ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2025 року м. Херсон

Суддя Херсонського міського суду Херсонської області Дорошинська В.Е. розглянувши матеріали, які надійшли з Відділу поліції №2 Херсонського РУП ГУНП в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП), відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованої АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої продавцем ФОП « ОСОБА_2 », -

в с т а н о в и в:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №115702 від 13.11.2024 ОСОБА_1 , 13.11.2024 року о 10-15 год., перебуваючи у приміщені торгівельного кіоску ФОП « ОСОБА_2 » на розі вулиць Робоча та АДРЕСА_3 , здійснювала торгівлю спиртними напоями та цигарками без відповідних дозвільних документів, а саме : ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами, оскільки діючі ліцензії було анульовано, відповідно до розпорядження ГУ ДПС у Херсонській області та АР Крим та м. Севастополя, №106 від 04.11.2024 року передбаченого законодавством про ліцензування видів господарської діяльності.

Дії ОСОБА_1 , згідно протоколу про адміністративне правопорушення кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Під час судового розгляду ОСОБА_1 , свою вину у вчиненні правопорушення не визнала в повному обсязі,просила провадження у справі закрити за відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись на ті обставини, що вона не здійснює господарську діяльність, а працює продавцем, на момент складання протоколу вона здійснювала продаж товару у кіоску ФОП ОСОБА_2 , оскільки останній мав ліцензії, однак їй не було відомо про анулювання ліцензій ФОП « ОСОБА_2 » на здійснення торгівлі алкогольною та тютюновою продукцією.

Так вина ОСОБА_1 , особою уповноваженою на складання протоколу, обґрунтована наступними дослідженими та перевіреними судом доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАД №115702 від 13.11.2024, в якому викладено обставини інкримінованого ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, яке мало місце 13.11.2024 о 10:15 годині за адресою: м. Херсон на розі вулиць Робоча та І. Богуна, в кіоску ФОП ОСОБА_2 ;

- світлиною на якій зображені алкогольні та слабоалкогольні напої та тютюнові вироби;

- актами про вилучення товару (пива, цигарок) від 13.11.2024 року;

-копією паспорта що посвідчує особу яка притягається до адміністративної відповідальності ,

- листом від 04.11.2024 року про анулювання ліцензії на здійснення продажу цигарок та алкогольних напоїв з додатками;

- поясненнями ОСОБА_1 ;

Інших доказів на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 , матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.

Оцінюючи досліджені докази, приходжу до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За ч. 1 ст. 164 КУпАП настає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч. 2 ГК України учасниками відносин у сфері господарювання є суб`єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб`єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності.

У відповідності до ч. 1 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

У відповідності до вимог ч. 2 ст. 50 ЦК України фізична особа здійснює своє право на підприємницьку діяльність за умови її державної реєстрації в порядку, встановленому законом. Інформація про державну реєстрацію фізичних осіб підприємців є відкритою. Суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону (ч. 2 ст. 19 ГК України).

Під господарською діяльністю в ч. 1 ст. 3 ГК України розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

За положеннями п. 14.1.36 Податкового Кодексу України, ст. 14 Господарського Кодексу України, господарська діяльність це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Таким чином, суб?єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП може бути лише суб?єкт господарювання.

Відповідно до п. 2 Пленуму Верховного Суду України №3 від 25.04.2003 «Про застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Тобто, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, а також наявність мети отримання прибутку (грошових коштів), що і становить суть господарської діяльності.

Отже, ознаками об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, які згідно з вимогами ст. 256 КУпАП мають бути зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення є: час протягом якого особа здійснювала господарську діяльність; всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для господарської діяльності; докази щодо отримання грошових коштів за здійснення господарської діяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №115702 від 13.11.2024 та додані до нього матеріали, не містять жодних доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 ,, здійснювала свою діяльність, саме, як суб`єкт господарювання в розумінні ст. 55 ГК України.

Склад адміністративного правопорушення це сукупність установлених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак, наявність яких характеризує діяння як адміністративне правопорушення (проступок). За допомоги такої характеристики, як склад адміністративного правопорушення, є можливість отримати його загальну характеристику. Ознаками адміністративного правопорушення є: об`єкт; об`єктивна сторона; суб`єкт; суб`єктивна сторона. Лише у разі наявності всіх складових адміністративного правопорушення можна стверджувати про наявність в діях особи складу того чи іншого адміністративного правопорушення.

Отже, на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення, особою уповноваженою на складання такого протоколу з`ясуванню серед іншого підлягало в першу чергу питання чи є особа, щодо якої вирішується питання про притягнення до відповідальності, суб`єктом даного правопорушення, в протилежному випадку притягнення останньої до адміністративної відповідальності не можливе.

Оскільки ж наявність будь-якого правопорушення, про що зазначалось вище, визначається такими обов`язковими складовими як суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона, можна зробити висновок, що за відсутності хоча б однієї зі складових, відсутній і склад адміністративного правопорушення, в тому числі і в даному конкретному випадку.

З огляду на викладене ОСОБА_1 , не є суб`єктом вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є банкетною, тому необхідним є встановлення та зазначення в протоколі, яких саме законів порушила особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, діючи в супереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Посилання в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №115702 від 13.11.2024 на норму спеціального закону, за якою настає відповідальність, відсутнє.

Крім того слід зазначити, що досліджені судом докази не містять жодних даних про те, що ОСОБА_1 , надавались будь-які оплатні послуги.

Таким чином зі змісту вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що було виявлено правопорушення, однак, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів, окрім «візуального спостереження» особи, уповноваженої на складання протоколу, на основі яких можна б було встановити наявність у діях ОСОБА_1 , адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Таке спостереження, працівниками поліції, може бути доказом у справі лише у тому випадку, коли воно зафіксовано у встановленому законом порядку (Постанова Верховного Суду від 26.04.2018 у справі №338/1/17). Обґрунтування ж матеріалів справи про адміністративне правопорушення, фактично лише показами (власним спостереженням) уповноваженої особи, ставить під сумнів його незацікавленість в результатах розгляду справи.

Таким чином, висновок особи уповноваженої на складання протоколу про наявність в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є передчасним, без належного вивчення усіх обставин справи, оскільки докази того, що вона здійснювала провадження господарської діяльності без ліцензії, на даний вид господарської діяльності, відсутні.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що особою уповноваженою на складання протоколу зроблено передчасний висновок про те, що дії ОСОБА_1 , містили такі обов`язкові ознаки адміністративного правопорушення, як суб`єкт та об`єктивна сторона, що у свою чергу виключає можливість інкримінування адміністративного правопорушення, а тому суд приходить до висновку, що жодних належних та допустимих доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 , зазначених у протоколі про адміністративне правопорушення дій суду надано не було.

Суддя зазначає, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення». Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч.3 ст.6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

Згідно ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.

Практика ЄСПЛ свідчить, що гарантії статті 6 Конвенції поширюються на справи про адміністративні правопорушення, зокрема про це відзначено у справі "Надточій проти України".

За приписами статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Доведення вини особи в законному порядку у правовій науці отримало назву "належної правової процедури", що охоплює собою як процедуру судового розгляду, так і процедуру досудового розслідування. І якщо було порушено належну правову процедуру в органі публічної влади немає сенсу перевіряти змістову частину відповідного акту, оскільки він є нікчемним.

Решті заперечень ОСОБА_3 , суд не вбачає необхідності надавати оцінку оскільки враховуючи викладене вище вони є беззаперечною підставою для закриття провадження.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, згідно положень ст.247 КУпАП.

Частиною 6 ст. 283 КУпАП передбачено, що постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

Вважаю за необхідне вирішити питання з приводу вилученої продукції у ОСОБА_1 , шляхом повернення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 164, 247, 250-252, 280, 283, 284 КУпАП, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованої АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої продавцем ФОП « ОСОБА_2 », за ч. 1 ст. 164 КУпАП - закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені на підставі Акту вилучення алкогольні напої від 13.11.2024 року:

-пиво Zibert 2,25 л. 6 пляшок (загальний об`єм 13,5 л.);

-горілка «Первак»- 0,5л. 8 пляшок (загальний об`єм 4 л. + 2 пляшки по 0,1 л - 0,2л) ;

-алкогольний напій «Джинтонік» -0,5 л.- 4 пляшки (загальний об`єм 2л.,);

-пиво «Staropramen» - 0,5 16 банок (загальним об`ємом 8 л.);

-пиво «Carlsberg» - 0,5л. 6 банок (загальний об`єм 3 л.,);

-пиво «Hike » - 0,5л.- 22 банки (загальний об`єм 11л.,)

-слабоалкогольний напій «cidre» - 0,5л. 5 банок (загальний об`єм 2,5 л.);

-слабоалкогольний напій «King Bridge» - 0,5л. 14 банок (загальний об`єм 7 л.)

-алкогольний напій «SHAKE » -0,5 л.- 4 банки (загальний об`єм 2л.,);

-алкогольний напій «Джинтонік» -0,5 л.- 3 банки (загальний об`єм 1,5л.,);

-алкогольний напій «Ром Кола» -0,5 л.- 3 банки (загальний об`єм 1,5л.,);

-пиво «Krusovice » - 0,5л.- 7 банок (загальний об`єм 3,5 л.,);

-пиво « Garage » - 0,5л.- 10 банок (загальний об`єм 5 л.,);

-алкогольний напій «Revo» -0,5 л.- 11 банок (загальний об`єм 5,5 л.,);

-пиво « Арсенал » - 0,5л.- 7 банок (загальний об`єм 3,5 л.,);

-алкогольний напій «SHAKE » -0,5 л.- 3 банки (загальний об`єм 1,5л.,);

-пиво « Tuborg » - 0,5л.- 12 банок (загальний об`єм 6 л.,);

-алкогольні напої різних виробників 0,5 л. 10 банок (загальний об`єм 5 л.,) загальний об`єм вилучених напоїв 86,2 л.;

Вилучені на підставі Акту вилучення тютюнові вироби від 13.11.2024 року:

-цигарки «Marshall» - 6 пачок»;

-цигарки «LD-25» - 13 пачок»;

-цигарки «Прилуки» - 3 пачки;

-цигарки «BOND»- 1 пачка;

-цигарки «Rothmans»- 6 пачок;

-цигарки «Philip Morris - 25» - 1 пачка»

-цигарки «Собраніє - 25» - 3 пачки»;

-цигарки «L&M Red» - 4 пачки»;

-цигарки «Marlboro Red» - 2 пачки;

-цигарки «Monte-Carlo» - 4 пачки;

-цигарки « L&M Blue» - 2 пачки;

-цигарки «Parliament» - 6 пачок;

-цигарки « Camel» - 4 пачки;

-цигарки «Kent» - 2 пачки;

-цигарки «Regina» - 1 пачка;

-цигарки «Sobranie Compact» - 2 пачки;

-цигарки «Davidoff Compact» - 3 пачки;

-цигарки «Winston Compact» -2 пачки;

-цигарки « Chesterfield Compact»- 2 пачки;

-цигарки «Rothmans Compact»- 5 пачок;

-цигарки « LM Compact»- 3 пачки;

-цигарки «LM синій» - 2 пачки ;

-цигарки «LD Slim» - 12 пачок ;

-цигарки «Parliament Slim» - 3 пачки;

-цигарки «Winston Slim» - 6 пачок;

-цигарки «Kent Slim» - 3 пачки; загальний об`єм вилучених тютюнових виробів 101 пачка повернути власнику , у разі не встановлення власника - знищити.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом10 (десяти) днівз дня винесення постанови.

У разі пропуску зазначеного строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено органом (посадовою особою), правомочним розглядати скаргу.

СуддяВ. Е. Дорошинська