Номер провадження: 33/813/619/25
Головуючий у першій інстанції Донцов Д.Ю. Доповідач Лозко Ю. П.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2025 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Лозко Ю.П.,

за участю секретаря судового засідання Пересипка Д.В., захисниці особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Стаматової Нелі Іванівни, представниці Південного офісу Державної аудиторської служби України Копиці Світлани Миколаївни

розглянувши апеляційну скаргу захисниці Стаматової Нелі Іванівни

на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 року

встановив:

Постановою судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн. Вирішено питання щодо судового збору.

Судом першої інстанції встановлено, що при проведенні ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Одесміськелектротанс (далі Замовник), Південним офісом Держаудитслужби виявлено порушення законодавства про закупівлі: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: замовником на порушення вимог підпункту 2 пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами) (далі - Особливості), пункту 5.4.2 розділу 5 договору про постачання електричної енергії споживачу від 30 грудня 2022 року №052/У-П/2022/282 (далі - Договір) при внесенні змін до істотної умови Договору додатковими угодами від 17 липня 2023 року №6, від 16 серпня 2023 № 7 до Договору безпідставно змінив ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 5,19552 грн з ПДВ до 5,73360 грн з ПДВ, з 5,73360 грн з ПДВ до 5,96040 грн з ПДВ відповідно без документального підтвердження наявності факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Отже, під час здійснення такої закупівлі Замовник порушив принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, які передбачені пунктом 2 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) (далі - Закон). А також на порушення вимог підпункту 8 пункту 19 Особливостей та частини шостої статті 41 Закону Замовник уклав додаткову угоду від 25 грудня 2023 року №12 до Договору в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році.

В апеляційній скарзі захисниця Стаматова Н.І., яка діє в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

За доводами апеляційної скарги суд першої інстанції безпідставно відхилив експертні висновки Черкаської торгово-промислової палати від 13 липня 2023 року №О-240 та від 14 серпня 2023 року №О-306, які підтверджують факт коливання середньозваженої ціни на електричну енергію саме після укладення додаткових угод про зміну ціни. Судом не враховано, що зазначені висновки зроблені на основі даних з офіційного сайту АТ «Оператор ринку». Є безпідставними обґрунтування, що наведені експертні висновки торгово-промислової палати не можуть бути підставою для зміни умов договору з причини того, що ними не підтверджується факт коливання ціни на електричну енергію па ринку у проміжок часу між укладанням додаткової угоди від 11 липня 2023 року №5 і додаткової угоди від 17 липня 2023 року №6, та додаткової угоди від 17 липня 2023 року №6 і додаткової угоди від 16 серпня 2023 року №7, оскільки як підпунктом 2 пункту 19 Особливостей, так і умовами договору, встановлено, що коливання ціни, яке відбулося з моменту укладення договору є підставою для внесення змін у ціну товару (електричної енергії). Тому, підвищення ціни на товар (електричну енергію) було документально підтвердженим та обґрунтованим, а додаткові угоди №6 та №7 укладено відповідно до вимог законодавства, тому у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення. Крім того, судом не надано оцінку діям уповноваженої особи з питань закупівель на підприємстві, не проаналізовано ступінь вини особи, що притягається до адміністративної відповідальності, з огляду на багатоскладову процедуру погодження укладення будь-яких договорів у комунальному підприємстві з юридичним, економічним, технічним відділом, бухгалтерією, у тому числі, додаткових договорів про внесення змін у ціну договору про постачання електричної енергії. На переконання захисниці є необґрунтованими висновки суду про те, що ОСОБА_1 є відповідальною особою за прийняття рішення щодо внесення змін до істотних умов договору, зважаючи на те, що нею були підписані вказані вище додаткові угоди. Ані судом під час розгляду справи, ані Державною аудиторською службою України під час складення протоколу про адміністративне правопорушення, не встановлювалося коло повноважень, обов`язки, дії (бездіяльність) особи, відповідальної за проведення процедури закупівлі в КП «Одесміськелектротранс». Суд також не врахував, що в КП «Одесміськелектротранс» здійснюється внутрішнє погодження і візування зі структурними підрозділами, посадовими особами, які відповідно до своєї компетенції займаються питаннями, порушеними в проєкті документа, тобто підписанню будь-якого договору чи додаткової угоди передує його погодження відповідними відділами (посадовими особами), тому ОСОБА_1 перед підписанням додаткової угоди №12 від 25 грудня 2023 року, на підставі погоджень відповідних відділів, була впевнена у правомірності вірності розрахованих сум. Матеріали справи не містять розрахунок КП «Одесміськелектротранс» суми продовження строку дії договору у порядку підпункту 8 пункту 19 Особливостей та ч.6 ст. 41 Закону. Також до матеріалів справи не долучено додаткову угоду №11, що на думку захисниці, не дає можливості впевнитись у вірності розрахунку Південного офісу держаудитслужби стосовно перевищення 20% суми договору, а також виключає його перевірку судом під час судового розгляду. Звертає увагу, що в оскаржуваній постанові відсутній висновок щодо кваліфікації дій ОСОБА_1 за вчинення яких саме дій її визнано винною та за що саме накладено стягнення, що є грубим порушенням вимог закону, оскільки особа має право у чіткій та однозначній формі знати за які дії вона притягається до відповідальності.

Разом з апеляційною скаргою захисниця подала клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, яке обґрунтовує тим, що ОСОБА_1 не була обізнаною про факт складення відносно неї протоколу про адміністративне правопорушення, справу розглянуто судом без її участі, копію оскаржуваної постанови вона не отримувала, що перешкодило їй своєчасно звернутися з апеляційною скаргою.

На вказану апеляційну скаргу представниця Південного офісу Державної аудиторської служби України Копиця С.М. подала пояснення в яких просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 року без змін. Як на підставу законності оскаржуваної постанови та правильності висновків суду першої інстанції щодо недотримання

ОСОБА_1 вимог п.2 ч.1 ст.5 Закону, посилається на те, що розрахункові періоди, зазначені у висновках, які виступають документальним підтвердженням факту коливання ціни та підставою для укладання додаткових угод, не відповідають фактичним періодам, в які підвищено ціну електричної енергії, відповідно до актів приймання-передачі електричної енергії. Просить врахувати висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07 серпня 2024 року за результатами розгляду справи №910/401/23, зокрема те, що довідки Торгово - промислової палати України не підтверджують коливання ціни на електричну енергію з дати укладання Договору до дати укладання останньої додаткової угоди, якою підвищено ціну за одиницю товару, а також те, що укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 6 Закону України "Про публічні закупівлі". Щодо порушення ОСОБА_1 вимог п.п.8п.19 Особливостей та ч.6 ст. 41 Закону, зазначає, що відповідно листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24 листопада 2020 року № 3304-04/69987-06 20 відсотків відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності). В матеріалах справи в повному обсязі є докази які містять відомості необхідні для «можливості суду впевнитись у вірності розрахунку Південного офісу Держаудитслужби стосовно перевищення 20% суми Договору», а саме дані щодо: остаточної (кінцевої) вартості Договору з урахуванням змін внесених додатковою угодою від 22.12.2023 № 11 до Договору - 187 707 724,32 грн; загальної суми Договору на період січень-лютий 2024 року встановленої додатковою угодою від 25.12.2023 № 12 до Договору - 39 821 599,99 грн. - за результатом співставлення яких встановлено, що сума за додатковою угодою від 25 грудня 2023 року №12 складає 21,21% від суми визначеної в Договорі (39 821 599,99 х 100 % / 187 707 724,32 = 21,21 %). Крмі цього, звертає увагу, що акт ревізії від 26 липня 2024 року №151506-11/69 підписаний об`єктом контролю без зауважень.

В судовому засіданні захисниця Стаматова Н.І. підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представниця Південного офісу Державної аудиторської служби України

Копиця С.М. заперечувала проти задоволення апеляційної скарги.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Відповідно до ч. 6 ст. 294 КУпАП неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи, крім випадків, коли є поважні причини неявки або в суду відсутня інформація про належне повідомлення цих осіб.

Зважаючи на положення статті 268 КУпАП, які не містять імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, апеляційний суд, врахувавши фактичні обставини справи, вважає за можливе розглянути справу за відсутності ОСОБА_1 .

Вислухавши захисницю Стаматову Н.І. та представницю Південного офісу Державної аудиторської служби України Копицю С.М., перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Строк на апеляційне оскарження, пропущений із поважних причин, може бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи.

При вирішенні питання про можливість поновлення пропущеного процесуального строку, суд має зважати на причини, які слугували перешкодами у реалізації особою права на апеляційне оскарження.

Поважними причинами потрібно вважати лише ті обставини, які були об`єктивно непереборними, тобто не залежали від волевиявлення особи, яка подала апеляційну скаргу, пов`язані з дійсно істотними обставинами, перешкодами чи труднощами, що унеможливили або ускладнили можливість своєчасного звернення до суду у визначений законом строк.

Вирішуючи питання про поновлення строку на апеляційне оскарження, суд повинен у сукупності оцінити всі обставини справи, навести мотиви щодо поважності чи неповажності причин пропуску строку на апеляційне оскарження та зазначити, з яких підстав подане скаржником клопотання може бути задоволене.

Лише наявність об`єктивних перешкод для своєчасної реалізації прав щодо оскарження судового рішення в апеляційному порядку у строк, встановлений процесуальним законом, може бути підставою для висновку про пропуск строку апеляційного оскарження з поважних причин.

Відповідно до ч. 1 ст. 285 КУпАП постанова оголошується негайно після закінчення розгляду справи. Копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

Так, оскаржувана постанова суддею прийнята 13 листопада 2024 року, тому строк на її апеляційне оскарження у відповідності до ст. 294 КУпАП розпочався з 14 листопада 2024 року і закінчився 25 листопада 2024 року.

З матеріалів справи убачається, що справу розглянуто без участі ОСОБА_1 , остання копію оскаржуваної постанови у порядку, передбаченому ст. 285 КУпАП не отримувала, з матеріалами справи захисниця Стаматова Н.І. ознайомилася 30 січня 2025 року, апеляційна скарга подана 05 лютого 2025 року.

З огляду на вказане, апеляційний суд доходить висновку, що наведені апелянтом доводи у якості причин пропуску строку на апеляційне оскарження є поважними, у зв`язку з чим клопотання про поновлення строку підлягає задоволенню.

Приймаючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції виходив із того, що вина ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення підтверджується протоколом про адміністративне правопорушення №15-0192/2024/пр від 16 вересня 2024 року; витягом з акта ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності комунального підприємства «Одесміськелектротранс» за період з 01 січня 2020 року по 31 березня 2024 року від 26 липня 2024 р. №151506-11/69; копією договору від 30 грудня 2022 року про постачання електричної енергії споживачу з додатками; копією додаткової угоди №5 від 01 липня 2023 року; копією додаткової угоди №6 від 17 липня 2023 року; копією додаткової угоди №7 від 16 серпня 2023 року; копією додаткової угоди №12 від 25 грудня 2023 року; копією експертного висновку №О-240 від 13 липня 2023 року Черкаської торгово-промислової палати; копією експертного висновку №О-306 від 14 серпня 2023 року Черкаської торгово-промислової палати; копією наказу від 07 лютого 2023 року №145; копією розпорядження від 03 лютого 2023 року; копією розпорядження від 27 грудня 2023 року; копією перерахунку зайвосплаченої КП «ОМЕТ» суми за електроенергію внаслідок укладання додаткових угод всупереч законодавству ТОВ «ЮГ-ГАЗ» по договору від 30 грудня 2022 р.; роздруківкою із сайту Prozorro; та іншими доказами, що містяться в матеріалах справи.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками судді, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно із ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Таким чином під час розгляду справи, законодавець покладає на суд обов`язок, обумовлений з`ясуванням істотних обставин справи, перелік яких визначено законом, які слугують правовими підставами (підґрунтям) для прийняття рішення про визнання особи винуватою у скоєнні інкримінованого правопорушення та застосування до неї заходу державного примусу у вигляді накладення стягнення.

При цьому, законодавець у положеннях ст. 7 КУпАП констатує, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція вказаної норми ст. 164-14 КУпАП, серед іншого, передбачає відповідальність за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, указана норма за своєю властивістю є бланкетною, тобто з метою її застосування та врегулювання суспільних відносин, виникає необхідність звернення до нормативно-правових актів, які детально регламентують порядок укладення, виконання та внесення змін до договорів про постачання електричної енергії, укладених відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відтак, тягар доказування на предмет доведеності достатності доказів винуватості ОСОБА_1 у скоєні інкримінованого адміністративного правопорушення покладено на особу, що складала протокол про адміністративне правопорушення, тобто у даному випадку уповноважену службову особу держаудитслужби.

Обов`язок органу (особи), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, нести тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі ст. 62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії №15-0192/2024/пр від 16 вересня 2024 року, складеного головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу моніторингу та перевірки закупівель Південного офісу Держаудитслужби Сараін Ю.В., ОСОБА_1 звинувачується у тому, що вона допустила порушення законодавства про закупівлі: внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, а саме: замовником на порушення вимог підпункту 2 пункту 19 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників. передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (зі змінами) (далі - Особливості), пункту 5.4.2 розділу 5 договору про постачання електричної енергії споживачу від 30 грудня 2022 року №052/У-П/2022/282 (далі - Договір) при внесенні змін до істотної умови Договору додатковими угодами від 17 липня 2023 року №6, від 16 серпня 2023 № 7 до Договору безпідставно змінив ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 5,19552 грн з ПДВ до 5,73360 грн з ПДВ, з 5,73360 грн з ПДВ до 5,96040 грн з ПДВ відповідно без документального підтвердження наявності факту коливання ціни електричної енергії на ринку. Отже, під час здійснення такої закупівлі Замовник порушив принципи максимальної економії, ефективності та пропорційності, які передбачені пунктом 2 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) (далі - Закон). А також на порушення вимог підпункту 8 пункту 19 Особливостей та частини шостої статті 41 Закону Замовник уклав додаткову угоду від 25 грудня 2023 року №12 до Договору в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році.

До зазначеного вище протоколу, на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого адміністративного правопорушення, також надано сукупність письмових доказів.

06 грудня 2022 року КП «Одесміськелектротранс» оприлюднив на вебсайті Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю 36400000 кВт/год електричної енергії з терміном постачання до 31 грудня 2023 року, з очікуваною вартістю 291200000 грн з ПДВ (ідентифікатор закупівлі № UA-2022-12-06-010760-а, далі - відкриті торги).

Участь у відкритих торгах взяло два учасники: ТОВ «ЮГ-ГАЗ» (первинна пропозиція 209664000 грн з ПДВ; остаточна пропозиція 199107999,96 грн з ПДВ) та ТОВ «Укр Газ Ресурс» (первинна пропозиція 202020000 грн з ПДВ; остаточна пропозиція 199108000 грн з ПДВ). За результатами проведення торгів, переможцем визнано ТОВ «ЮГ-ГАЗ» (а.с. 71-79).

30 грудня 2022 року між КП «Одесміськелектротранс» та ТОВ «ЮГ-ГАЗ» укладено договір №052/У-П/2022/282 про постачання електричної енергії споживачу (далі договір) на таких умовах.

Очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії складає 36400000 кВт/год (п.2.1).

Обсяги закупівлі електричної енергії можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та фактичної потреби споживача (п. 2.2).

Загальна ціна договору складає 165923333,30 грн без ПДВ, крім того ПДВ 33184666,66 грн, разом ціна договору становить 199107999,96 грн. Ціна за одиницю електричної енергії (1 кВт/год електричної енергії) становить 4, грн без ПДВ, ПДВ 0,7 грн, разом з ПДВ 5,47 грн (п.5.2).

Зміна ціни за одиницю товару (електричної енергії) може відбуватися відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та постанови КМУ №1178 від 12 жовтня 2022 року «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (щодо зміни ціни), крім випадків: один раз на місяць, допускається зміна ціни в бік збільшення за одиницю товару (електричної енергії) у разі коливання ціни такого товару (електричної енергії) на ринку «на добу наперед», що відбулося з моменту укладення договору або останнього внесення змін до договору в частині зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії).Зміна ціни за одиницю товару (електричну енергію) здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в п.5.2. У випадку коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, постачальник письмово звертається до споживача щодо зміни ціни за одиницю товару (електричної енергії). Наявність факту коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку підтверджується довідками відповідних органів, установи, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін на товар (електричної енергії) на ринку, щодо розміру цін на товар (електричну енергію) на момент укладання відповідної додаткової угоди. Коливання цін на ринку має бути обґрунтовано та підтверджуватися даними АТ «Оператор ринку», а саме даними розміщеними на офіційному сайті http://www.oree.com.ua (п. 5.4.2).

Ціна за 1 кВТ/год електричної енергії може бути змінена з дати підписання сторонами відповідної Додаткової угоди, з урахуванням пунктів 5.4 цього договору (п.5.6).

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни умов у зв`язку із застосуванням положень ч.6 ст. 41 Закону, а саме для договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку. Дані зміни можуть бути внесені до закінчення терміну дії договору, 20% буде відраховуватися від початкової суми укладеного договору про закупівлю (пп.3, п. 13.1).

Вказаний вище договір від КП «Одесміськелектротранс» підписано в.о. директора Мандрус І.С., від «ЮГ-Газ» директором ОСОБА_2 (а.с. 21-33).

Протягом 2023 року до вказаного вище договору вносилися зміни шляхом укладення таких додаткових угод (з тих, що містяться у матеріалах справи):

-додатковою угодою №5 від 01 липня 2023 року зменшено ціну за одиницю електричної енергії (1 кВт/год електричної енергії) до 5,19552 з ПДВ. Зменшено очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії до 35747470,22797 кВт/год (а.с. 46-47).

-додатковою угодою №6 від 17 липня 2023 року зменшено очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії до 33116406,28178 кВт/год. Зменшено загальну ціну договору до 187707724,32 грн з ПДВ. Збільшено ціну за одиницю електричної енергії (1 кВт/год електричної енергії) до 5,73360 грн з ПДВ (а.с. 49-50).

-додатковою угодою №7 від 16 серпня 2023 року зменшено очікуваний загальний обсяг споживання електричної енергії до 32693907,066640 кВт/год. Збільшено ціну за одиницю електричної енергії (1 кВт/год електричної енергії) до 5,96040 грн з ПДВ (а.с. 52-53).

-додатковою угодою №12 від 25 грудня 2023 року пункт 2.1 договору доповнено наступним абзацом: «Очікуваний загальний обсяг споживання у січні-лютому 2024 року складає 6338818,689 кВт/год». Також доповнено пункт 5.2 договору абзацом наступного змісту: «загальна сума цього договору на період січень-лютий 2024 року складає 39821599,99 грн з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% - 6636933,33 грн» (а.с. 55-56).

Відповідно до експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-240 від 13 липня 2023 року встановлено, що коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за I декаду липня (01-10 липня) 2023 року відносно 1 липня 2023 року в торговій зоні ОЕС України, згідно інформації АТ «Оператор ринку», по результатам торгів на РДН, становить: +14,96% (а.с. 58).

Згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №О-306 від 14 серпня 2023 року встановлено, що коливання середньозваженої ціни електричної енергії: за I декаду серпня (01-10 серпня) 2023 року відносно 17 липня 2023 року в торговій зоні ОЕС України, згідно інформації АТ «Оператор ринку», по результатам торгів на РДН, становить: +5,48% (а.с. 59).

На підставі розпорядження міського голови від 03 лютого 2023 року №132К ОСОБА_1 призначено на посаду директора КП «Одесміськелектротранс», звільнено її від виконання обов`язків заступника директора зазначеного комунального підприємства, з окладом згідно зі штатним розписом, з 07 лютого 2023 року за контрактом (а.с.68).

Відповідно до розпорядження міського голови від 27 грудня 2023 року №1307К ОСОБА_1 звільнено з посади директора КП «Одесміськелектротранс», за угодою сторін, відповідно до п.1 ст. 36 КЗпП України, 29 грудня 2023 року (а.с. 69).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначені Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон).

Закупівлі здійснюються за такими принципами максимальна економія, ефективність та пропорційність (п.2 ч.1 ст. 5 Закону).

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч.1 ст. 41 Закону).

Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (ч.6 ст. 41 Закону).

За порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України. За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України (стаття 44 Закону).

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі Особливості).

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення. Зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону (підпункти 2,8 пункту 19 Особливостей).

Загальні правові, економічні та соціальні засади створення торгово-промислових палат в Україні, встановлює організаційно-правові форми і напрями їх діяльності, а також принципи їх взаємовідносин з державою, визначені Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні».

Торгово-промислові палати мають право проводити за дорученням державних органів незалежну експертизу проектів нормативно-правових актів з питань економіки, зовнішньоекономічних зв`язків, а також з інших питань, що стосуються прав та інтересів підприємців. Проводити на замовлення українських та іноземних підприємців експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість. Торгово-промислова палата України та торгово-промислові палати України залучаються до надання експертних висновків про походження товарів в тих випадках, коли відповідно до міжнародних договорів України повноваження видачі сертифікатів походження товарів надані митному органу, якщо інше не визначено такими міжнародними договорами. Порядок надання експертних висновків встановлюється Кабінетом Міністрів України (ч.1 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»).

В пунктах 8.77, 8.78 постанови Верховного Суду від 07 березня 2024 року у справі №910/401/23, на яку посилається представник держаудитслужби на стадії апеляційного перегляду, зазначено, що: «Суди прийшли до висновку, що вказані довідки Торгово - промислової палати України не підтверджують коливання ціни на електричну енергію впродовж періоду з 29.12.2020 по 26.08.2021, а тому суди не прийняли їх до уваги в якості належних та допустимих доказів в розумінні статей 76, 77, 78, 79, 91 ГПК України на підтвердження наявності обґрунтованих підстав для внесення змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу шляхом укладення Додаткових угод №2-4. Суди попередніх інстанцій звернули увагу на те, що для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції. Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним. Незважаючи на те, що Законом України "Про публічні закупівлі" не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим».

Апеляційний суд зауважує, що розгляд справи про адміністративне правопорушення, здійснюється виключно (лише) в межах звинувачення, сформульованого у протоколі про адміністративне правопорушення.

Звертаючись до суду з протоколом про адміністративне правопорушення, держаудитслужба, як на підставу порушення ОСОБА_1 вимог п.2 ч.5 статті Закону, посилається на те, що на підставі укладених нею додаткових угод №6 від 17 липня 2023 року та №77 від 16 серпня 2023 року, якими внесено зміни до договору №052/У-П/2022/282 про постачання електричної енергії споживачу, укладеного 30 грудня 2022 року між КП «Одесміськелектротранс» та ТОВ «ЮГ-ГАЗ», було безпідставно змінено ціну за 1 кВт*год електричної енергії з 5,19552 грн з ПДВ до 5,73660 грн з ПДВ, з 5,73360 грн до 5,96040 з ПДВ без документального підтвердження наявності факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

При цьому, на переконання органу, що склав протокол про адміністративне правопорушення, експерті висновки Черкаської торгово-промислової палати, що містяться у матеріалах справи не можуть слугувати належним джерелом підтвердження обґрунтованості збільшення розміру ціни електричної енергії, оскільки у них відображена інформація за період, яка не охоплює весь проміжок часу між укладаннями додаткових угод №5,6,7.

На стадії ж апеляційного перегляду справи, представник держаудитслужби, посилаючись на практику розгляду Верховним Судом господарських спорів, зазначає, що довідка, видана торгово-промисловою палатою не є належним доказом, який може підтверджувати зазначену вище обставину.

Проте з такими твердження органу, що склав протокол про адміністративне правопорушення, апеляційний суд не погоджується з огляду на таке.

Як убачається з матеріалів справи, в обґрунтування збільшення розміру вартості ціни за одиницю електричної енергії, ТОВ «ЮГ-Газ» надав експерті висновки №О-240 від 13 липня 2023 року, та №О-306 від 14 серпня 2023 року, які складені Черкаською торгово-промисловою палатою на підставі інформації офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ АТ «Оператор ринку».

Ураховуючи, що відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» торгово-промислові палати України уповноважені проводити та надавати експерті висновки, зокрема щодо вартості товарів, зважаючи на зміст експертних висновків, що містять у справі, а саме те, що вони складені на підставі інформації з офіційного сайту https://www.oree.com.ua/ АТ «Оператор ринку», апеляційний суд доходить висновку, що ці документи можуть слугувати належним джерелом на підтвердження обставин щодо коливання середньозваженої ціни електричної енергії.

При цьому, апеляційний суд зауважує, що у вказаній вище постанові від 07 березня 2024 року у справі №910/401/23, Верховний Суд не робив висновків про те, що експертні висновки торгово-промислових палат України не є належним доказом, у цій справі суд касаційної інстанції погодився з судами попередніх інстанції про те, що саме довідки, а не експертні висновки, Торгово-промислової палати України не підтверджують коливання ціни на електричну енергію.

Також апеляційний суд звертає увагу, що згідно із загальнодоступними даними опублікованими на веб-сайті ДП "Оператор ринку" https://www.oree.com.ua/ станом на 01 липня 2023 року середньозважена ціна на РДН, ОЕС України (грн/МВт.год) становила 2923, 23, тоді як 17 липня 2023 року (день укладення додаткової угоди №6) складала 3900,18, тобто коливання середньозваженої ціни у бік збільшення відбулося на рівні 33,4%. Також убачається, що станом 16 серпня 2023 року (день укладення додаткової угоди №7) середньозважена ціна на РДН, ОЕС України (грн/МВт.год) складала 4067,65, тобто у період 17 липня 2023 року 16 серпня 2023 року (проміжок часу між укладенням додаткових угод №6 та №7), коливання середньозваженої ціни у бік збільшення відбулося на рівні 4,3%.

Аналіз інформації, розміщеної на вебсайті ДП "Оператор ринку", узгоджується з вказаними вище експертними висновками, що містяться у матеріалах справи, та підтверджує факт коливання середньозваженої ціни електричної енергії у вказані вище проміжки часу.

Наведене спростовує твердження держаудислужби про те, що зазначені вище додаткові угоди були укладені без документального підтвердження наявності факту коливання ціни електричної енергії на ринку.

Крім того, як на підставу порушення ОСОБА_1 вимог підпункту 8 пункту 19 Особливостей та частини 6 статті 41 Закону, держаудитслужба посилається на те, що вона уклала додаткову угоду від 25 грудня 2023 року № 12 в обсязі, що перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі, укладеному в попередньому році.

Як убачається з матеріалів справи у початковому договорі про постачання електричної енергії, укладеному в попередньому році, а саме 30 грудня 2022 року, сторони досягли домовленості щодо загальної ціни договору у розмірі 199107999,96 з ПДВ.

25 грудня 2023 року, укладаючи додаткову угоду №12, споживач та постачальник дійшли домовленості про доповнення п.5.2. договору абзацом, за умовами якого визначили загальну суму договору на період січень-лютий 2024 року у розмірі 39821599,99 з ПДВ.

Отже, за результатом проведення арифметичних розрахунків, можна дійти висновку, що дію договору про закупівлю електричної енергії було продовжено, шляхом укладення додаткової угоди 25 грудня 2023 року в обсязі 19,99999999%, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної у початковому договорі про закупівлю, укладеному 30 грудня 2022 року, виходячи із розрахунку 39821599,99:199107999,96*100%=19,99999999%.

Посилання держаудитслужби на те, що вказаний вище обрахунок має проводитися з урахуванням додаткової угоди від 22 грудня 2023 року №11, апеляційний суд відхиляє, оскільки ця угода не є початковим договором про закупівлю, який було укладено в попередньому році, тобто цей правочин не підпадає під ознаки ч.6 ст. 41 Закону.

Вказівку держаудитслужби на необхідність врахування листа Міністерства розвитку економіки, торгівлі ті сільського господарства України від 24 листопада 2020 №3304-04/69987-06, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки листи цього Міністерства не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер. Крім того, у вказаному вище листі відсутня інформація про те, що 20% відраховується від остаточної (кінцевої) вартості укладеного договору про закупівлю з урахуванням змін внесених до нього (у разі наявності).

Апеляційний суд зауважує, що у межах розгляду цієї справи, надається правова (юридична) оцінка виключно діями ОСОБА_1 на предмет наявності/відсутності у її діях складу інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Водночас, є такими, що знаходиться поза межами розгляду цієї справи питання щодо дійсності/недійсності зазначених вище правочинів, тому суд не надає правову оцінки цим договорам.

За таких обставин, для розгляду цієї справи, не мають правового значення результати розгляду господарським судом справи №916/3496/24, тому посилання держаудитслужби на сам факт розгляду цієї справи є безпідставними.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах "Кобець проти України" від 14.02.2008, "Берктай проти Туреччини" від 08.02.2001, "Леванте проти Латвії" від 07.11.2002, неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення "за відсутності розумних підстав для сумніву", що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі "Бочаров проти України" (рішення від 17.06.2011 року), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і особа, яка притягається до адміністративної відповідальності є винною у вчиненні цього правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту.

У справі "Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain" від 06.12.98 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Сукупність відомостей, долучених до матеріалів справи, не містять достатніх та вагомих доказів, які б поза розумним сумнівом свідчили про наявність у діянні

ОСОБА_1 складу інкримінованого адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та вказували б на те, що ОСОБА_1 було внесено зміни до істотних умов договору про постачання електричної енергії у випадках, не передбачених законом. Правових підстав для притягнення її до адміністративної відповідальності, виходячи з обсягу, сформульованого звинувачення, викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення, апеляційний суд не вбачає.

Наведеного вище суд першої інстанції не врахував та дійшов помилкового висновку щодо наявності правових підстав для визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Зважаючи на те, що матеріали справи не містять доказів на підтвердження вчинення ОСОБА_1 інкримінованого правопорушення, апеляційний суд доходить висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваної постанови суду та закриття провадження у справі.

За вимогами статті 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно приписів статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У відповідності до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Підсумовуючи наведене апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу потрібно задовольнити, а оскаржувану постанову Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 року скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 294 КУпАП

постановив:

Клопотання захисниці Стаматової Нелі Іванівни задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 року.

Апеляційну скаргу захисниці Стаматової Нелі Іванівни задовольнити.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 13 листопада 2024 року

скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст. 164-14 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.П. Лозко