Справа № 650/6581/24
провадження № 3/650/49/25
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 лютого 2025 року в селищі Велика Олександрівка суддя Великоолександрівського районного суду Херсонської області Сікора О.О., розглянувши матеріали, які надійшли від СПД № 1 ВП № 1 Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , за частиною першою статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в :

24 грудня 2024 року в провадження суду надійшов протокол про адміністративне правопорушення від 15 грудня 2024 року серії ВАД № 234882 (далі також - протокол), відповідно до якого зазначено, що 15 грудня 2024 року о 02:00 год. в с. Іванівка «Блокпост» ОСОБА_1 на своєму т.з. Volkswagen Crafter, д.н.з. НОМЕР_1 перевозив 200 пачок безакцизних сигарок, а саме 100 пачок Прима червона та 100 пачок Маршал, чим порушив абзац 3 та 4 ст. 4 Закону України «Про державне регулювання виробництва та обігу тютюнових виробів та п.228.9 Податкового кодексу України, чим вчинив правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-5 КУпАП.

На судове засідання призначене на 25 лютого 2025 року о 08.30 год. ОСОБА_1 не з`явися, подав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

17 лютого 2025 року від ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку з тим, що, на його думку, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КУпАП України.

ОСОБА_1 зазначає, що складений щодо нього протокол про адміністративне правопорушення містить низку порушень. Він наголошує, що документ містить виправлення, зроблені без його відома та без підпису, що ставить під сумнів його достовірність.

Крім того, він зазначає, що протокол було складено з порушенням ст. 256 КУпАП України, оскільки в ньому не зазначено місце вчинення адміністративного правопорушення, а самі обставини його вчинення викладені неточно. Зокрема, в матеріалах справи не містяться належні докази того, що саме він перевозив безакцизні тютюнові вироби. У протоколі також не зафіксовано належним чином відомості про вилучення предметів, які вказані як речові докази.

ОСОБА_1 також вказує, що відповідно до ст. 251 КУпАП України докази у справі повинні бути належними, допустимими та достатніми для встановлення вини особи. Він стверджує, що надані докази не підтверджують факт його причетності до правопорушення, оскільки немає прямих доказів того, що вилучені товари належать саме йому.

Крім того, заявник наголошує, що його фактична діяльність не підпадає під ознаки суб`єкта правопорушення, передбаченого ст. 164-5 КУпАП України, оскільки він не є посадовою особою підприємства-виробника, імпортера чи продавця, а отже, не може бути притягнутий до відповідальності за цією нормою.

На підставі зазначених аргументів, ОСОБА_1 вважає, що в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП України.

Вивчивши наведені ОСОБА_1 доводи та перевіривши матеріали справи, суд дійшов таких висновків.

Відповідно до вказаного протоколу вбачається, що уповноважена особа кваліфікувала дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 164-5 КУпАП, а отже підлягає доведенню відповідний склад правопорушення.

Диспозиція частини першої статті 164-5 КУпАП встановлює відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Відповідно до статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Відповідно до статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Як додаток до протоколу про адміністративне правопорушення суду були надані та ним досліджені такі матеріали: протокол про адміністративне правопорушення від 15 грудня 2024 року серії ВАД № 234882 зміст якого наведено вище; письмові пояснення ОСОБА_1 від 15 грудня 2024 року, відповідно до яких він пояснив, що 15 грудня 2024 року о 2-й годині він повертався до місця свого проживання на транспортному засобі Volkswagen Crafter, д.н.з. НОМЕР_1 з міста Кривий Рік завантажений продуктовими товарами та тютюновими виробами. В селі Іванівка його було зупинено працівниками поліції на стаціонарному блокпості Х-04. При собі він мав 200 пачок сигарет без акцизу, а саме 100 пачок «Прима червона» вартістю за одну пачку 38 гривень та 100 пачок «Маршал» вартістю 75 грн за пачку. Дані цигарки він закупив для військовослужбовців, так як вони попрохали його про це, а також надали кошти на закупівлю вищевказаних сигарок; рапорт поліцейського СРПП ВП №1 Бериславського РВП ГНП в Херсонській області Євгенія Денисенка від 15 грудня 2024 року, відповідно до якого він повідомив, що 15 грудня 2024 року о 2-й годині ним було зупинено ОСОБА_1 , який, будучи ФОП ОСОБА_2 , перевозив тютюнові вироби без марок акцизного податку. Цигарки марки «Прима червона» в кількості 100 пачок та цигарки марки «Маршал» в кількості 100 пачок. В подальшому вищевказані тютюнові вироби були вилучені; квитанція про отримання на зберігання речових доказів, відповідно до якої 16 грудня 2024 року Старшим інспектором ЧЧ Кривенок В.В. було отримано на зберігання 200 пачок цигарок; фототаблиця до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД 234882, з якої вбачається зображення цигарок без марок акцизного податку; відеозапис.

Крім того, ОСОБА_3 суду була надана копія протоколу про адміністративне правопорушення від 15 грудня 2024 року серії ВАД № 234882, який за змістом є відмінним до протоколу наданого суду СПД № 1 ВП № 1 Бериславського РВП ГУНП в Херсонській області.

Із вказаних матеріалів суд встановив, що 15 грудня 2024 року о 02:00 год. в с. Іванівка через блокпост Х04 ОСОБА_1 на транспортному засобі Volkswagen Crafter, д.н.з. НОМЕР_1 перевозив 200 пачок цигарок, а саме 100 пачок цигарок «Прима червона» та 100 пачок цигарок «Маршал», які не мали марок акцизного податку.

Проте, вказані обставини не свідчать про вчинення ОСОБА_3 адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164-5 КУпАП, оскільки вони не охоплюються об`єктивною стороною його складу.

Диспозиція статті 164-5 КУпАП свідчить про те, що законодавець визнає правопорушенням транспортування тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку. Тобто вказана норма закону не передбачає відповідальність за ті самі дії проте вчинені щодо тютюнових виробів, які не мають марок акцизного податку.

Оскільки тютюнові вироби транспортування яких здійснював ОСОБА_3 не мали марок акцизного податку, які були підроблені чи фальсифіковані, його дії не охоплюються складом інкримінованого правопорушення.

Крім того, ОСОБА_3 не може бути суб`єктом інкримінованого правопорушення, оскільки не є посадовою особою підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Покликання в рапорті від 15 грудня 2024 року на те, що ОСОБА_3 є фізичною особою-підприємцем не підтверджені матеріалами справи та спростовуються відомостями, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відповідно до яких відповідний статус ним припинено 07 липня 2009 року (номер запису: 3006336).

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Крім того, суд не має права перекваліфіковувати дії особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки ці повноваження належать виключно до компетенції особи, яка складала протокол.

Так, частиною першою статті 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до частини другої статті 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями частини третьої статті 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справі «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02) провадження у справі про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 51 КпАП України стосовно заявниці, яка вчинила дрібну крадіжку на загальну суму 0,42 грн, ЄСПЛ розцінив як кримінальне для цілей застосування Конвенції «з огляду на загальний характер законодавчого положення, яке порушила заявниця, а також профілактичну та каральну мету стягнень, передбачених цим положенням». Тим більше «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати протокол про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164 КУпАП, санкція якої передбачає стягнення у вигляді штрафу від однієї тисячі до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої (тоді як за КК України мінімальний штраф становить тридцять неоподатковуваних мінімумів доходів громадян).

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення частини третьої статті 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення, відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні в справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20. Вересня 2016 року) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення частини першої статті 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Висновки викладені Європейським судом справедливості у відповідності до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є одним з джерел національного права, а отже є обов`язковими до виконання державною Україна.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення не відображають всіх істотних ознак складу правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164-5 КУпАП, що при судовому розгляді справи не може бути виправлене, оскільки суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, відшукувати докази на користь обвинувачення, а також здійснювати перекваліфікацію дій особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, а тому провадження у справі підлягає закриттю відповідно до пункту 1 статті 247, пункту 3 частини першої статті 284 КУпАП, у зв`язку з недоведеністю наявності в діях особи складу інкримінованого адміністративного правопорушення.

Що стосується інших доводів ОСОБА_1 щодо внесення до протоколу виправлень та дописів без його згоди, безпідставного зазначення у протоколі даних понятих, які, за його твердженням, не були присутні під час складання документів, а також інших процесуальних порушень, на які він посилається у клопотанні, суд зазначає таке.

Враховуючи, що провадження у справі підлягає закриттю через відсутність складу адміністративного правопорушення, детальна оцінка цих доводів є недоцільною, оскільки вони не впливають на встановлення ключових обставин справи та не змінюють висновків суду щодо її закриття відповідно до пункту 1 статті 247, пункту 3 частини першої статті 284 КУпАП.

Разом з цим, у задоволенні клопотання ОСОБА_3 про повернення йому 200 пачок цигарок без марок акцизного податку, які було у нього вилучено 15 грудня 2024 року, слід відмовити, з огляду на таке.

Відповідно до статті 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують. Вилучені орден, медаль, нагрудний знак до почесного звання СРСР, почесного звання Української РСР, Почесної Грамоти і Грамоти Президії Верховної Ради Української РСР, почесного звання України, відзнаки Президента України, нагородна зброя, після розгляду справи підлягають поверненню їх законному володільцеві, а якщо він невідомий, надсилаються відповідно до Адміністрації Президента України. Вилучені самогон та інші міцні спиртні напої домашнього вироблення, апарати для їх вироблення після розгляду справи підлягають знищенню поліцейськими.

Згідно з пунктом 20 Постанови КМУ від 27 грудня 2010 року №1251 «Про затвердження Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах», маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва, тютюнових виробів, тютюновмісних виробів для електричного нагрівання (ТВЕН) за допомогою підігрівача з електронним управлінням і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, здійснюється виробниками зазначеної продукції.

Відповідно до частини першої статті 9 Митного кодексу України територія України, зайнята сушею, територіальне море, внутрішні води і повітряний простір, а також території вільних митних зон, штучні острови, установки і споруди, створені у виключній (морській) економічній зоні України, на які поширюється виключна юрисдикція України, становлять митну територію України.

Відповідно до п.п.14.1.107 п.14.1 ст. 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Згідно зі статтею 226.11 Податкового кодексу України та п. 24 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №1261 від 27 грудня 2010 року, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, забороняються. У разі виявлення фактів ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування та продажу на митній території України алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без наявності марок акцизного податку встановленого зразка, контролюючі органи, зазначені у пункті 228.2 цієї статті, вилучають такі товари з вільного обігу та подають відповідні матеріали до суду для винесення постанови про їх вилучення в дохід держави (конфіскацію), що визначено статтею 228.3 Податкового кодексу України. Вилучені в дохід держави (конфісковані) тютюнові вироби та рідини, що використовуються в електронних сигаретах, підлягають знищенню у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (стаття 228.7 Податкового кодексу України).

Окрім цього, відповідно до статей 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» №1393-ХІY від 14 січня 2000 року продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Відповідно до частини сьомої статті 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Оскільки тютюнові вироби без марок акцизного податку не відповідають вимогам ДСТУ ГОСТ 3935:2004 «Сигарети. Загальні технічні умови» і відносяться до вилученої з обігу продукції, вони підлягають знищенню.

Керуючись статтями 247, 283, 284 КУпАП, а також іншими наведеними положеннями законодавства, суддя Великоолександрівського районного суду Херсонської області,

п о с т а н о в и в :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за протоколом про адміністративне правопорушення від 15 грудня 2024 року серії ВАД № 234882 - закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

У задоволенні вимоги ОСОБА_1 про повернення вилучених тютюнових виробів - відмовити.

Цигарки марки «Прима червона» в кількості 100 пачок та цигарки марки «Маршал» в кількості 100 пачок - знищити.

Постанова судді набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, шляхом подання апеляційної скарги до Херсонського апеляційного суду через Великоолександрівський районний суд Херсонської області.

Суддя: _______________ О.О. Сікора