ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/18645/24

Пров. №3/766/261/25

18.03.2025 року Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Рябцевої М.С.,

при секретарі Соколової К.О.,

за участю прокурора Шмельова О.Ю.,

захисника Шевченко А.С. (в режимі відеоконференції),

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Херсона матеріали справи про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Хмельницький, зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , РНОКПП: невідомо

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 31.10.2024 року, ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем Державної прикордонної служби, займаючи посаду начальника групи зі штатної роботи відділу організаційно - мобілізаційної роботи та повсякденної діяльності штабу НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України та суб`єктом відповідно до п.п. Г пункту 1 частини першої статті 3 Закону України Про запобігання корупції, перебуваючи за місцем служби НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України, яке розташоване на території АДРЕСА_2 , порушив вимоги ст. 43 Закону України Про запобігання корупції, а саме: в порушення п.п. 50,53,80,81 Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформації, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 року № 736, без отримання згоди керівництва, одноособово прийняв рішення та сформував та видав сам собі витяги з журналів бойових дій відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 (тип В), що об`єктивно містять службову інформацію, тобто інформацію з обмеженим доступом та в подальшому використовуючи вище зазначені документи звернувся з позовом до Хмельницького окружного адміністративного суду (адміністративна справа № 560/7845/24).

Дії ОСОБА_1 органами, які склали вказаний протокол кваліфіковані за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП як незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Шевченко А.С. просив закрити провадження у справі через відсутність складу та події адміністративного правопорушення, вказуючи, що органами, які склали вказаний протокол не було доведено наявність складу адміністративного правопорушення, так в матеріалах справи відсутні докази того, що витяги з журналів бойових дій відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 є документом обмеженого використання, в матеріалах справи також відсутні докази того, що саме ОСОБА_1 було здійснено отримання цих документів та використання вказаних журналів у суді, оскільки позов до адміністративного суду був підготовлений та поданий його захисником - адвокатом Доготер О.Д., яка й збирала вказані документи, також в межах цієї справи судом здійснювались запити щодо надання інформації. Крім того, суть порушення, яка ставиться у провину ОСОБА_1 не є конкретним та зрозумілим, оскільки в протоколі не зазначено яким чином та коли (дата, час, місце) ОСОБА_1 отримав вказану інформацію та чи мав він до неї доступ, враховуючи, що всі документи за позовною заявою підготувала та подавала його захисник. Також вказував, що на підставі службової перевірки, яка також є доказом в зазначеній справі за адміністративним правопорушенням та підставою для складення протоколу, ОСОБА_1 був притягнутий до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани. Вказаний наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності було оскаржено до Хмельницького окружного адміністративного суду, та рішенням суду від 05.12.2024 року був скасований. В рішенні суду також зазначено незаконність та невідповідність висновку службової перевірки.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину в зазначеному в протоколі про адміністративне правопорушення діянні не визнав, підтримав заперечення захисника, надати власні пояснення відмовився з посиланням на ст. 63 Конституції України.

Прокурор вважав, що матеріали справи про адміністративне правопорушення містять достатні докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-8 КУпАП. Зазначив, що, навіть якщо документи для подання позову готував захисник - адвокат Коломійця І.А., припускає, що ніхто крім самого ОСОБА_1 надати документи (журнали бойових дій) адвокату не міг.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих правопорушень органами, які склали вказаний протокол обґрунтовується наступними дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №5 від 31.10.2024, в якому викладено обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення;

- посадовою інструкцією начальника відділу прикордонної служби ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- витягом з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 22.04.2024 року № 271- ОС про призначення майора ОСОБА_1 на посаду;

- копією журналу обліку антикорупційних інструктажів прибуття/вибуття персоналу органу з охорони державного кордону України;

- висновком службового розслідування за фактом можливого неналежного виконання службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців від 15.07.2024 року.

Захисником Шевченко А.С. були також надані наступні документи:

- рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.12.2024 року, яким позов ОСОБА_1 був задоволений, та визнано протиправним та скасовано п. 11 Наказу начальника НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 2060 АГ від 10.07.2024 року Про результати службового розслідування у частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності

- рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.09.2024 року, в якому визнано протиправним бездіяльність НОМЕР_2 Прикордонного загону Державно=ї прикордонної служби України щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 додаткової винагороди, встановленої постановою Кабінету Міністрів України "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім`ям під час дії воєнного стану" від 28.02.2022№168, в розмірі до 100000 гривень в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у діях та заходах з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії за період з 07.03.2023 по 26.03.2024, та зобов`язано Прикордонний загін Державної прикордонної служби України нарахувати та виплатити ОСОБА_1 додаткову винагороду.

Дослідивши наведені вище докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Заслухавши учасників процесу, дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступного висновку.

Частина 1 статті 172-8 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за незаконне розголошення або використання в інший спосіб особою у своїх інтересах інформації, яка стала їй відома у зв`язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень.

Отже, особи, уповноважені на складання протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, повинні надати суду докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які б доводили що ОСОБА_1 , діючи умисно, незаконно розголосив або використав в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала йому відома у зв`язку з виконанням службових або інших визначених законом повноважень.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-8 КУпАП, необхідно довести, що він отримав доступ (законно або незаконно) до інформації, яка є предметом адміністративного правопорушення, а в подальшому розголосив її або використав в інший спосіб.

В рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду від 17.09.2024 року № 560/7845/24 зазначено, що безпосередня участь позивача ОСОБА_1 у бойових діях або забезпеченні заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії рф, забезпеченні її здійснення зазначених заходів, підтверджується виданими прикордонним загоном Державної прикордонної служби України відділом прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_2 " витягами з журналів бойових дій від 01.01.2023 №3/105, від 01.09.2023 №3/105, від 01.01.2024 №02.13/105, від 01.01.2024 №2.13/105, від 07.03.2024 №2.13/105, згідно яких позивач приймав безпосередню участь у бойових (воєнних) діях та забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії з 07.03.2023 по 26.03.2024. При цьому в рішенні, суд зауважує, що вказані докази відносно позивача є чинними, не відкликані та не скасовані, а тому є допустимим, належним, достовірним та достатнім доказом безпосередньої участі позивача у бойових діях або заходах, а відтак і підтверджує його право на виплату додаткової винагороди у збільшеному розмірі у вказані у такій довідці періоди.

Згідно з проведеним службовим розслідування за фактом можливого неналежного виконання службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців від 15.07.2024 року встановлено, що витяги з Журналів службово-бойової діяльності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 порт (тип В) НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України від 01.01.2023 № 3/105ДСК та від 01.01.2024 № 2.1-105ДСК, опрацьовані та підписані майором ОСОБА_1 , об`єктивно містять службову інформацію, тобто інформацію, яка підпадає під дію грифу обмеження доступу «Для службового користування», яка підпадає під відповідні пункти Переліку відомостей, що становлять службову інформацію у Державній прикордонній службі України», затвердженого наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 07.07.2011 № 501.

Вказане службове розслідування стало підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 172-8 ч.1 КУпАП щодо ОСОБА_1 , та доказом його провини.

Проте, суд критично відноситься до матеріалів службового розслідування як доказу вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих діянь.

Наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 також оскаржував в адміністративним суді та рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.12.2024 року, позов ОСОБА_1 був задоволений, та визнано протиправним та скасовано п. 11 Наказу начальника НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 2060 АГ від 10.07.2024 року Про результати службового розслідування у частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статут внутрішньої служби Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24.03.1999 № 548-XIV, визначає загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах (далі Статут).

Дія Статуту поширюється на військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України, Служби безпеки України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Управління державної охорони України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, органів спеціального призначення з правоохоронними функціями.

Відповідно до ст. 11 Статуту, необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, які перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, не допускати порушень, пов`язаних із дискримінацією за ознакою статі, сексуальним домаганням, насильством за ознакою статі, правопорушень проти статевої свободи та статевої недоторканості;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативо, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Згідно зі ст. 16 Статуту, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Статтею 26 Статуту передбачено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення та провини несуть з урахуванням бойового імунітету, визначеного Законом України "Про оборону України" дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.

Підстави та процедуру проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Адміністрації Державної прикордонної служби України, регіональних управлінь, органів охорони державного кордону, Морської охорони, навчальних закладів, науково-дослідних установ, органів забезпечення, підрозділів спеціального призначення Державної прикордонної служби України (далі - органи Держприкордонслужби), а також військовозобов`язаних під час проходження ними навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження ними підготовки та зборів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (підготовки, зборів), оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішень, а також повноваження посадових осіб під час проведення службового розслідування визначає Порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України, затверджений Наказом Міністерства внутрішніх справ України 08 листопада 2021 року № 815 (далі Порядок № 815).

Відповідно до п. 4 Порядку, підставою для призначення службового розслідування є: наявність інформації про невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем своїх службових обов`язків; наявність інформації про порушення військової дисципліни або громадського порядку, вимог законодавства, наказів начальників (командирів), розпорядчих документів або виявлення ознак таких порушень; виявлення фактів завдання шкоди; припис Національного агентства з питань запобігання корупції або подання спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції; установлення фактів дискримінації за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, віку, етнічного та соціального походження, громадянства, сімейного та майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак, а також сексуальних домагань; неправомірне застосування військовослужбовцем заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, вогнепальної зброї, озброєння та бойової техніки.

Згідно із п. 7 Порядку № 815, службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність правопорушення або події, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування, його (її) обставини (час, місце) та наслідки; осіб, з вини яких трапилася подія, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли негативним наслідкам або спричинили їх виникнення; наявність причинного зв`язку між подією, з приводу якої було призначено службове розслідування, та неправомірними діями (бездіяльністю) військовослужбовця; конкретні неправомірні дії або бездіяльність військовослужбовця, який учинив правопорушення; порушення вимог законодавства, організаційно-розпорядчих актів Адміністрації Держприкордонслужби, посадових інструкцій, які було допущено військовослужбовцем; ступінь вини кожної з осіб, причетних до правопорушення; форму вини (навмисно чи з необережності) та мотиви протиправної поведінки військовослужбовця і його ставлення до вчиненого; причини правопорушення та умови, що сприяли правопорушенню; чи вчинено правопорушення під час виконання військовослужбовцем службових обов`язків; наявність шкоди та її розмір.

Пунктом 3 Порядку передбачено, що дія цього Порядку не поширюється на проведення службових розслідувань щодо:

порушень законодавства у сфері охорони державної таємниці, що проводяться відповідно до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939;

втрати документів або розголошення відомостей, які містять службову інформацію, що проводяться відповідно до Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.2016 № 736;

розслідування нещасних випадків, що проводяться згідно з Інструкцією про порядок розслідування та ведення обліку нещасних випадків у Державній прикордонній службі України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22.03.2016?№ 199, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 18.04.2016 за № 574/28704;

авіаційних подій та інцидентів, що проводяться згідно з Правилами розслідування авіаційних подій та інцидентів в авіації Збройних Сил України, затвердженими наказом Міністерства оборони України від 19.05.2010 № 256, зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 14.06.2010 за № 386/17681.

Відповідно до Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2016?№ 736 (далі Інструкція № 736), ця Інструкція визначає єдині вимоги до ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації (далі - документи), що містять службову інформацію, зібрану під час провадження оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, діяльності у сфері оборони держави, та іншу службову інформацію (далі - службова інформація), в органах державної влади, інших державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим (далі - установи).

Згідно із п.п. 9-12 Інструкції № 736, питання щодо необхідності присвоєння документу грифа Для службового користування вирішується виконавцем або посадовою особою, яка підписує документ, відповідно до переліку відомостей та з дотриманням вимог частини другої статті 6 та статті 9 Закону України Про доступ до публічної інформації.

До прийняття рішення про присвоєння документу грифа Для службового користування особи, зазначені в пункті 9 цієї Інструкції, повинні:

1) перевірити, чи належить інформація, яку містить документ, до категорій, визначених у частині першій статті 9 Закону України Про доступ до публічної інформації;

2) встановити, чи належить відповідна інформація до такої, доступ до якої згідно із законом не може бути обмежено, в тому числі шляхом віднесення її до службової інформації;

3) перевірити дотримання сукупності вимог, передбачених частиною другою статті 6 Закону України Про доступ до публічної інформації.

В окремих випадках питання щодо необхідності присвоєння документу грифа Для службового користування може бути розглянуто комісією з питань роботи із службовою інформацією за поданням посадової особи, яка підписуватиме документ.

Забороняється використовувати для передачі службової інформації відкриті канали зв`язку.

У разі виникнення необхідності в передачі (надсиланні) документів, що містять службову інформацію, юридичним особам, громадським об`єднанням без статусу юридичної особи та фізичним особам, на яких не поширюються вимоги цієї Інструкції, останні беруть на себе письмове зобов`язання стосовно нерозголошення отриманої службової інформації.

Керівники юридичних осіб, громадських об`єднань без статусу юридичної особи та фізичні особи за розголошення службової інформації несуть відповідальність відповідно до закону.

Відповідальність за організацію та забезпечення дотримання в установах порядку ведення обліку, зберігання та використання документів, що містять службову інформацію, покладається на їх керівників.

Особи, винні у порушенні порядку ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, їх втраті або розголошенні службової інформації, що в них міститься, притягуються до дисциплінарної або іншої відповідальності, передбаченої законом.

Пунктом 14 Інструкції №736 передбачено, що використання інформаційних, телекомунікаційних, інформаційно-телекомунікаційних систем чи засобів копіювально-розмножувальної техніки, що застосовуються під час обробки службової інформації, здійснюється на підставі розпорядчого документа керівника установи з дотриманням вимог законодавства у сфері захисту інформації.

У відповідності до п. 42 Інструкції № 736, друкування і розмноження в установі документів з грифом Для службового користування за допомогою електронно-обчислювальної та копіювально-розмножувальної техніки провадиться з урахуванням вимог законодавства у сфері захисту інформації.

Друкування і розмноження документів з мобілізаційних питань та з питань спеціальної інформації здійснюється працівниками установи, які мають допуск до роботи з такими документами.

Відповідно до п. 85 Інструкції № 736, забороняється використовувати службову інформацію, що міститься в документах з грифом Для службового користування, для відкритих виступів або опублікування у засобах масової інформації та демонструвати такі документи на стендах, у вітринах на відкритих виставках або в інших громадських місцях.

У разі надходження до установи запиту на інформацію, що міститься у документі, якому присвоєно гриф Для службового користування, здійснюється з урахуванням вимог пункту 87 цієї Інструкції перегляд такого документа з метою перевірки відповідності запитуваної інформації сукупності вимог, передбачених частиною другою статті 6 Закону України Про доступ до публічної інформації, щодо обмеження доступу до інформації на момент надходження запиту. Авторові запиту надається інформація в тій частині, доступ до якої відповідно до зазначеного Закону не обмежено.

За наявності в запитуваному документі інформації з обмеженим доступом для надсилання запитувачеві виготовляється його копія, в якій слова, речення чи зображення, що містять інформацію з обмеженим доступом, ретушуються у спосіб, який виключає подальше відтворення ретушованого. З такої копії документа виготовляється інша копія, яка надсилається запитувачеві. Копія запитуваного документа, що ретушувалася, зберігається разом з документами з відповідного запиту та може використовуватися повторно в разі надходження до установи іншого запиту на інформацію, що міститься у такому документі.

Як встановлено рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 05.12.2024 року та підтверджується матеріалами справи про адміністративне правопорушення підставою для проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 став рапорт помічника начальника загону з правової роботи начальника групи юридичного забезпечення підполковника юстиції, відповідно до якого під час моніторингу та аналізу інформації, що міститься в ЄСІТС в особистому кабінеті НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України (Військової частини НОМЕР_3 ) в підсистемі «Електронний суд», групою юридичного забезпечення НОМЕР_2 прикордонного загону було виявлено, факт неналежного виконання службових обов`язків, зокрема, начальником групи зі штатної роботи відділу організаційної роботи та повсякденної діяльності штабу НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України майора ОСОБА_1 .

Наказом начальника НОМЕР_2 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 1667-АГ від 05.06.2024 року призначено службове розслідування за фактом можливого неналежного виконання службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В).

У пункті 3 Наказу № 1667-АГ від 05.06.2024 року зазначено, що при проведенні службового розслідування суворо дотримуватись вимог статей 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та «Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України», затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 08.11.2021 року № 815.

Службове розслідування проводилося з метою розслідування факту неналежного виконання службових обов`язків з боку окремих військовослужбовців щодо розголошення відомостей та використання у власних цілях службових документів, шо містять службову інформацію або інформацію для службового користування, а саме: витяги з Журналів бойових дій відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) НОМЕР_2 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

Зі змісту Наказу № 2060-АГ від 10.07.2024 «Про результати службового розслідування» вбачається, що його видано, а службове розслідування проведене, відповідно до вимог статей 84-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та «Порядку проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі України», затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України 08 листопада 2021 року?№ 815.

При цьому, в рішенні Хмельницького окружного адміністративного суду вказано, що Порядок № 815 визначає підстави та процедуру проведення службового розслідування, зокрема, щодо військовослужбовців Адміністрації Державної прикордонної служби України, які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов`язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (підготовки, зборів).

Водночас, пунктом 3 вказаного Порядку чітко визначено, що дія цього Порядку не поширюється на проведення службових розслідувань щодо, серед іншого, втрати документів або розголошення відомостей, які містять службову інформацію, що проводяться відповідно до Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19 жовтня 2016 року № 736.

Отже, службове розслідування мало бути проведено на підставі Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 № 736, яка визначає єдині вимоги до ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації (далі - документи), що містять службову інформацію, зібрану під час провадження оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності, діяльності у сфері оборони держави, та іншу службову інформацію (далі - службова інформація), в органах державної влади, інших державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим (далі - установи).

За таких обставин і правових підстав, в своєму рішенні суд Хмельницького окружного адміністративного, дійшов до висновку, що НОМЕР_2 Прикордонним загоном Державної прикордонної служби України під час призначення службового розслідування, відповідно до наказу № 1667-АГ від 05.06.2024 року, порушено порядок проведення службового розслідування щодо розголошення відомостей, які містять службову інформацію, що стало підставою для скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_1 .

За таких підстав, враховуючи, що службове розслідування було проведено з порушенням порядку проведення службового розслідування щодо розголошення відомостей, які містять службову інформацію, воно не може вважатись належним та допустимим доказом в межах розгляду справи про притягнення до адміністративної відповідальності за ст. 172-8 ч.1 КУПАП ОСОБА_1 .

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КУпАП.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні рішення.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

При цьому, суд зазначає, що складання протоколу про адміністративне правопорушення-це процесуальні дії суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Посадовою особою, що складає протокол, ставиться у вину особі вчинення таких конкретних протиправних діянь, що містять в собі ознаки того чи іншого адміністративного правопорушення, що відображається у протоколі. Суддя ж, розглянувши справу повинен переконатись у наявності чи відсутності підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності за конкретні дії або бездіяльність.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення відбувається в межах протоколу про адміністративне правопорушення відносно конкретної особи.

Суд також враховує рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010, відповідно до якого адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційних принципах і правових презумпція, в тому числі й закріпленою в статті 62 Конституції України.

Відповідно до чинного законодавства України протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

Протокол складається у кожному випадку виявлення адміністративного правопорушення, він є єдиною формою документу, в якому фіксується факт вчинення допущеного порушення, ніякого іншого документу про прийняття до провадження уповноваженими органами не оформляється. Від того, наскільки грамотно, змістовно і умотивовано складений протокол, залежить якість розгляду справи про адміністративне порушення, правильність розгляду справи по суті й обґрунтованість застосування адміністративного стягнення.

Протокол про адміністративне правопорушення - це комплексне джерело доказової інформації. Однак він набуває значення доказу в таких випадках, коли: по-перше, протокол складений уповноваженою на те посадовою особою; по-друге, складений не пізніше термінів, передбачених для накладення адміністративного стягнення; по-третє, зміст протоколу відповідає усім вимогам, передбаченим коментованою статтею.

Суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП за якою складено протокол.

Обставини правопорушення повинні бути викладені в протоколі конкретно, з належним формулюванням складу адміністративного правопорушення у відповідності до змісту диспозиції статті (частини статті) КУпАП, що передбачає відповідальність за його вчинення.

Натомість, в протоколі про адміністративне правопорушення взагалі не зазначено дата, час, місце та обставин, допущеного правопорушення, в чому ж проявилось коли (дата та час) та яким чином ОСОБА_1 отримав інформацію з обмеженим доступом, чи є ця інформація інформацією з обмеженим доступом та на підставі чого, та коли (дата, час, місце та обставини) ОСОБА_1 надав цю інформацію до суду. Так, у матеріалах службового розслідування та адміністративного протоколу не вказано на підставі яких нормативних документів ОСОБА_1 мав доступ до журналу бойових дій . Також, не вказано жодного прямого доказу (показань свідків, письмових документів, відеозаписів, тощо) того, що саме ОСОБА_1 передав зазначену інформацію своєму адвокату Доготер О.Г., яка в подальшому склала та направила документи разом з позовом до адміністративного суду.

Посилання прокурора в судовому засіданні про використання службової інформації зводяться лише з двох підстав: 1) інформацію використав або ОСОБА_1 або його представник для подачі позовної заяви в його інтересах; 2) припускає, що іншим шляхом аніж як передачі цієї інформації ОСОБА_1 адвокату не могло бути.

Отже, в даному випадку, обвинувачення ОСОБА_1 в розголошенні інформації ґрунтується на припущеннях посадових осіб органів Національної поліції.

Відповідно до ст. 62 Конституції України: Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За таких обставин суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статтею 172-8 КУпАП, не доведена належними, допустимими та достатніми доказами по справі.

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

Керуючись п. 1 ч. 1 ст. 247, ч. ст. 172-8, 251, 280, 284 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

СуддяМ. С. Рябцева