Справа № 523/5252/25
Номер провадження 3/523/2006/25
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" серпня 2025 р. м. Одеса

Суддя Пересипського районного суду м. Одеси Далеко К.О., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Південного офісу Держаудитслужби про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, генерального директора Акціонерного товариства «ОДЕЦЬКА ТЕЦ», місце проживання: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КпАП України,-

ВСТАНОВИВ:

18.03.2024 року заступником начальника відділу контролю в галузі промисловості, енергетики, транспорту та фінансових послуг Південного офісу Держаудитслужби Добруником В.І. складено протокол про адміністративне правопорушення № 15-0041/2025/пр. про те, що ОСОБА_1 допустив порушення законодавства про закупівлі, а саме:

- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: Замовником на порушення підпункту 2) пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, підпункту 14.6.2 пункту 14,6 розділу 14 та п. 2 Додатку 2 «Порядок визначення та зміни ціни постачання електричної енергії» договору про постачання/закупівлю електричної енергії Споживачу від 28.02.2023 № 86 (далі - Договір № 86, Договір), при внесенні змін до істотної умови Договору № 86 додатковою угодою від 11.09.2023 № 5 безпідставно з 01 вересня 2023 року змінено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 4,94604 грн із ПДВ до 5,513352 гри із ПДВ, без документального та обґрунтованого підтвердження наявності факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Отже, під час здійснення такої закупівлі Замовник порушив принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, які передбачені пунктом 2 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі». Дії ОСОБА_1 кваліфікували за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 з`явився, вину у вчиненні адміністративного правопорушення не визнав, заперечував проти складеного відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, надав письмові пояснення та заявив клопотання про закриття провадження у справі за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Зазначив, що його дії відповідали чинному законодавству.

У судове засідання з`явилась представник Південного офісу Держаудитслужби Копиця С.М., яка просила притягнути ОСОБА_1 до адміністративного відповідальності, оскільки ним при внесенні змін до істотної умови Договору № 86 додатковою угодою від 11.09.2023 № 5 безпідставно з 01 вересня 2023 року змінено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 4,94604 грн із ПДВ до 5,513352 гри із ПДВ.

Під-час розгляду протоколу про адміністративне правопорушення, судом встановлено, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2025 року у справі №420/9152/25 визнано протиправним та скасовано пункт 1 Вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства від 17.03.2025 №151505-14/1130-2025, що видана Південним офісом Держаудитслужби. Разом із тим, на час винесення судом даної постанови, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2025 року не набрало законної сили, подано апеляційну скаргу до П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Суд зазначає, що відкладення або зупинення розгляду даної справи до розгляду П`ятим апеляційним адміністративним судом апеляційної скарги на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19.05.2025 року у справі №420/9152/25, враховуючи що суддя Далеко К.О. буде перебувати у відпустці з 13.08.2025 року по 12.09.2025 року, призвело би до порушення строків розгляду справи, враховуючи ч.7 ст. 38 КУпАП, відповідно до якої адміністративне стягнення за вчинення правопорушень, передбачених частинами третьою - шостою статті 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом одного року з дня його виявлення (у даному випадку, до 27.02.2026) , але не пізніше двох років з дня його вчинення (у даному випадку, до 11.09.2024).

З огляду на викладене, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , представника Південного офісу Держаудитслужби Копиця С.М., дослідивши матеріали справи, суд доходить таких висновків.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до вимог ст.280 КУпАП, суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст.252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 3 ст.164-14 КУпАП передбачена відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Згідно ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, а також іншими документами.

Судом встановлено, що відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником 08.02.2023 оприлюднено оголошення про проведення закупівлі за процедурою відкритих торгів з особливостями за номером ID: UA-2023-02-08-008571-a за предметом закупівлі згідно з ДК 021:2015: 09310000-5 - Електрична енергія очікуваною вартістю 20 156 057,50 гривень.

Зазначену закупівлю Замовником здійснено відповідно до річного плану закупівель на 2023 рік із змінами (протокольне рішення (протокол) Уповноваженої особи Замовника від 08.02.2023 № 08/02-01), який оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-P-2023-02-08-002786-a.

Замовником по зазначеній закупівлі було обрано процедуру відкритих торгів з особливостями (протокольне рішення (протокол) Уповноваженої особи Замовника від 8.02.2023 № 08/02-02) відповідно до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів. робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178.

Очікувана вартість закупівлі за 1 кВт*год із ПДВ визначена Замовником на підставі комерційних пропозицій, отриманих від наступних суб`єктів господарювання: ТОВ «ЗЕВС ТРЕЙДІНГ» (4,98 грн), ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» (4,87450 грн) та ТОВ «ВОЛЬТ ЕНЕРДЖІ» 15.03 гривень).

До участі у зазначеній закупівлі подано пропозицію в електронному вигляді через електронну систему закупівель одним учасником - товариством з обмеженою відповідальністю «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» (код згідно з , далі - ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ») 15.02.2023 з первинною та остаточною пропозицією 17 715 828,60 грн. ПДВ.

Електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, не проводила оцінку такої тендерної пропозиції та визначила таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною.

Перевіркою відповідності тендерної пропозиції ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» умовам та вимогам Тендерної документації порушень не встановлено.

Відповідно до протоколу уповноваженої особи Замовника від 20.02.2023 № 20/02-03 учасника ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» визначено переможцем закупівлі.

За результатами проведеної закупівлі між Замовником (Споживач) та ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» (Постачальник) укладено договір про постачання/закупівлю електричної енергії Споживачу від 28.02.2023 № 86 далі - Договір №86) з очікуваним договірним обсягом закупівлі електричної енергії 4_135 000 кВт*год на суму 17 715 828,60 грн, до якого внесені зміни відповідно до наступних додаткових угод: від 28.02.2023 № 1, від 15.05.2023 №2, від 07.07.2023 № 3, від 03.08.2023 № 4 та від 11.09.2023 №5.

Згідно підп. 14.6.2 п. 14.6 розділу 14 Договору № 86: «Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 19 Особливостей, зокрема:

- погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Сторони протягом дії цього договору вносять зміни у Договір в частині ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на ринку. В такому випадку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару. Наявність факту коливання ціни товару на ринку підтверджується довідкою (актами) (завіреними копіями довідок) компетентного органу (Торгово-промислової палати України та/або її регіональних представництв або ДП «Держзовнішінформ», абоДП «Укрпромзовнішекспертиза», або Довідкою щодо офіційних даних про середньозважені ціпи електричної енергії, які оприлюднює ДП «Оператор ринку» чи іншого погодженого Сторонами органу щодо величини коливання на ринку. В письмовому зверненні Постачальник наводить посилання на зміни в нормативно-правових актах щодо формування ціни або умов постачання електричної енергії, на підставі яких вносяться зміни/доповнення в Порядок визначення та зміни ціни постачання електричної енергії».

Згідно з Порядком визначення та зміни ціни постачання електричної енергії, який є Додатком 2 до Договору № 86:

«1. Ціна (тариф) за одиницю товару (1 кВт*год електричної енергії) ґрунтується на всіх фактичних складових ціни електроенергії та включає в себе:

- закупівельну ціну/середньо закупівельну ціну електричної енергії на відповідному сегменті ринку;

- тариф, встановлений Регулятором для оператора системи передачі за передачу електричної енергії;

- платіж за здійснення операцій купівлі-продажу на відповідному сегменті ринку відповідно до його правил, у тому числі затверджений Регулятором;

- середньозважені ціни за небаланси електричної енергії;

- ставку внеску на регулювання, згідно з рішенням Регулятора;

- ставку податку на підакцизний товар;

- витрати Постачальника за послуги постачання електричної енергії;

- витрати на сплату податків і зборів (обов`язкових платежів) та інших платежів, усі інші витрати, необхідні для належної поставки Товару.

2. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється шляхом укладання додаткової угоди, з урахуванням пункту 1 цього Додатку. В такому випадку Постачальник письмово звертається до Споживача щодо зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни на ринку «на добу вперед» підтверджується інформацією з сайту Оператора ринку https://www.oree.com.ua/.

Зміна регульованих (цін) тарифів на послуги з розподілу та/або передачі електричної енергії підтверджується постановами Регулятора, що затверджені у встановленому порядку».

Згідно з додатковою угодою від 03.08.2023 № 4 до Договору № 86, укладеною між AT «ОДЕСЬКА ТЕЦ» в особі Генерального директора ОСОБА_2 та ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» в особі директора ОСОБА_3 сторони дійшли згоди внести зміни до абз. 2 п. 5.1 Договору та викласти його в наступній редакції: «Ціна за 1 кВт*год електричної енергії з 01 серпня 2023 року складає 4,12170 грн без ПДВ».

Наведена додаткова угода була укладена у зв`язку зі зміною середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за липень 2023 року у порівнянні до середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН по ОЕС за лютий 2023 року, відповідно до інформації на сайті ДП «Оператор ринку», на 14,2%, постачальник ТОВ «Південна енергопостачальна компанія» письмово звернувся до АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» з відповідним листом від 01.08.2023 року №105, в якому просив розглянути можливість збільшення ціни 1 кВт*год за Договором на 14%, починаючи з 1 серпня 2023 року.

На підтвердження коливання ціни на організованому сегменту ринку РДН було надано довідку ДП «Держзовнішінформ» від 01.08.2023 року №121/119, що складено на підставі даних сайту ДП «Оператор ринку».

Довідка ДП «Держзовнішінформ» містила дані щодо середньозваженої ціни РДН ОЕС за період 1-28 лютого 2023 року та за період 01-31 липня 2023 року відповідно до інформації з сайту АТ «ОПЕРАТОР РИНКУ» (це зазначено також в першому абзаці довідки), та вказані середньозважені ціни з довідки повністю відповідали середньозваженим цінам з сайту.

Зміна ціни на електричну енергію відповідно до додаткової угоди №4 від 03.08.2023 року була здійснена пропорційно відсотку коливання. Відповідно до довідки ДП «Держзовнішінформ» відбулось коливання ціни в бік збільшення на 14,20%. В додатковій угоді №4 від 03.08.2023 року зафіксовано збільшення коливання ціни на 14%.

Суд зазначає, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 18.03.2024 року, Південний офіс Держаудитслужби не встановив порушень при укладенні додаткової угоди від 03.08.2023 № 4 до Договору № 86, укладеної між AT «ОДЕСЬКА ТЕЦ» в особі Генерального директора ОСОБА_1 та ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» в особі директора ОСОБА_3 .

Згідно з додатковою угодою від 11.09.2023 № 5 до Договору № 86, укладеною між AT «ОДЕСЬКА ТЕЦ» в особі Генерального директора ОСОБА_1 та ТОВ «ПІВДЕННА ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ» в особі директора ОСОБА_3 сторони дійшли згоди внести зміни до абз. 2 п. 5.1 Договору та викласти його в наступній редакції: «Ціна за 1 кВт*год електричної енергії з 01 вересня 2023 року складає 4,59446 грн. без ПДВ».

У зв`язку зі зміною середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» за серпень 2023 року у порівнянні до середньозваженої ціни купівлі-продажу електричної енергії на РДН по ОЕС за липень 2023 року, відповідно до інформації на сайті ДП «Оператор ринку», на 13,42%, постачальник ТОВ «Південна енергопостачальна компанія» письмово звернувся до АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» з відповідним листом від 01.09.2023 року №121, в якому просив розглянути можливість збільшення ціни 1 кВт*год за Договором на 13%, починаючи з 1 вересня 2023 року.

На підтвердження коливання ціни на організованому сегменту ринку РДН було надано довідку ДП «Держзовнішінформ» від 01.09.2023 року №121/147.

Довідка ДП «Держзовнішінформ» містила дані щодо середньозваженої ціни РДН ОЕС за 01-31 липня 2023 року (3669,87 грн.) та за період 01-31 серпня 2023 року (4162,23 грн.) відповідно до інформації з сайту АТ «ОПЕРАТОР РИНКУ» (це зазначено також в першому абзаці довідки), та вказані середньозважені ціни з довідки повністю відповідали середньозваженим цінам з сайту.

Судом встановлено, що середньозважена ціна на сайті Оператора ринку станом на 01.09.2023 складає 3 753,44 грн; середньозважена ціна електричної енергії на сайті Оператора ринку, станом на 11.09.2023 складає 4077,08 грн.

Відповідно, визначена у додатковій угоді від 11.09.2023 № 5 до Договору № 86 ціна 4,59446 грн. вище всіх середньозважених цін, визначених як ДП «Держзовнішінформ», так і на сайті Оператора, за період липень, серпень, 01.09.2023, 11.09.2023.

Відповідно до вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

- збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

Відповідно до п. 3-7 розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до п. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, яка набрала чинності 19.10.2022 та діяла станом на час укладення додаткових угод, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема:

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку «на добу наперед», що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 не передбачає внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі», а лише встановлює певні особливості щодо процедури здійснення публічних закупівель під час дії воєнного стану. (постанови Верховного Суду від 18.06.2024 у справі № 922/2595/23, від 01.10.2024 у справі № 918/779/23).

Верховний Суд у постанові від 28.08.2024 у справі № 918/694/23 вказав на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 деталізує випадки для можливості зміни сторонами правочину ціни договору в порядку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та не встановлює іншого алгоритму розрахунку процентного співвідношення ціноутворення передбаченого даною нормою.

Верховний Суд зазначає, що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору.

При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.

Водночас, на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринкового ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Також, Верховний Суд у постанові від 06.02.2025 у справі № 916/747/24 дійшов висновків, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

У постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами у договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний уже укладений договір і щоб не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду: від 12.11.2024 у справі № 910/19784/23, від 10.09.2024 у справі № 918/703/23, від 02.07.2024 у справі № 910/13579/23, від 14.05.2024 у справі № 917/1010/22).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість усім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Водночас метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (постанови Верховного Суду: від 10.12.2024 у справі № 924/413/24, від 15.10.2024 у справі № 918/18/24, від 08.10.2024 у справі № 918/728/23.

Таким чином, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Велика Палата Верховного суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 відступила від висновків викладених у зазначеній постанові та виснувала, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

Висновок Верховного Суду щодо застосування положень п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» є сталим і послідовним, зокрема він сформований і в постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22.

Аналогічні правові позиції викладені у постанові Касаційного господарського суду від 10.12.2024 року по справі №924/413/24.

Ухвалюючи постанову від 04.09.2024 у справі № 924/71/24, Верховний Суд погодився із висновками суду апеляційної інстанції про можливість внесення змін до договору на підставі пункту 7 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі зміни тарифів на передачу та/або розподіл електричної енергії, яка мала місце у період з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткової угоди з огляду на те, що суд апеляційної інстанції встановив дотримання постачальником електричної енергії споживчу визначеної як законодавством, так і умовами договору процедури підвищення ціни, а також наявність обставин, з якими пов`язана можливість збільшення ціни, у тому числі за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, а також із пред`явленим учасником обґрунтованого документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку.

Верховний Суд у постанові від 28.08.2024 у справі 918/694/23 зазначав, що механізм (методика, спосіб) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку, формування критерія, ознаки значного/незначного коливання ціни на товар оцінюються судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням всіх обставин справи, специфіки товару, терміну дії договору про закупівлю тощо і не може ставитися у залежність від висновку суду у одній окремо взятій справі чи обмежуватися будь-якими порівняннями з іншими справами.

Верховний Суд, зокрема, у постанові від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, зазначав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Верховний Суд у справі № 927/491/19 вказав, що перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору з певною ціною та її подальше підвищення внаслідок так званого коливання є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов`язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору. Умовою такого підвищення обов`язково є неможливість спрогнозувати таке підвищення та закласти відповідні ризики при формуванні тендерної пропозиції. Зазначене є особливо актуальним у тому випадку, якщо коливання цін на товар обумовлюється його сезонним характером або у випадку, коли за умовами тендерної документації товар повинен бути наявним у постачальника. На зазначене звернув увагу Верховний Суд у постанові від 02.07.2024 у справі № 910/13579/23.

Верховний суд у справі від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22 вказує, що в частині доказів на підтвердження коливання ціни товару на ринку слід виходити як з аналізу норм чинного законодавства щодо повноважень та функцій суб`єктів надання такої інформації (наприклад, можна віднести, зокрема Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації, тощо) так і положень щодо доказів, які закріплені у главі 5 Розділу 1 ГПК України.

В документах, які видає відповідна компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору.

Як вже зазначав суд, визначена у додатковій угоді від 11.09.2023 № 5 до Договору № 86 ціна 4,59446 грн. вище всіх середньозважених цін, визначених як ДП «Держзовнішінформ», так і на сайті Оператора, за період липень, серпень, 01.09.2023, 11.09.2023.

З огляду на викладене, суд погоджується із висновками протоколу про адміністративне правопорушення від 18.04.2024 №15-0041/2025/пр, що в порушення підпункту 2) пункту 19 Особливостей утиснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178, підпункту 14.6.2 пункту 14.6 розділу 14 Договору № 86, AT «Одеська ТЕЦ» без належного документального підтвердження факту коливання (збільшення) ціни на електричну енергію з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю, безпідставно з 01 вересня 2023 року змінена ціна за одиницю товару, що призвело до проведення зайвих виплат за спожиту протягом періоду з вересня по грудень 2023 року електричну енергію на загальну суму 548 208,90 гривень.

Окремо суд зауважує на тому, що за додатковою угодою від 11.09.2023 № 5 до Договору №86, відбулось збільшення на 13% ціни товару, тобто більше ніж 10 % від ціни товару, визначеної в основному договорі.

Відповідно до частин 5, 6 статті 13 Закону «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом».

Згідно ст. 129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

Рішенням Конституційного Суду України від 26 травня 2015 року № 5-рп/2015 щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 276 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що у наведених положеннях Кодексу визначено систему правових механізмів щодо забезпечення дотримання прав особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, на стадії розгляду уповноваженим органом (посадовою особою) справи про адміністративне правопорушення, зокрема, з метою запобігти безпідставному притягненню такої особи до відповідальності.

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Адміністративні справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафних санкцій має саме суб`єкт владних повноважень (п.110 рішення ЕСПЛ у справі «Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" (Vastberga taxi Aktiebolag and Vulic v. Sweden № 36985/97).

ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що «…суд не може відшуковувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом)» (справи «Малофєєв проти Росії», рішення від 30.05.2013 року та «Карелін проти Росії», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року).

Згідно з положеннями ч.1 ст.284 КУпАП, по справі про адміністративне правопорушення, орган (посадова особа) виносить одну з таких постанов: 1) про накладення адміністративного стягнення; 2) про застосування заходів впливу, передбачених статтею 24-1 цього Кодексу; 3) про закриття справи.

Враховуючи вищенаведені висновки чинного законодавства, сталу практику Верховного Суду з розгляду аналогічних питань, суд дійшов висновків про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

При накладенні стягнення суд враховує характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Обираючи вид стягнення, суд зазначає, що обставин, які пом`якшують відповідальність ОСОБА_1 , не встановлено.

Обставин, передбачених статтею 35 КУпАП, які обтяжують відповідальність, не встановлено.

З метою виховання ОСОБА_1 у дусі додержання законів України, а також запобігання вчиненню ним нових правопорушень, необхідним та достатнім є накладення на нього адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що передбачено частиною 3 статті 164-14 КУпАП.

На підставі статті 40-1 КУпАП, пункту 5 частини 2 статті 4 Закону України «Про судовий збір», з правопорушника на користь держави підлягає стягненню судовий збір в сумі 605 грн 60 коп.

На підставі викладеного, керуючись статтями 24, 40-1, частиною 3 статті 164-14, статтями 276-280, 283, 285 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 164-14 КУпАП, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн 00 коп. (двадцять п`ять тисяч п`ятсот гривень).

Стягнути з ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , на користь держави судовий збір в розмірі 605 грн 60 коп. (шістсот п`ять грн. 60 копійок).

Роз`яснити особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що штраф має бути сплачений добровільно не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення постанови про накладення штрафу після набрання нею законної сили, а в разі оскарження постанови, не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення.

Документ, що підтверджує сплату штрафу не пізніше трьох робочих днів після закінчення вказаного строку, має бути наданий (надісланий) правопорушником до суду.

У разі несплати штрафу у добровільному порядку у встановлений строк, копія постанови буде направлена до відділу державної виконавчої служби для примусового виконання.

У порядку примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу, визначеного у відповідній статті КУпАП та зазначеного у постанові про стягнення штрафу.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути пред`явлена до виконання протягом трьох місяців.

Суддя: К.О. Далеко