ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1104/25 Справа № 182/1459/25 Суддя у 1-й інстанції - Чуприна А. П. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна І. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 квітня 2025 року

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 березня 2025 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянство України, місце роботи - продавець стажувальник магазину "Шинок", що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчинені правопорушень, передбачених за ч. 1 ст. 164 та ч.1 ст. 156 КУпАП, та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією вилучених об`єктів торгівлі згідно протоколів особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 25.01.2025 року, стягнуто судовий збір у розмірі 605,60 грн. в дохід держави, -

в с т а н о в и л а :

постановою Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.03.2025 року встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ВАД № 645002 від 25.01.2025 року, 25.01.2025 року, приблизно о 12.00 годин, в АДРЕСА_2 в магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", ОСОБА_1 з метою отримання прибутку, здійснювала торгівлю тютюновими виробами без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, чим порушила вимоги ст.3, 19 Господарського кодексу України.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ВАД № 645001 від 25.01.2025 року, 25.01.2025 року, приблизно о 12.00 годин, в м. Нікополь по просп. Трубників 25, будучи продавцем-стажувальником в магазині "Шинок", ОСОБА_1 здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, відповідно до п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України.

На зазначену постанову особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , подала апеляційну скаргу в якій просить постанову суду скасувати, провадження по справі закрити у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. Вказує, що ОСОБА_1 інкриміновано порушення порядку провадження господарської діяльності, за ч. 1 ст. 164 КУпАП, разом з цим під визначенням господарської діяльності розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. При цьому, систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу, а саме не менше ніж три рази протягом одного календарного року. Матеріали справи, вказаних даних не містять.

Наголошує, що за відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

Стверджує, що в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито об`єктивну сторону правопорушення, а саме кому продавались тютюнові вироби, що продаж мав систематичний характер та був факт отримання доходу, а також відсутні такі належні та допустимі докази.

Вказує, що у правопорушенні, передбаченому ч. 1 ст. 164 КУпАП, є спеціальний суб`єкт суб`єкт господарювання, однак матеріали справи не містять доказів, що вона є суб`єктом господарювання. Більш того, за місцем виявлення правопорушення, господарську діяльність здійснює ОСОБА_2 , у якої є ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрита суб`єктивна сторона, а саме форма вини. Стверджує, що вона надавала письмові пояснення під тиском працівників поліції.

Крім того, зауважує, що інкриміноване їй адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 156 КУпАП, жодним чином не зафіксоване та не підтверджене. Наполягає, що не здійснювала продаж тютюнових виробів без марок акцизного податку, про що зазначила в письмових поясненнях. В матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження реалізації. При цьому вилучені тютюнові вироби, придбані нею для особистого користування.

Наголошує, що обшук у приміщенні магазину проводився без її згоди і за відсутності жодних правових підстав.

Стверджує, що поліцейськими порушено вимоги Інструкції щодо безперервності відео фіксації правопорушення.

ОСОБА_1 у засідання апеляційної інстанції не прибула, при цьому належним чином повідомлялась про день, час і місце апеляційного розгляду даної справи. Клопотань про відкладення розгляду до суду не надходило.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 294 КУпАП України, апеляційний перегляд здійснюється суддею апеляційного суду протягом двадцяти днів з дня надходження справи до суду.

До цього ж, відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення від 07.07.1989 року ЄСПЛ у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"). Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 зазначеної Конвеції (§66-69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року в справі "Смірнова проти України").

За таких обстави, керуючись ст. 268 КУпАП України, суд апеляційної інстанції вважає можливим розглянути цю справу за відсутністю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на підставі доказів, що містяться в матеріалах справи.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо змісту оскарженої постанови судді місцевого суду та доводів захисту, викладених ним у апеляційній скарзі; вивчивши, перевіривши та оцінивши матеріали адміністративної справи, обміркувавши наведені доводи, суд апеляційної інстанції прийшов до наступних висновків.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У відповідності до ч. 1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Положеннями ст. 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в даному випадку, передбаченого ст. 124 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Разом з цим, як встановлено судом апеляційної інстанції, суддею Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області відповідно до винесеної постанови від 18 березня 2025 року, самостійно не встановлено обставин справи, а лише наявне посилання на протокол про адміністративне правопорушення. В своїй мотивувальній частині, судом першої інстанції фактично не встановлені обставини справи, не досліджено факт адміністративного правопорушення, не зазначено про наявність чи відсутність ознак вказаного правопорушення. Взагалі не зазначено обставин, які безпосередньо встановлені судом.

Особливістю правозастосовної діяльності у судочинстві є те, що збирання та попереднє встановлення фактів здійснюється одними особами, а прийняття рішення по суті іншими. Незважаючи на те, чи така попередня діяльність має офіційний характер, орган правозастосування, перш ніж прийняти правове рішення, зобов`язаний оцінити її результати, переконатись в тому, що фактична ситуація, передбачена гіпотезою відповідної правової норми, в наявності. Суд, який здійснює судовий розгляд, не вправі обмежитись наданими фактами без їх власної оцінки.

З огляду на зазначене, такі істотні порушення тягнуть за собою скасування судового рішення та постановлення нової постанови судом апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення, апеляційний суд враховує положення ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Як на докази вини ОСОБА_1 , до обох протоколів про адміністративне правопорушення ВАД №645002 від 25.01.2025 року та ВАД №645001 від 25.01.2025 року надано електронний рапорт, протокол особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 25.01.2025 року, наданими копії документів ФОП та письмовими поясненнями ОСОБА_1 , відповідно до яких, остання зазначила, що особисто придбала тютюнові вироби для подальшої реалізації, квитанцію про отримання вилучених речей №9 та доданими фото.

Вказані дії ОСОБА_1 інкриміновані за ч. 1 ст. 164 та ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП, передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання.

Об`єктивна сторона правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без одержання відповідних дозвільних документів.

Відповідно до ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 Господарського кодексу України передбачено, що підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Одним із джерел доказів та документом, що офіційно засвідчує подію адміністративного правопорушення, є протокол про адміністративне правопорушення.

Вимоги до змісту протоколу про адміністративне правопорушення містить стаття 256 КУпАП, якою, поряд з іншим, передбачені викладення суті адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих та інше. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Разом із тим, у протоколі не зазначено усіх обставин вчинення адміністративного правопорушення, не викладено відомостей про те, яким чином ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, що саме, кому та коли збувала, що є об`єктивною стороною інкримінованого правопорушення. Окрім того відсутня інформація про самостійність, регулярність та тривалість діяльності ОСОБА_1 , отримання від такої діяльності прибутку.

Крім того, апеляційний суд зауважує, що визнавальні показання не можуть бути єдиним доказом вини особи, якщо такі обставини не підтверджуються з іншими доказами, які узгоджуються з показаннями особи.

Так ОСОБА_1 в письмових поясненнях, які наразі не підтримує, показала, що особисто придбала тютюнові вироби для подальшої їх реалізації, однак нею не зазначено, а працівниками поліції не доведено, що такий продаж здійснювався та здійснювався саме у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 ».

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначає, що вона придбала тютюнові вироби задля власного вживання. Інших доказів продажу тютюнових виробів без марок акцизного податку, що відповідає правовій кваліфікації ч. 1 ст. 156 КУпАП, або продажу тютюнових виробів без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, матеріали справи не містять. Зокрема, відсутні вилучені кошти, добуті від продажу тютюнових виробів, пояснення свідків про здійснення покупки тютюнових виробів, пояснення ФОП ОСОБА_2 , яка саме має ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та здійснює свою діяльність за адресою знаходження магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », відповідно місцем роботи ОСОБА_1 .

Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, посадовими особами встановлено, що ОСОБА_1 є продавцем-стажувальником у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », вказане унеможливлює встановлювати її, як суб`єкта за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки будучі працівником магазину продавцем, не може окремо суб`єктом адміністративного правопорушення у сфері господарської діяльності, як суб`єкт господарювання, адже самостійно не здійснює господарську діяльність.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд вважає, що матеріали справи не містять достатньо належних та допустимих доказів, на підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Разом з цим, норма ч. 1 ст. 156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

При цьому у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 зазначено, що остання порушила п.226.5 ст. 226 Податкового Кодексу України.

Відповідно до вказаної норми закону маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Вказана норма закону, на думку апеляційного суду повністю не охоплює інкримінованого виду діяльності та відповідно вчинення протиправних діянь ОСОБА_1 , додаткових законів, або інших нормативно-правових актів, які б вказували на конкретне порушення останньою норм закону, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Системне тлумачення цього Закону дає підстави дійти висновку, що роздрібна або оптова торгівля дозволяється суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю або найманому працівнику такого суб`єкту господарювання. Саме щодо вказаних осіб може настати адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Однак, матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_1 відноситься до суб`єктів даного правопорушення, є фізичною особою підприємцем, чи належним чином оформленим найманим працівником.

Поміж цим, працівником поліції встановлено, фізичну особу-підприємця, якою здійснюється торгівля, зокрема ФОП « ОСОБА_2 », отже остання є суб`єктом господарювання, працівником у якої є ОСОБА_1 .

Крім того, як наведено раніше, матеріали справи не містять жодних відомостей на підтвердження об`єктивної сторони інкримінованого правопорушення, а саме факту торгівлі тютюновими виробами ОСОБА_1 .

Апеляційний суд звертає увагу, що як на доказ вини ОСОБА_1 надано рапорт, відповідно до якого, 25.01.2025 року о 14-14 годині зі служби 102 надійшло повідомлення про те, що за адресою: м. Нікополь, вул. Княжна, 37, ринок Прометей, ОСОБА_3 , знаходячись на ринку Прометей, здійснювала торгівлю тютюновими виробами з рук.

Вказаний рапорт взагалі не відповідає фактичним обставинам викладеним в протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , щодо місця вчинення та щодо особи, якою здійснюється торгівля.

Наведені обставини, поза розумним сумнівом вказують на недоведеність вини ОСОБА_1 у здійснені продажу тютюновими виробами без марок акцизного податку та без державної реалізації, як суб`єкта господарювання, оскільки матеріали справи не містять жодних доказів, які підтверджують факт самої торгівлі, що є обов`язковою ознакою адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП., крім того, матеріалами справи не підтверджено, що ОСОБА_1 є суб`єктом даних адміністративних правопорушень, зокрема є суб`єктом господарювання, або особою, яка самостійно та систематично здійснює дії, які вказують на проведення господарської діяльності.

У відповідності до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суд має обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення «поза розумним сумнівом», оскільки таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпції, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою причетність до скоєння правопорушення.

Відповідно ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції є нормами прямої дії, а згідно ч. 2 ст. 62 Основного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Відповідно до правової позиції ЄСПЛ «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п. 43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). «Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Ретельно дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить переконання про відсутність в діях ОСОБА_4 складу правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки її вина не доказана належними та допустимими доказами.

Так, приписами ст. 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, апеляційний суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та ч. 1 ст. 156 КУпАП в діях ОСОБА_1 .

На підставі викладеного та керуючись статтями 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и л а :

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову Дніпропетровської області від 18 березня 2025 року, щодо ОСОБА_1 , скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Вилучені речі, відповідно до протоколів особистого огляду, огляду речей та їх вилучення від 25.01.2025 року, повернути за належністю власнику.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ірина СВІЯГІНА