змінами та
доповненнями „Про порядок обчислення середньої заробітної плати „ середня
заробітна плата за час вимушеного прогулу обчислюється виходячи з виплат за
останні два місяці роботи,  що передують
звільненню.

Як вбачається з
матеріалів справи оплата праці позивача була погодинною. Його середньомісячний
заробіток за липень і серпень 2006 року складав 927, 99грн. за 51 годину і 419,
47 за 44 відпрацьованих години. Отже,
його середня заробітна плата за одну годину,  із розрахунку двох місяців,  що передували звільненню ,  складала 14, 18грн. З урахуванням змінного
графіку роботи позивача за період з 23.09. 2006 року до 27 06. 2007 року його
заробіток склав 21 525, 24грн. у тому числі: Вересень 2006 року - 623,  92грн./ 14,
18грн. х 44год.; жовтень 2006 року - 2339, 70грн./ 14, 18 х 165;
листопад 2006 року - 2339, 70 грн./14, 18 х 165/грудень 2006р - 2495, 68 /14,
18 х 176/; січень 2007 року - 2339, 70грн. / 14, 18х 165/; лютий 2007р - 2183,
72 /14, 18 х 154/ березень 2007 р. - 2339, 70грн. / 14, 18 х 165/; квітень 2007
р. -2495, 68грн. / 14, 18 х 176/;

травень
2007 р - 2339, 70грн./ 14, 18 х 165/; червень 2007 р- 2027, 74грн. /14, 18 х
143/. За 22 вересня 2006 року,  позивач
отримав оплату при звільненні.

Суд
першої інстанції стягуючи за час вимушеного прогулу 21609грн68коп. не врахував
вищезазначені вимоги норм закону і помилково стягнув зазначену суму. Тому
рішення в цій частині підлягає зміні.

Доводи   апеляційної скарги,  наведені
відповідачем щодо неправильності поновлення позивача на роботі,  висновків суду не спростовують і до уваги не приймаються..

Керуючись  ст.
ст. 303,  307, 309 ЦПК України
,  колегія судців -

ВИРІШИЛА:

Апеляційну  скаргу ДП „ Маріупольський  морський торговельний порт „ частково
задовольнити.

Рішення
Приморського районного суду м.  Маріуполя
від 27 червня 2007 року в частині стягнення середнього заробітку за час
вимушеного прогулу змінити.

Стягнути з ДП „ Маріупольський морський торговельний порт на користь
ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22 вересня
2006 року до 27 червня 2007 року в сумі 21 525, 24грн.24 коп. / двадцять одна
тисяча п'ятсот двадцять пьять грн./ виключивши з цієї суми податки та обов'язкові
платежі. В решті частини рішення суду залишити без зміни.

Рішення набирає
чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржено протягом двох
місяців в касаційному порядку.