ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 594/1383/23Головуючий у 1-й інстанції Губіш О.А.
Провадження № 33/817/100/24 Доповідач - Сарновський В.Я.
Категорія - ч.2 ст.164 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 січня 2024 р. суддя Тернопільського апеляційного суду Сарновський В.Я. розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_1 - адвоката Денисової Т.С. на постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 20 грудня 2023 року,-

В С Т А Н О В И В:

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень. Конфісковано в дохід держави вилучену продукцію, а саме: пиво «Оболонь» 4 шт., пиво «Корабельне» 5 шт., пиво «Київське» 12 шт., пиво «Львівське м`яке» 9 шт., пиво «Оболонь» 9 шт., пиво «Львівське» 10 шт. та слабоалкогольні напої: «hake» 8 шт., «Beer mix» 7 шт., «Revo» 12 шт. Стягнуто з ОСОБА_1 - 536 (п`ятсот тридцять шість) грн 80 (вісімдесят) коп. судового збору.

Згідно постанови, 26 вересня 2023 року о 11 год. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у належному йому магазині, що в АДРЕСА_1 , здійснював роздрібну торгівлю пивом та слабоалкогольними напоями без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності, чим порушив вимогу п.7 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 - адвокат Денисова Т.С. просить постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 20 грудня 2023 року - скасувати, а провадження у справі закрити. Свої вимоги мотивує тим, що:

протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог ч.2 ст.254 КУпАП;

суд першої інстанції самостійно змінив фабулу протоколу про адміністративне правопорушення, так як у оскаржуваній постанові зазначив, що ОСОБА_1 порушив ст.3 ЗУ про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального замість статті 15 цього ж закону, яка зазначена у протоколі про адміністративне правопорушення;

у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено кому, в якій кількості, якого виду та за яку суму було реалізовано пиво та слабоалкогольні напої;

у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, зокрема покупців товару;

суд першої інстанції в порушення закону з власної ініціативи викликав поліцейських в судове засідання, опитав таких як свідків та взяв пояснення останніх як доказ вини ОСОБА_1 ;

в протоколі про адміністративне правопорушення не вказано, що до протоколу додається як письмовий доказ фотознімок;

матеріали справи не містять відомостей про технічний засіб, яким здійснювалась фіксація правопорушення;

фотознімок не містить жодних ознак необхідних для справи обставин: дата, година, місце зйомки, опис деталей, які стосуються виявленого правопорушення;

фотознімок не пред`являвся судом першої інстанції для огляду особам, які брали участь у справі.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 та його захисник Денисова Т.С. не з`явились. В апеляційній скарзі захисник просила проводити розгляд у відсутності ОСОБА_1 і задовольнити апеляційну скаргу з викладених у ній підстав.

Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Проте, всупереч вимогам вказаних правових норм, судом першої інстанції не в повному обсязі з`ясовані обставини справи, в зв`язку з чим постанова не може бути визнана обґрунтованою і підлягає скасуванню, з наступних підстав.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписамст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення.

При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, до нього висуваються певні вимоги, а обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд, згідно загальних засад судочинства.

Доведення вини правопорушника покладається на орган, що складає протокол про адміністративне правопорушення. Під доказуванням у провадженні у справах про адміністративні правопорушення слід розуміти процесуальну діяльність суб`єктів щодо збору, перевірки та оцінки доказів з метою встановлення об`єктивної істини у справі й прийняття на цій основі законного рішення.

Так, положеннями ч.1 ст.164 КУпАП передбачена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Частиною 2 статті 164 КУпАП передбачено відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення.

Згідно зі ст.3 Господарського Кодексу України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату.

Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою - задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів) може бути лише суб`єкт господарювання.

Крім того необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності доходу. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

В частині визначення відповідальності за діяльність без одержання ліцензії або документа дозвільного характеру диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, і в разі притягнення до адміністративної відповідальності за такі діяння необхідно встановлювати та зазначати в протоколах про адміністративні правопорушення, норми яких саме законів було порушено.

Встановлення та зазначення повних відомостей у протоколі про адміністративне правопорушення, є прямим обов`язком органу, який склав протокол відповідно до вимог ч.1 ст.256 КУпАП.

Відповідно до вимог ст.251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд дійшов висновку про те, що під час оформлення адміністративного матеріалу, поліцейський не виконав вимоги ч.2 ст.255 КУпАП, оскільки положення п.1 ч.1 ст.255, ст.ст. 254, 256 КУпАП, у випадку вчинення особою адміністративного правопорушення, уповноважені на те посадові особи Національної поліції, зобов`язані не тільки скласти протокол про адміністративне правопорушення, а й зібрати докази вчинення особою такого адміністративного правопорушення.

В протоколі від 03 жовтня 2023 року зазначено, що 26 вересня 2023 року о 11 год. фізична особа-підприємець ОСОБА_1 у належному йому магазині, що в АДРЕСА_1 , здійснював роздрібну торгівлю пивом та слабоалкогольними напоями без одержання ліцензії на здійснення вказаного виду господарської діяльності. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 зареєстрований, як ФОП то не потербує доведення факт систематичної діяльності по здійсненню торгівлі, оскільки діяльність фізичної особи підприємця сама по собі передбачає систематичне здійснення господарської діяльності з огляду на поняття такої.

Разом з цим, в протоколі не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч.2 ст.164 КУпАП, в матеріалах справи взагалі відсутні докази здійснення продажу пива та слабоалкогольних напоїв, оскільки не було встановлено факт торгівлі та здійснення її саме ОСОБА_1 .

Також, під час складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками поліції не були залучені свідки, не зібрані будь-які інші докази, які би могли підтвердити факт здійснення ОСОБА_1 торгівлі вказаними товарами без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Також матеріали про адміністративне правопорушення не містять відомостей, які би підтверджували отримання ОСОБА_1 виручки від здійснення такого продажу, хоча об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП полягає у здійсненні господарської діяльності, тобто процесу обміну товарами та грошима.

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу пива та слабоалкогольних напоїв, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст.164 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Відсутні такі відомості і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення.

Пояснення працівників поліції, надані в судовому засіданні суду першої інстанції також не містять даних про здійснення саме ОСОБА_1 торгівлі слабоалкогольними напоями. Навпаки вони підтвердили, що виявили лише зберігання цієї продукції в магазині і продавець факт їх реалізації заперечувала, висувала різні версії причин їх зберігання нею в магазині. При складанні протоколу ОСОБА_1 також пояснював, що пиво продавець зберігала в магазині без його відома.

Таким чином, наведені у постанові суду пояснення працівників поліції жодним чином не підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, не може бути однозначними та достатніми доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

За таких обставин, під час апеляційного перегляду справи судом встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, тому апеляційний суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.2 ст.164 КУпАП.

Так, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

У рішенні ЄСПЛ у справі «Малофєєва проти Росії», серед іншого зазначено, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принцип рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Проте судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах.

Враховуючи, що у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі не вказано та матеріалах справи не зібрано достатніх доказів вчинення адміністративного правопорушення, зазначені порушення слід визнати істотними, які унеможливлюють встановлення у його діях складу адміністративного правопорушення.

Вирішуючи питання щодо вилученої у ОСОБА_1 продукції, а саме: пиво «Оболонь» 4 шт., пиво «Корабельне» 5 шт., пиво «Київське» 12 шт., пиво «Львівське м`яке» 9 шт., пиво «Оболонь» 9 шт., пиво «Львівське» 10 шт. та слабоалкогольні напої: «hake» 8 шт., «Beer mix» 7 шт., «Revo» 12 шт., апеляційним судом встановлено, що згідно ст. 265 КУпАП залежно від результатів розгляду адміністративної справи вилучені речі у встановленому законом порядку конфісковуються, повертаються або знищуються.

В той же час, відповідно до ст.296 КУпАП, скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, зв`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Оскільки постанова місцевого суду підлягає скасуванню, а провадження у справі щодо ОСОБА_1 - закриттю, то апеляційний суд приходить до переконання, що вилучені предмети торгівлі згідно квитанцій про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) під час здійснення провадження у справах про адміністративне правопорушення від 26 вересня 2023 року, підлягають поверненню.

Керуючись ст.294 КУпАП, суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Денисової Т.С. задовольнити.

Постанову Борщівського районного суду Тернопільської області від 20 грудня 2023 року відносно ОСОБА_1 , скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч.2 ст.164 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Предмети, вилучені 26 вересня 2023 року при складанні протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 038202 від 03 жовтня 2023 року - повернути власнику.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя