Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/17/25 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р. В.
Категорія - 164 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2025 року.суддя Кропивницького апеляційного суду Онуфрієв В.М., за участю секретаря Сакари І.І., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника адвоката Благодєтєлєвої Є.Я. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м.Кіровограда від 31 жовтня 2024 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючої продавцем консультантом ТОВ «Вейп Девайсес», зареєстровану АДРЕСА_1 , проживаючу АДРЕСА_2 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 34000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей.

Стягнуто судовий збір на користь держави в розмірі 605 грн. 60 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 18.09.2024 року о 10 год. 55 хв. будучи продавцем консультантом ТОВ «Вейп Девайсес», який розташований в м. Кропивницький по вул. Героїв України 6/13 здійснювала продаж рідини для електронних сигарет у період зупинення дії ліцензії на роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет, а саме здійснили продаж рідини Вік ЕНД ВАЄР В2 САЛТ НЕЧУРАЛ ЕКСЛОУД 1 шт. ємкістю 30 мл. за ціною 280 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник адвокат Благодєтєлєва Є.Я. скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовував тим, що судом, у порушення ст. 268 КУпАП, а також норм Конституції України, норм міжнародного права було порушено право на захист ОСОБА_1 , яке виразилось в ігноруванні судом клопотання захисника про закриття провадження по справі. Всупереч вимогам законодавства, суд не розглянув його по суті, що вбачається з Постанови суду, яка містить лише загальні відомості проте коли та ким було подано вказане клопотання. Крім того, судом першої інстанції було не вірно застосовано норми матеріального права, а також взагалі не досліджено докази, які були долучені до справи. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не зареєстрована як підприємець і не є суб`єктом, який здійснює господарську діяльність, таким чином, вона не є суб`єктом, на який може розповсюджуватися санкція ст.164 КУПАП. Протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей за якою ціною проводилася реалізація виробів, коли саме, не зазначено особу, якій було реалізовано, вартість, не зафіксовано факту продажу та отримання грошей. Будь-яких свідків, які могли б підтвердити факт вчинення або невчинення правопорушення ОСОБА_1 немає, про що також зазначено у складеному протоколі про адміністративне правопорушення. Матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження торгівлі будь-чим, зокрема рідини для електронних сигарет, а ОСОБА_1 не будучи суб`єктом підприємницької діяльності не є суб`єктом адміністративного правопорушення, яке їй інкримінується. Таким чином не зрозуміла правова кваліфікація адміністративного правопорушення, його дійсність, відношення особи, на яку було складено протокол до цих обставин та взагалі існування підстав для притягнення до адміністративної відповідальності.

Особа яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисник Благодєтєлєва Є.Я. про день та час розгляду справи повідомлявся належним чином у встановленому законом порядку, заяв про відкладення не надавали, про поважні причин неявки суд не повідомили, при цьому захисник подала клопотання щоб справу було розглянуто без їх участі.

Дослідивши матеріали справи, зваживши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно із ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Вимогами ст. 280 КУпАП, регламентовано, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 283 КУпАП постанова судді має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

На переконання апеляційного суду вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП не дотримався розглянув справу поверхово, та неповно, не надав всім зібраним по справі доказам належну правову оцінку та дійшов передчасного та помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, а тому постанова суду підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Так, як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАД № 575143 від 18.09.2024 року, ОСОБА_1 18.09.2024 року о 10 год. 55 хв. будучи продавцем консультантом ТОВ «Вейп Девайсес», який розташований в м. Кропивницький по вул. Героїв України 6/13 здійснювала продаж рідини для електронних сигарет у період зупинення дії ліцензії на роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет, а саме здійснили продаж рідини Вік ЕНД ВАЄР В2 САЛТ НЕЧУРАЛ ЕКСЛОУД 1 шт. ємкістю 30 мл. за ціною 280 грн., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, працівниками поліції до суду надано: письмові пояснення свідка ОСОБА_2 від 18.09.2024 року, в яких зазначено, що останній 18.09.2024 року о 10 год. 55 хв. за адресою м. Кропивницький по вул. Героїв України 6/13 здійснив купівлю рідини для електронних сигарет Вік ЕНД ВАЄР В2 САЛТ НЕЧУРАЛ ЕКСЛОУД 1 шт. ємкістю 30 мл. без марок акцизного податку за ціною 280 грн. Ліцензія на право роздрібної торгівлі рідинами для електронних сигарет відсутня. Дана купівля відбувалась в торгівельному острові в точці «Вейп Девайсес»(а.с. 2).

Проте, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, оцінивши всі зібрані по справі докази, доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до п.п. 64 п. 1 ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи, а саме органи ліцензування за адміністративні правопорушення, передбачене стаття 164 у частині, що стосується правопорушень у галузі господарської діяльності, ліцензії на проведення якої видає відповідний орган ліцензування.

Згідно з Переліком органів ліцензування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 2015 року № 609, повноваження з видачі ліцензій на провадження господарської діяльності роздрібна торгівля алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним мають виключно територіальні органи Державної податкової служби.

Однак у справі, яка переглядається, протокол про адміністративне правопорушення складений поліцейським взводу №2 роти №1 батальйону УПП в Кіровоградській області ДПП сержант поліції Глазков Д.В., який не наділений законом повноваженнями на складення протоколів за ч. 1 ст. 164 у частині, що стосується правопорушень у галузі господарської діяльності, ліцензії на проведення якої видає відповідний орган ліцензування.

Таким чином, протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ст. 254-255 КУпАП та не може бути належним та допустимим доказом.

Також, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення законодавець визначає суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Господарська діяльність будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Крім того, за змістом ст. 3, 4, 42 Господарського кодексу України, п.14.1.36 Податкового кодексу України підприємництво, як вид господарської діяльності, - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, одними із ознак підприємництва, що відрізняють його від іншої діяльності є систематичність таких дій та обов`язково мета - одержання прибутку. Питання пов`язані із фактичним здійсненням підприємництва підлягають обов`язковому з`ясуванню, доказуванню відповідними належними та допустимими доказами під час провадження у справі про адміністративне правопорушення. Про вищевказані обставині обов`язково має бути зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП в частині визначення вказаних дій є бланкетною та відсилає до встановленого законом порядку Державної реєстрації та перереєстрації суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком окремих видів суб`єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є - самостійність, ініціативність та систематичність.

Систематичною вважається діяльність у разі, коли вона здійснюється неодноразово протягом певного періоду часу.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Матеріали справи не містять доказів щодо систематичності вчинення ОСОБА_1 підприємницької діяльності у розумінні ст. 42 ГК України. Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, а також довести їх повторність.

Слід зазначити, що незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець (ст.58 ГК України). За відсутності в діяльності особи щодо реалізації продукції ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

Належних та допустимих доказів, які б підтверджували об`єктивну сторону правопорушення, матеріали справи не містять.

Крім того, суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

ОСОБА_1 ставиться в провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а саме здійснення реалізації рідини для електронних сигарет у період зупинення дії ліцензії на роздрібну торгівлю рідинами для електронних сигарет.

По-перше, в ході розгляду справи встановлено, що жодні електронні рідини не вилучались, при цьому рідини для електронних сигарет не належать останній та, не були її власністю.

Більше того в матеріалах справи взагалі відсутні будь-які належні докази що ОСОБА_1 здійснила продаж даних електронних сигарет. Відсутні дані стосовно цього і в письмових поясненнях свідка ОСОБА_2 (а.с.2).

По-друге, згідно чинного законодавства, ліцензія - право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності»).

Згідно з ч. 1, 2 ст. 3 ГК України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За змістом ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Пунктом 5 згаданої постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» (наразі Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності») та ст. 4 Закону України «Про підприємництво», треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Виходячи із вищенаведеного, суб`єктом даного адміністративного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, є фізична особа, зареєстрована як суб`єкт підприємництва, або юридична особа.

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

З долучених до протоколу пояснень свідка ОСОБА_2 , слідує, що 18.09.2024 року о 10 год. 55 хв. за адресою м. Кропивницький по вул. Героїв України 6/13 здійснив купівлю рідини для електронних сигарет Вік ЕНД ВАЄР В2 САЛТ НЕЧУРАЛ ЕКСЛОУД 1 шт. ємкістю 30 мл без марок акцизного податку за ціною 280 грн. Проте, відсутні будь які відомості та докази у кого саме здійснено купівлю та підтвердження даної купівлі.

Крім того, даних про те, ОСОБА_1 зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності, а відповідно є суб`єктом правопорушення, яке їй поставлене у провину, матеріали справи не містять.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані порушення вимог закону допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не повно та не об`єктивно розглянув справу, не надав всім зібраним доказам по справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Слід зазначити, що судом апеляційної інстанції викликався для допиту в якості свідка інспектор поліції ОСОБА_3 , який складав протокол про адміністративне правопорушення та матеріали стосовно ОСОБА_1 . Проте в призначене судове засідання не з`явився. Про день та місце та час розгляду справи був повідомлений належним чином у встановленому законом порядку. Та не спростував викладене в апеляційній скарзі щодо допущених порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження стосовно ОСОБА_1 за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав, апеляційна скарга захисника адвоката Благодєтєлєвої Є.Я. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника адвоката Благодєтєлєвої Є.Я. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Кіровського районного суду м.Кіровограда від 31 жовтня 2024 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 грн. без конфіскації виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей скасувати, а провадження по справі, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)