ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.02.2024 Справа №607/24941/23 Провадження №3/607/993/2024

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунцьо С.В., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Василишина К.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українки, громадянки України, продавця магазину «Доктор Вейп», зареєстрованої в АДРЕСА_1 , жительки АДРЕСА_2 ,

за ч. 4 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №541797 від 14.12.2023, 14 грудня 2023 року о 13.21 год. виявлено громадянку ОСОБА_1 , яка протягом року піддавалася адміністративному стягненню за ч.1 ст.156 КУпАП,перебуваючи на своєму робочому місці в магазині «Доктор Вейп», що в м. Тернополі на вул. Київська, 9б, здійснила продаж рідини для куріння ТМ «Чейзер» ємкістю 10 мл, вміст нікотину 60 мг, вартістю 130 грн. без марок акцизного податку громадянину ОСОБА_2 , чим порушила ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» за що передбачено відповідальність за ч.4 ст.156 КУпАП.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, з невідомих суду на те причин. У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе справу розглядати у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Василишин К.В. зазначив про наявність підстав для закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП. Зазначає про те, що із матеріалів адміністративної справи не можливо встановити чи було реалізовано рідину, що використовується в електронних сигаретах торгової марки «Чейзер» саме без марок акцизного податку, а також в матеріалах справи відсутні відомості щодо вилучення рідини придбаної гр. ОСОБА_2 , як про це зазначено у протоколі. При цьому, зазначає, що така рідина дійсно була реалізована особі чоловічої статі ОСОБА_2 , однак з маркою акцизного податку. Також під час огляду приміщення магазину, було виявлено та вилучено рідини що використовуються в електронних сигаретах торгової марки «Чейзер» ємністю - 10 мл., вміст нікотину - 60 мг., у кількості - 10 штук; рідини що використовується в електронних сигаретах торгової марки «Ельфій» ємністю - 30 мл., вміст нікотину - 50 мл.; у кількості 1 штука, без марок акцизного податку. Однак, вилучені в ході огляду рідини що використовуються в електронних сигаретах, були списані та не піддягали реалізації покупцям, оскільки в ході приймання вказаних рідин від постачальників виявлено відсутність обов`язкових для нанесення виробником марок акцизного податку і такі рідини були списані та очікували на повернення постачальнику вказаної продукції для усунення виявлених недоліків в порядку визначеному п.217.5 ст. 217 ПК України, на доказ чого долучає копію акту списання №3 від 11.12.2023. З урахуванням викладеного захисник вважає, що в діях його підзахисної відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, за наведеного, просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Василишина К.В., суд дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Частина перша статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина четверта статті 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за дії, передбачені частиною першою чи третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення в провину ОСОБА_1 ставиться порушення ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та викладені обставини, щодо здійснення останньою роздрібної торгівлі рідинами до електронних сигарет, без марок акцизного збору.

Слід зазначити, що суб`єктом владних повноважень не зазначено, яка частина вказаної статті Закону України порушена, оскільки дана стаття має не одну частину та стосується імпорту, експорту, оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального.

При цьому, суд також зазначає, що вказана норма Закону не передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет, а тому вважає що посилання на зазначену статтю суб`єктом владних повноважень є невірним.

Крім цього, відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відтак, системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГПК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, тощо.

При матеріалах справи наявна копія ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідними, що використовуються в електронних сигаретах у місці здійснення такої торгівлі по АДРЕСА_3 видана ФОП ОСОБА_3 , яка дійсна до 30 травня 2024 року.

Крім цього у протоколі йдеться про те, що ОСОБА_1 є продавцем у магазині «Доктор Вейп», що в м. Тернополі на вул. Київська, 9 б, натомість документальне підтвердження даного факту у матеріалах справи відсутнє.

В протоколі про адміністративне правопорушення також зазначено про те, що ОСОБА_1 здійснила продаж рідини для куріння ТМ «Чейзер» ємкістю 10 мл, вміст нікотину 60 мг, вартістю 130 грн. без марок акцизного податку, на доказ чого суб`єктом владних повноважень до матеріалів справи долучено аудіовізуальний диск.

Так, дослідивши в ході судового розгляду надане відео, судом не встановлено факту здійснення ОСОБА_1 продажу рідини для куріння. На відео не зрозуміло, який саме товар покупець бажає придбати, більше того самої реалізації будь-якого товару на відео не зафіксовано.

При цьому стороною захисту в судовому зсідання зазначено про те, що дійсно у місці здійснення торгівлі на АДРЕСА_3 , де здійснює свою підприємницьку діяльність ФОМ ОСОБА_3 , знаходилися рідини що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного збору, які в подальшому працівниками поліції були вилучені, що підтверджується квитанцією №86 від 15.12.2023 (рідини що використовуються в електронних сигаретах торгової марки «Чейзер» ємністю - 10 мл., вміст нікотину - 60 мг., у кількості - 10 штук; рідини що використовується в електронних сигаретах торгової марки «Ельфій» ємністю - 30 мл., вміст нікотину - 50 мл.; у кількості 1 штука), долученої до матеріалів справи. При цьому захисник надав суду копію акту списання №3 від 11.12.2023, згідно якого вилучені рідини списані ще 11.12.2023 на підставі ст.ст. 217.5, 217 Податкового кодексу України, а також такі вилучені з бухгалтерського обліку та мали бути повернуті постачальнику, оскільки не відповідали нормам чинного законодавства.

Таким чином, ОСОБА_1 не могла продати товар 14.12.2023, про який йдеться у протоколі, адже такий був списаний та не підлягав подальшій реалізації, а отже і наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 156 КУпАП, суб`єктом владних повноважень на думку суду, є недоведеною.

Окрім цього, при матеріалах даної адміністративної справи також міститься рапорт працівника поліції до якого суд ставиться критично, оскільки він не може бути визнаний доказом підтвердження факту вчинення адміністративного правопорушення. Рапорт є внутрішнім документом та не може слугувати доказом по справі, оскільки механізм складання рапорту не врегульований законодавцем, складається у вільній формі, тому не відображає всіх необхідних відомостей для судового провадження, та в ньому відсутні джерела отримання інформації, у зв`язку із чим, не може бути доказом у розумінні ст.251 КУпАП.

Крім того суд не бере до уваги як докази письмові пояснення понятих, адже такі не містять викладу подій, які б могли підтвердити неправомірні дії ОСОБА_1 , та вказали лише про товар, що вилучався про який йшлося вище.

При цьому, що стосується письмових пояснень свідків, долучених до протоколу, то суд оцінює їх критично, оскільки такі дублюють обставини викладені суб`єктом владних повноважень у протоколі, більше того вказані особи, не допитувалися безпосередньо у судовому засіданні.

Так, для наявності складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП є обов`язковим одночасне існування усіх ознак (елементів, а саме: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт і суб`єктивна сторона), за наявності яких певне протиправне діяння можна кваліфікувати як адміністративний проступок.

Отже, оцінюючи зібрані по справі докази у їх повній сукупності, приходжу до висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст.156 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищенаведеного, вважаю, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст.156 КУпАП слід закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

За змістом ч.6 ст.283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а тому вважаю, що вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №541797 від 14.12.2023, рідини що використовуються в електронних сигаретах торгової марки «Чейзер» ємністю - 10 мл., вміст нікотину - 60 мг., у кількості - 10 штук; рідини що використовується в електронних сигаретах торгової марки «Ельфій» ємністю - 30 мл., вміст нікотину - 50 мл. у кількості 1 штука, які згідно квитанції №86 від 15.12.2023, упаковані в пакет чорного кольору з биркою скріпленого печаткою та підписами понятих, порядковий номер 86, що перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, на думку суду підлягають знищенню у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України.

Керуючись ст.ст.7, 9, 156, 247, 283, 284, 287, 294 КУпАП, суддя, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.4 ст.156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені в магазині «Доктор Вейп» рідини що використовуються в електронних сигаретах торгової марки «Чейзер» ємністю - 10 мл., вміст нікотину - 60 мг.в кількості 10 шт, рідину, що використовується в електронних сигаретах торгової марки «Ельфій» ємністю - 30 мл., вміст нікотину - 50 мл. в кількості 1 шт, які згідно квитанції №86 від 15.12.2023, упаковані в пакет чорного кольору з биркою скріпленого печаткою та підписами понятих, порядковий номер 86, та перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області - знищити.

Постанова у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Cуддя С. В. Кунцьо