Номер провадження: 33/813/211/24
Номер справи місцевого суду: 513/1356/23
Головуючий у першій інстанції Рязанова К. Ю.
Доповідач Толкаченко О. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.03.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Толкаченко О.О., за участю: секретаря судового засідання Соколовської Є.Р., прокурора Швидкого Є.О., захисника Дімова А.П., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференціїї апеляційну скаргу захисника Дімова А.П. на постанову Саратського районного суду Одеської області від 14 листопада 2023 року, -

ВСТАНОВИВ:

зазначеною постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, який працює начальником відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 (п`ять тисяч сто) гривень 00 копійок, з конфіскацією отриманого доходу від такої діяльності.

Звільнено ОСОБА_2 від сплати судового збору.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції

Відповідно до оскарженої постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 перебуваючи на посаді начальника відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи військове звання «підполковник» та являючись суб`єктом на якого поширюються дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закону) відповідно до пп.«г» п.1 ч. 1 ст. 3 Закону, порушив встановлені п.1 ч.1 ст.25 Закону обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною, діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, а саме являється керівником, єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником Селянського (фермерського) господарства «Іваново» (), яке здійснює підприємницьку діяльність.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною постановою суду першої інстанції захисник Дімов А.П. подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену постанову, у зв`язку з недотриманням норм процесуального права під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, та закрити провадження у справі за відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що протокол складений без додержання вимог ст.ст.254-268 КУпАП та було порушено право ОСОБА_1 на захист.

Суд першої інстанції не прийняв до уваги наявність довіреності від 20 жовтня 2022 року від ОСОБА_1 на громадянина ОСОБА_3 , яким останнього уповноважено керувати і розпоряджатися усім майном ОСОБА_1 , а тому захисник вважає необхідним допитати ОСОБА_3 під час апеляційного розгляду.

На думку захисника матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять даних про форму вини ОСОБА_1 та наявність у нього умислу на вчинення правопорушення.

Також не перевірено отримання доходу ОСОБА_1 без врахування фактичних витрат, що підлягає перевірці з призначенням відповідної експертизи.

Позиції учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні захисник Дімов А.П. підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор Швидкий Є.О. заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржувану постанову без змін

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши докази, наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Згідно з ч.7 ст.294 КпАП України, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За положеннями ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Статтями 2, 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що кожен громадянин України, вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції України, цього Закону, Законів України «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інших законів України, а також прийнятих відповідно до них указів Президента України та інших нормативно - правових актів щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався та триває і на даний час.

25 лютого 2022 року, на наступний день після введення в Україні воєнного стану, Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 №24 від 25 лютого 2022 року, підполковника ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Наказом Міністерства оборони України №150 від 18 березня 2016 року ОСОБА_1 було присвоєно військове звання «підполковник».

Підпунктом «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій.

Стаття 25 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. Так, за положеннями п.1 ч.1 ст.25 Закону особам, зазначеним у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в п.1. ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. У вказаний строк особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах (ч.2 ст.25 Закону).

У строк, визначений абзацом першим цієї частини, особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах (ч.2 ст. 25 Закону).

Відповідальність за ч.1 ст.172-4 КУпАП настає в разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

З аналізу вказаних положень слід зробити висновок, що військова посадова особа ЗСУ зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з моменту призначення, здійснити дії, які не лише спрямовані, а і результатом яких є припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Проте, в порушення зазначених вимог Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_1 не вчинив дій, спрямованих на припинення підприємницької діяльності, в порядку, встановленому законом, за і що і був притягнутий судом першої інстанції до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції та наголошує на тому, що судове рішення має законним, обґрунтованим та перш за все справедливим.

Справедливість загальний конституційний принцип. Конституційний Суд України у своїх рішеннях неодноразово посилався на принцип справедливості.

Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки, а справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість.

Коли право суперечить справедливості, повинна панувати остання.

Під час судового засідання апеляційним судом встановлено, що 25 лютого 2022 року на наступний день після введення на території Україні воєнного стану ОСОБА_1 був мобілізований до лав Збройних Сил України та призначений на посаду начальника відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Таким чином з 25 лютого 2022 року ОСОБА_1 є військовою посадовою особою та відповідно п.п.«г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 06 вересня 2023 року встановлено, що ОСОБА_1 є керівником та єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником С(Ф)Г «Іваново» ().

ОСОБА_1 ставиться в провину те, що він протягом 15-ти днів з дня призначення на посаду не здійснив дії спрямовані на припинення підприємницької діяльності, а саме продовжив бути, єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником Селянського (фермерського) господарства «Іваново» (), яке здійснює підприємницьку діяльність.

Саме з цих підстав відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією за ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Апеляційний суд зазначає, що з суб`єктивної сторони вказане правопорушення характеризується умисною формою вини.

Тобто, дане корупційне правопорушення особа може вчинити лише з прямим умислом з метою отримати прибуток або грошову винагороду здійснюючи підприємницьку діяльність за сумісництвом.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор не довів наявність умислу в діях ОСОБА_1 .

Перш за все, з 25 лютого 2022 року протягом 15-ти днів (а саме у строк до 12 березня 2022 року включно) ОСОБА_1 не мав об`єктивної можливості припинити свою підприємницьку діяльність шляхом передачі повноважень управління підприємством, оскільки у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, ДП «Національні інформаційні системи тимчасово призупинило роботу Єдиних та Державних реєстрів Міністерства юстиції України, створення та забезпечення функціонування яких належить до компетенції Міністерства юстиції України, з метою збереження інформації та недопущення її незаконного використання ворогом. Станом на 24 лютого 2022 року було повністю заблоковано Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Таким чином ОСОБА_1 до 12 березня 2022 року був позбавлений можливості припинити свою підприємницьку діяльність шляхом передачі повноважень управління підприємством С(Ф)Г «Іваново» іншій особі.

При цьому, з незрозумілих підстав в протоколі зазначено, що обов`язок у ОСОБА_1 на припинення зайняття ним підприємницькою діяльність виник з 25.02.2022 року по 18.03.2022 року. Вказаний у протоколі період ставить більше 15-ти днів, як то визначено у ч.2 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції».

Крім того, Положенням про територіальні центри комплектування та соціальної підтримки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.02.2022 №154 визначено, що територіальні центри комплектування та соціальної підтримки є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов`язку і військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації (пункт перший).

У пункті 14 цього Положення зазначено, що керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки Автономної Республіки Крим, області, мм. Києва та ІНФОРМАЦІЯ_4 відповідає за організацію роботи та контроль за здійсненням заходів щодо запобігання корупції.

В даному випадку, після призначення ОСОБА_1 на посаду начальника відділення рекрутингу та комплектування першого відділу ІНФОРМАЦІЯ_3 , з ним не проводилась роз`яснювальна робота з питань запобігання корупції, жодних обмежень щодо сумісництва йому роз`яснено не було, методичних рекомендації щодо дотримання антикорупційного законодавства йому також не надавалось.

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_1 був призваний на військову службу за мобілізацією і вже з другого дня повномасштабного вторгнення почав виконувати функції пов`язані з захистом держави.

При цьому підприємницькою діяльністю він займався задовго до початку війни.

Беручи до уваги ту критичну ситуацію, яка відбувалась у країні у перші дні, тижні та місяці війни, ОСОБА_1 проходячи військову службу, забезпечуючи обороноздатність держави, менш за все мав думати про те, як переоформити належне йому фермерське господарство, впродовж 15-ти днів з моменту призначення його на посаду.

При цьому він не був обізнаний про необхідність вчинити такі дії та мав можливості їх здійснити у зв`язку з тимчасовим блокуванням державних реєстрів.

Проте, в подальшому ОСОБА_1 виконав вимоги Закону України «Про запобігання корупції».

В матеріалах справи міститься довіреність НСВ 639325 від 20 жовтня 2022 року, якою ОСОБА_1 уповноважив ОСОБА_3 керувати і розпоряджатися всім його майном, з чого б воно не складалося і де б воно не знаходилося, укладати всі передбачені законом угоди по керуванню та розпорядженні майном, тощо.

Доводи прокурора про те, що С(Ф)Г «Іваново» не є майном ОСОБА_1 апеляційний суд визнає необгрунтованими.

Якщо особа володіє певним правом, яке має економічну цінність і є цивільним за природою, то таке право, безсумнівно, становить «майно» у тому сенсі, якого надає цьому термінові Європейський суд з прав людини. Майно охоплює (а) права на речі (права in rem) і (б) права вимоги (права in personam). Причому до складу майна входять також і ті права на речі, які походять із договорів.

Згідно зі статтею 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Згідно з ч.2 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини від 04 листопада 1950 року, кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Правопорушення передбачене ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, є правопорушенням пов`язаним з корупцією

Із суб`єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини та наявністю спеціальної мети одержати неправомірну вигоду

Умисною є форма вини, яка характеризується тим, що особа усвідомлює суспільну небезпечність свого діяння, передбачає можливість настання негативних наслідків та бажає настання таких наслідків.

Розглянувши дану справу апеляційний суд дійшов висновку про те, матеріали справи не містять переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 , сторона обвинувачення не довела наявність у нього умислу на вчинення правопорушення з метою отримання неправомірної вигоди, а всі сумніви щодо доведеності вини тлумачяться на користь особи.

Доводи прокурора про те, що у будь-якому разі ОСОБА_1 мав позбутися прав на належне йому фермерське господарство апеляційний суд визнає неспроможними та явно несправедливими, оскільки ОСОБА_1 заснував його задовго до того, як був призваний за мобілізацію, службу в збройних силах розпочав з метою захисту держави, а не отримання прибутку і в подальшому здійснив дії, спрямовані на припинення безпосередньої підприємницької діяльності.

Відповідно до п.1) ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржену постанову суду скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП.

З урахуванням фактичних обставин даної справи рішення апеляційного суду повністю відповідає принципу справедливості.

Керуючись, ст.62 Конституції України, статтями 247, 293, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 частково задовольнити.

Постанову Саратського районного суду Одеської області від 14 листопада 2023 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП скасувати.

Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП відносно ОСОБА_1 на підставі п.1) ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення і оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.О. Толкаченко