ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/467/25 Справа № 173/2957/24 Суддя у 1-й інстанції - Бурхан С. М. Суддя у 2-й інстанції - Рябчун О. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2025 року м. Дніпро

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Рябчун О.В., розглянувши у місті Дніпро за участі захисника Фесюка Ю.О., апеляційну скаргу Фесюка Ю.О., у інтересах ОСОБА_1 , подану на постанову Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце проживання та реєстрації: АДРЕСА_1

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП),

встановила:

Постановою Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП на підставі ст. 22 КУпАП звільнено від адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП за малозначністю вчиненого правопорушення обмежившись усним зауваженням, провадження по справі закрито за малозначністю адміністративного правопорушення, вилучене майно повернуто законному власнику.

Відповідно до змісту постанови 24.08.2024 року о 13 годинні 45 хвилин за адресою вул. Тітова (Кам`янська), 1, м. Верхньодніпровськ, було виявлено факт, що гр. ОСОБА_1 у магазині «Веселка» здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії, так як ліцензія з 19.12.2023 року по 19.12.2024 року, 14.06.2024 року була анульована налоговою інспекцією. Дії гр. ОСОБА_1 кваліфіковані ч.1 ст.164 КУпАП.

На зазначену постанову суду захисник Фесюк Ю.О. подав апеляційну скаргу із проханням про скасування постанови Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року та закриття провадження по справі на підставі ч.1. ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Одночасно просить поновити строк на апеляційне оскарження, мотивує це тим, що розгляд справи проводився за його відсутності, виклик в судове засідання не отримував, постанову суду першої інстанції отримав лише після ознайомлення з матеріалами справи 17.12.2024 року, про що є відповідна розписка в матеріалах справи.

Доводи поданої апеляційної скарги мотивує тим, що складений щодо ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначена об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Апелянт звертає увагу, що в протоколі від 24 серпня 2024 року відсутнє посилання на провадження ОСОБА_1 господарської діяльності, оскільки зазначення в протоколі про здійснення реалізації товару може здійснюватися поза межами такої діяльності або особою, яка не є господарюючим суб`єктом, таким чином особа, яка склала протокол не встановила такого факту, як провадження ОСОБА_1 господарської діяльності, оскільки в протоколі відсутнє посилання на такий факт, як і відсутнє посилання на кваліфікацію діяльності ОСОБА_1 як господарської.

Таким чином, стверджувати, що дії ОСОБА_1 , які полягали в реалізації алкогольних напоїв можливо тільки при наявності факту здійснення нею будь-якої операції в рамках договору, наслідком якого є перехід права власності на алкогольні напої іншій особі, проте такого факту також не встановлено.

Сторона захисту посилається на Постанову Верховного суду від 14 травня 2024 року, в якій вказано, що за відсутності факту продажу застосування покарання є безпідставним.

Крім того, відповідно до пояснень ОСОБА_1 , їй стало відомо про анульовану ліцензію вже під час складання протоколу від співробітників поліції, оскільки рішення про анулювання в її присутності не приймалось, а навпаки вона усвідомлювала, що ліцензія є чинною з огляду на її продовження контролюючим органом на період до 19.09.2024 року.

Захисник звертає увагу на упереджені дії співробітників поліції, на момент направлення до суду матеріалів про адміністративне правопорушення, жодної інформації як і жодних документів про анулювання ліцензії в матеріалах не було, натомість наявний лист-звернення від 30.08.2024 року з проханням надати офіційну довідку про те, коли саме було анулювання ліцензії, тобто офіційну інформацію про анулювання ліцензії ВП № 3 КРУП отримало вже після складання протоколу.

Перевіривши витребувані із Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області матеріали провадження про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП, вислухавши захисника Фесюка Ю.О. на підтримку поданих в апеляційній скарзі доводів в повному обсязі, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, суддя дійшла до наступного висновку.

Враховуючи, що учасників справи не було належним чином повідомлено про результат розгляду справи, оскаржувана постанова ухвалена 13 листопада 2024 року за відсутності учасників справи та в матеріалах справи відсутні відомості про отримання ОСОБА_1 чи її захисником копії оскаржуваної постанови, а також вимоги п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та п. 8 ч. 3 ст. 129 Конституції України стосовно забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, апеляційний суд приходить до висновку, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованого їй адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.

Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності.

Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази її винуватості на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №216102 від 24.08.2024 року, письмові пояснення ОСОБА_1 , протокол огляду речей від 24.08.2024 року, фото матеріали; лист від Державної податкової служби України ГУ ДПС у Дніпропетровській області, щодо анулювання ліцензії на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями терміном дії з 19.12.2023 до 19.12.2024 року.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №216102 від 24.08.2024 року ОСОБА_1 24.08.2024 року о 13 годинні 45 хвилин за адресою АДРЕСА_2 , у магазині «Веселка» здійснювала реалізацію алкогольних напоїв без ліцензії, так як ліцензія з 19.12.2023 року по 19.12.2024 року, 14.06.2024 року була анульована налоговою інспекцією. Дії гр. ОСОБА_1 кваліфіковані ч.1 ст.164 КУпАП.

Між тим, незважаючи на наведені в оскаржуваній постанові обставини вчинення адміністративного правопорушення, матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не містять у собі беззаперечних доказів на підтвердження того, що вона, будучи ФОП, в порушення порядку провадження господарської діяльності, здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями, без наявності ліцензії на право торгівлі алкогольним напоями, чим порушила ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

На переконання апеляційного суду, під час розгляду справи місцевим судом залишено поза увагою те, що протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки в ньому незазначена об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, відповідно до ч.1ст. 164 КУпАП, тобто незазначена суть адміністративного правопорушення, а саме: провадження господарської діяльності , посилання на нормативно-правовий акт, що регулює державну реєстрацію як суб`єкта господарювання, отримання ліцензії для цього виду господарської діяльності, що передбачає диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП, про що слушно зазначив у своїй апеляційній скарзі захисник.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

Залишив поза увагою суддя місцевого суду і письмові пояснення ОСОБА_1 , в яких остання зазначила, що під час перевірки 24.08.2024 року було здійснено продаж алкогольних виробів на підставі роздрібної торгівлі № 2307475 з 19.12.2023 року 19.12.2024 року, яка продовжується щоквартально, згідно оплати 1 квартал з 19.12.2023 19.03.03.2024 р, 2 квартал з 19.03.2024 19.06.2024р., 3 квартал з 19.06.2024 19.09.2024 р.

Зі слів працівників поліції стало відомо про анулювання цієї ліцензії, проте офіційних документів не отримувала, так як за 3 квартал тільки отримала ліцензію на продовження з 19.06.2024 19.09.2024 р. Тому продаж здійснювався на підставі оплаченої та отриманої на продовження ліцензії 16.06.2024 р. (а.с. 2).

14.06.2024 вказану ліцензію ФОП ОСОБА_1 було анульовано у зв`язку із порушенням вимог статті 15 ЗУ « Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального» від 19.12.1995 року № 481/95-ВР (зі змінами та доповненнями) щодо продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів особам, які не досягли 18 років або торгівлі у не визначених для цього місцях.

Зокрема, як убачається з ліцензії № 2307475, ФОП ОСОБА_1 отримала право на роздрібну торгівлю алкогольними напоями з 19.12.2023 року до 19.12.2024 року.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

постановив:

Клопотання захисника Фесюка Юрія Олександровича задовольнити.

Поновити захиснику Фесюку Юрію Олександровичу строк апеляційного оскарження постанови Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року, як пропущеного з поважних підстав.

Апеляційну скаргу захисника Фесюка Юрія Олександровича задовольнити.

Постанову судді Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП скасувати, а провадження у справі закрити на підставі ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду: О.В. Рябчун