ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/645/24 Справа № 225/2415/23 Суддя у 1-й інстанції - Челюбєєв Є. В. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Саєнка О.М., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Дзержинського міського суду Донецької області від 10 січня 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,зареєстровану і фактично проживаючу в АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн., з конфіскацією предметів торгівлі; стягнуто судовий збір в сумі 605,60 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Постановою Дзержинського міського суду Донецької області від 10 січня 2024 ОСОБА_2 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП та призначено покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 400 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн., з конфіскацією предметів торгівлі; стягнуто судовий збір в сумі 605,60 грн. Постановлено предмети торгівлі: 16 (шістнадцять) пляшок коньяку «KAZBEGI» об`ємом по 0,5 л, міцністю 40 обертів; 2 (дві) пляшки горілки «OXYGEN» об`ємом по 0,5 л, міцністю 40 обертів, які були вилучені 08.12.2023 в магазині «Супутник» за адресою: м.Торецьк, вул.Історична, 21 у ОСОБА_1 , а також 2 (дві) ж/б банки «Revo» об`ємом по 0,5 л, 8,5% обертів, які були вилучені 08.12.2023 у ОСОБА_3 , конфіскувати в дохід держави та знищити.

Судом встановлено, що 08 грудня 2023 року о 12 год. 40 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «Супутник» за адресою: м.Торецьк, вул. Історична, буд. 21, здійснила продаж двох ж/б банок слабоалкогольного напою марки «Revo» об`ємом по 0,5 л кожна, з вмістом спирту 8,5% за ціною 80 грн. за банку, чим порушила п. 1 наказу командувача ОСУВ «Хортиця» № 16од від 09.07.2022 року.

Доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з постановою суду першої інстанції захисник ОСОБА_4 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постановуДзержинського міського суду Донецької області від 10 січня 2024 рокустосовно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП, закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, щопротокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 , не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП та не може бути доказом в розумінні ст. 251 КУпАП. Вважає, що інші докази, на які посилається суд першої інстанції є похідними і, як наслідок є недопустимими доказами за принципом плодів отруєного дерева.

Звертає увагу, що матеріали справи не містять достовірні відомості, які поза розумним сумнівом доводили, що ОСОБА_1 надала ОСОБА_5 алкогольні напої. Також відсутні будь-які дані щодо здійснення ОСОБА_1 торгівлі алкоголем, отримання виручки, оскільки такі гроші не вилучались.

Звертає увагу, що ОСОБА_1 є лише продавцем, тобто працівником підприємства, а не суб`єктом господарської діяльності. Тому вважає, що зміст правопорушення, викладений у протоколі та в оскаржуваній постанові не відповідає ознакам правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Звертає увагу, що матеріали справи не містять назву нормативно-правового акту, його реквізити, норми якого було порушено ОСОБА_1 . До матеріалів справи не додано документального підтвердження існування такого Наказу, його суть, текст встановлених обмежень чи заборон. Вважає, що таким чином не розкрита об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Позиції сторін в суді :

ОСОБА_1 та її захисник Саєнко О.М. в судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про день, час та місце судового розгляду. Від захисника Саєнка О.М. надійшла заява про розгляд справи за його відсутності та ОСОБА_1 , а також підтримання апеляційних доводів з підстав, наведених в апеляційній скарзі.

Висновки суду:

Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, вважаю, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду 1-ї інстанції зміні в частині кваліфікації дій ОСОБА_1 , виходячи з наступного.

На підставі ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 245КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Вимоги ст. ст. 252, 280КУпАП регламентують, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Відсутність (недоведеність) хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Згідно зі ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновимивиробами, електронними сигаретами, рідинами, щовикористовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживаннятютюновихвиробів без їхзгоряння з рук, з лотків, у приміщенняхабо на територіях, заборонених законом.

Разом з тим, ч. 2 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за порушення працівником підприємства (організації) торгівлі або громадського харчування правил торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а саме: торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їхзгоряння у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння заборонена, або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння через торгові автомати чи особами, які не досягли 18-річного віку, а також продаж пива (крім безалкогольного), алкогольних, слабоалкогольних напоїв, тютюнових виробів, електронних сигарет, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння особі, яка не досягла 18-річного віку, або продаж тютюнових виробів в упаковках, що містять менш як 20 сигарет або цигарок, чи поштучно (крім сигар), або торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, винами столовими у заборонений рішенням відповідного органу місцевого самоврядування час доби.

Отже, законодавець за суб`єктним складом розділив ці види правопорушень. Так, за ч. 3 ст. 156 КУпАП до адміністративної відповідальності можуть бути притягнуті суб`єкти господарської діяльності, які наділені законом спеціальними, властивими їм ознаками, в той час як за ч. 2 ст. 156 КУпАП працівники підприємств (організацій).

Стаття 156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведених її частинах диспозиція відсилає до інших нормативно-правових актів, що регулюють певні види діяльності.

Суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_1 не врахував, що з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 908418, складеного стосовно неї вбачається, що ОСОБА_1 є продавцем-стажером магазину «Супутник», тобто не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Сукупність доказів, які містяться в матеріалах справи свідчить про порушення ОСОБА_1 як працівником магазину «Супутник», що розташований за адресою: м.Торецьк, вул. Історична, буд. 21, правил торгівлі слабоалкогольними напоями у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, або в інших місцях, визначених рішенням відповідного органу місцевого самоврядування як такі, де роздрібна торгівля слабоалкогольними напоями заборонена, за наступних обставин.

08 грудня 2023 року о 12 год. 40 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «Супутник» за адресою: м.Торецьк, вул. Історична, буд. 21, здійснила продаж двох ж/б банок слабоалкогольного напою марки «Revo» об`ємом по 0,5 л кожна, з вмістом спирту 8,5% за ціною 80 грн. за банку, чим порушила п. 1 наказу командувача ОСУВ «Хортиця» № 16од від 09.07.2022 року.

На підставі вищезазначеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що дії ОСОБА_1 слід перекваліфікувати з ч. 3 ст. 156 КУпАП на ч. 2 ст. 156 цього Кодексу.

Апеляційний суд не погоджується з доводами апелянта, що не було наведено в протоколі про адміністративне правопорушення спеціальної норми нормативно-правового акту, яким заборонено продаж слабоалкогольних напоїв в магазині, оскільки такі дані були встановлені судом під час розгляду справи та наведені в оскаржуваній постанові суду першої інстанції.

Судом встановлено, що Указом Президента України №133/2022 від 14.03.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15 березня 2022 року № 2119-IX, Указом Президента України від 18 квітня 2022 року № 259/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 21 квітня 2022 року № 2212-IX, Указом Президента України від 17 травня 2022 року № 341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2263-IX від 22.05.2022, Указом Президента України від 12 серпня 2022 року № 573/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2500-IX від 15.08.2022, Указом Президента України від 07.11.2022 №757/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України № 2738-IX від 16.11.2022, Указом Президента України від 6 лютого 2023 року №58/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 07.02.2023 № 2915-IX, Указом Президента України від 1 травня 2023 року № 254/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 02.05.2023 № 3057-IX, Указом Президента України від 26 липня 2023 року № 451/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 27.07.2023 № 3275-IX, а також Указом Президента України від 6 листопада 2023 № 734/2023 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 08.11.2023 № 3429-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні неодноразово продовжувався, зокрема останній раз строком на 90 діб.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про правовий режим воєнного часу» від 12.05.2015 №389-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, зокрема заборонено у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, торгівлю зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.

Згідно п.3 Постанови Кабінету Міністрів Українивід 29 грудня 2021 р. № 1457 «Про затвердження Порядку заборони торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в умовах правового режиму воєнного стану в Україні або окремих її місцевостях» передбачено, що заборона торгівлі зброєю, сильнодіючими хімічними і отруйними речовинами, а також алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі, в межах території, на якій вводиться воєнний стан, запроваджується шляхом видання наказу військовим командуванням разом з військовою адміністрацією (у разі її утворення) з метою забезпечення громадської безпеки і порядку.

Пунктом 1 наказу командувача оперативно-стратегічного угруповання військ « ІНФОРМАЦІЯ_2 » №16од від 09.07.2022р. «Про заборону торгівлі на території Донецької області алкогольними напоями та речовинами, виготовленими на спиртовій основі», заборонено з 11.07.2022 року на території Донецької області на період дії правового режиму воєнного стану торгівлю алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі.

Щодо апеляційних доводів захисника про відсутність в протоколі посилання на норму закону, яку порушила ОСОБА_1 , то вони були предметом розгляду в суді першої інстанції і їм було надано повну оцінку, з чим погоджується і апеляційний суд. Так, є слушним, що для розуміння незаконності продажу алкогольних напоїв, вимагається аналіз відповідного закону. При цьому поняття «закон», яке використав законодавець, має розширене тлумачення і включає в себе законодавство у цілому, в тому числі нормативні акти, що регулюють відповідні правовідносини, порушення яких утворює об`єктивну сторону складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП.

Отже, відповідно до аналізу зазначених вище нормативних актів на території Донецької області на період дії правового режиму воєнного стану заборонена торгівля алкогольними напоями та речовинами, виробленими на спиртовій основі. В протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушила саме п. 1 наказу командувача ОСУВ «Хортиця» №16од від 09.07.2022, який виданий в межах наданих повноважень і є діючим на час скоєння адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП упротоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Складений відносно ОСОБА_1 протокол про адміністративне правопорушення ВАВ №908418 від 08.12.2023 р. відповідає вимогам ст.256 КУпАП.

Вимоги апеляційної скарги захисника про необхідність закриття провадження за відсутності складу правопорушення в діях ОСОБА_1 є безпідставними, а її вина у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП підтверджується дослідженими доказами, а саме:

-протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 908418 від 08.12.2023 року, складеного стосовно ОСОБА_1 , з якого вбачається, що 08 грудня 2023 року о 12 год. 40 хв. ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «Супутник» за адресою: м.Торецьк, вул. Історична, буд. 21, здійснила продаж двох ж/б банок слабоалкогольного напою марки «Revo» об`ємом по 0,5 л кожна, з вмістом спирту 8,5% за ціною 80 грн. за банку, чим порушила п. 1 наказу командувача ОСУВ «Хортиця» № 16од від 09.07.2022 року. Протокол складений уповноваженою на те особою та відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, що спростовує доводи апеляційної скарги захисника в цій частині;

-протоколами оглядів від 08.12.2023 року в магазині «Супутник» за адресою: м.Торецьк, вул.Історична, 21 та у ОСОБА_3 , разом з фототаблицею до них;

-рапортом працівника поліції, в якому зазначені обставини перевірки за фактом звернення від ДОП СП ВП №1 Бахмутського РВП ГУ НП в Донецькій області капітана поліції Макабули І.О. про те, що у магазині «Супутник» здійснюється продаж алкогольних напоїв;

-довідкою з відділення поліції № 1 про результати проведення перевірки за фактом виявлення продажу алкогольних напоїв ОСОБА_1 .

Крім того, зазначені в протоколі обставини щодо торгівлі алкогольними напоями в магазині на території, забороненій законом підтверджуються письмовими поясненнями ОСОБА_6 . поліцейському, з яких вбачається, що ОСОБА_3 08.12.2023 о 12 год. 40 хв. в магазині «Супутник» в м.Торецьку за адресою: вул. Історична, 21, у продавця на ім`я ОСОБА_7 купив дві ж/б банки слабоалкогольного напою «Revo» за 160 грн. Потім ОСОБА_3 був зупинений працівниками поліції, яким він видав слабоалкогольні напої.

Із письмових пояснень свідка ОСОБА_8 поліцейському вбачається, що свідок періодично здійснює покупки в магазині «Супутник» в м.Торецьку за адресою: вул.Історична, 21, де працює жінка на ім`я ОСОБА_7 . Так, 08.12.2023 близько 12 год. 40 хв., знаходячись в магазині «Супутник», свідок ОСОБА_8 бачив, як продавець, жінка на ім`я ОСОБА_7 продала військовому дві банки слабоалкогольного напою «Revo» за 160 грн., після чого останній пішов з магазину.

Апеляційний суд вважає вказані докази належними, допустимими, які доповнюють одне одного та підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156КУпАП.

Беручи до уваги факт допустимості та належності зазначенихдоказів, апеляційний суд враховує положення ст. 251 КУпАП, відповідно до якої доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичнідані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що маютьзначення для правильного вирішення справи.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що не заслуговують на увагу доводи захисника з приводу відсутності фіскального чеку, який свідчив би про доведеність факту продажу ОСОБА_1 слабоалкогольних напоїв, оскільки факт продажу алкогольного напою підтверджується іншими наведеними вище доказами, які узгоджуються між собою.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне накласти на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у межах санкції ч. 2 ст. 156 КУпАП у виді штрафу в мінімальних межах санкції статті, так як на думку судді, це буде достатня і необхідна міра стягнення для виправлення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та запобігання вчинення нею нових правопорушень

Вирішуючипитаннящодоречей, вилучених відповідно до протоколів оглядів та вилучення від 08.12.2023 року, апеляційний суд зазначає наступне.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 296 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги вилучене майно повинно бути повернуто власнику цього майна, однак матеріали справи не містять доказів того, що майно, вилучене за протоколами оглядів та вилучення від 08.12.2023 року належить саме ОСОБА_1 . У вказаних протоколах огляду лише зазначено, що алкогольні напої вилучені у приміщенні магазину «Спутник», в якому згідно матеріалів справи ОСОБА_1 працює в якості продавчині-стажера, про що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №908418, складеного стосовно ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Отже, апеляційну скаргу слід задовольнити частково та постанову районного суду змінити.

На підставівикладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_4 задовольнити частково.

Постанову судді Дзержинського міського суду Донецької області від 10 січня 2024 року стосовно ОСОБА_1 про притягнення її до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 2 ст. 156 КУпАП та визнати її винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КУпАП, призначивши покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 400 (чотирьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 (шість тисяч вісімсот) гривень.

У решті постанову суддіДзержинського міського суду Донецької області від 10 січня 2024 року стосовно ОСОБА_1 залишити без зміни.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Г.А. Гришин