Провадження № 3/933/112/24
Справа № 933/184/24
П О С Т А Н О В А

Іменем України

04 квітня 2024 року смт Олександрівка

Суддя Олександрівського районного суду Донецької області Попович І.А.,за участі ДОП СП ВнП № 1 Краматорського РУП Мірошніченка В.В., захисника Костюка І.В., секретаря судового засідання Пліскачової Н.В., розглянувши матеріали справи, які надійшли від начальника відділення поліції № 1 Краматорського РУП ГУ НП в Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

- ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ФОП « ОСОБА_2 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

- ст. 63 Конституції України, ст. 268 КУпАП роз`яснено при складанні протоколу ,

- за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 367677 від 13.03.2024 року, - 13.03.2024 року, о 15:00 год., ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: ОСОБА_3 здійснила продаж ОСОБА_4 тютюнових виробів у кількості 2 пачок марки «Rothmans Demi Silver» за грошові кошти у сумі 105 грн. за кожну пачку, чим своїми діями порушив ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суддею залучено до участі у судовому розгляді на стороні обвинувачення поліцейського ВП № 1 Краматорського РУП ГУ НП в Донецькій області, який склав протокол.

Поліцейський в судове засідання з`явився, обставини викладені в протоколі підтримав, вважав доведеною вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, належним чином був повідомлений про день та час розгляду справи.

Захисник Костюк І.В. у судовому засіданні просив закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

03.04.2024 року захисником ОСОБА_5 надіслано до суду клопотання про закриття адміністративного провадження на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. Вважає, що протокол містить суперечності, а саме: з протоколу вбачається, що 13.03.2024 року о 15:00 год. ОСОБА_1 здійснював правопорушення господарської діяльності без отримання ліцензії на проведення виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: ОСОБА_3 здійснила продаж ОСОБА_4 тютюнових виробів у кількості двох пачок марки «Rotmhans» demi silver за грошові кошти у сумі 105 грн. за кожну пачку. Таким чином, відповідно до протоколу ОСОБА_1 не здійснював продаж тютюнових виробів у кількості двох пачок марки «Rotmhans» demi silver за грошові кошти у сумі 105 грн. При цьому, матеріали адміністративної справи не містять відомостей, яке відношення ОСОБА_3 має до ОСОБА_1 та до магазину «Продукти», у якому було виявлено правопорушення.

Матеріали справи, також, не містять даних, яке відношення магазин «Продукти» та приміщення, де нібито було вчинено адміністративне правопорушення порядку ведення господарської діяльності, а саме: продаж тютюнових виробів без ліцензії, має до ОСОБА_1 .

Звертає увагу, що відповідно до Рапорту заявником про вчинення правопорушення є ОСОБА_6 , який о 17:04 повідомив службу 102 про те, що за адресою: Олександрівський район с. Варварівка, вул. Паші Ангеліної у магазині " ІНФОРМАЦІЯ_2 " - ФОП ОСОБА_1 відбувалась торгівля тютюнових виробів без ліцензії, заявник працівник поліції. Тобто, заявником не є ОСОБА_4 який відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення придбав сигарети, а правник поліції, що ставить під сумнів встановлення самого факту продажу тютюнових виробів ОСОБА_1 .

Матеріали справи не містять даних, яким чином працівники поліції виявили адміністративне правопорушення, письмові пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_7 не можуть бути взяті судом до уваги, оскільки письмові пояснення, написані під наглядом працівників поліції, що не може бути доказом винуватості особи у вчиненні правопорушення.

До протоколу не додано жодних належних та допустимих доказів, які б підтверджували, що в зазначені день, час та місці ОСОБА_1 здійснював продаж тютюнових виробів, враховуючи при цьому, що торгівля - це процес обміну товарів на гроші, з метою задоволення потреб споживача та отримання прибутку.

Тобто, доказів, яким зафіксований сам факт продажу ОСОБА_4 тютюнових виробів у кількості двох пачок марки «Rotmhans» demi silver за грошові кошти у сумі 105 грн. за кожну пачку, матеріали адміністративної справи не містять.

За вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог статей 252, 280 КУпАП, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, суд має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Стаття 251 КУпАП встановлює, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Суддя, заслухавши працівника поліції, захисника Костюка І.В., дослідивши протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 367677 від 13.03.2024 року, та додані до нього матеріали, встановив наступне.

- протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 367677 від 13.03.2024 року містить відомості про те, що 13.03.2024 року, о 15:00 год., ОСОБА_1 здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: ОСОБА_3 здійснила продаж ОСОБА_4 тютюнових виробів у кількості 2 пачок марки «Rothmans Demi Silver» за грошові кошти у сумі 105 грн. за кожну пачку, чим своїми діями порушив ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Суть правопорушення викладена у протоколі не містить відомостей про місце вчинення правопорушення.

Протокол містить відомості про свідків правопорушення, роз`яснення ОСОБА_1 прав передбачених ст. 63 Конституції України та ст. 268 КУпАП. ОСОБА_1 повідомлено про місце розгляду справи.

Протокол містить відомості про огляд та вилучення речей у присутності понятих. Протокол містить відомості про докази додані до нього, містить підпис посадової особи, яка склала протокол та ОСОБА_1 , за отримання копії протоколу (а.с.3);

- електронний рапорт помічника чергового ВП № 1 Краматорського РУП в Донецькій області від 13.03.2024 року, відповідно до якого 13.03.2024 року надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що за адресою: АДРЕСА_2 , у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ФОП ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відбулася торгівля тютюнових виробів без ліцензії. Заявник ОСОБА_6 (а.с.4);

- протокол огляду предмету від 13.03.2024 року, та фототаблиця до нього, відповідно до якого ст. ДОП ВП № 1 Краматорського РУП Лазаренко С.О., за участю ОСОБА_1 , у присутності понятих, провів огляд тютюнових виробів та виявив сигарети в магазині «Продукти», по вул. Перемоги, буд. 12, с. Варварівка, за прилавком, у загальнгій кількості 58 пачок, а саме: марки «Rothmans Demi Click» у кількості 9 пачок; марки «Rothmans Demi Silver» у кількості 7 пачок; марки «Parliament Aqua Blue» у кількості 4 пачок; марки «Rothmans Demi Blue у кількості 4 пачок; марки «Rothmans SINCE» у кількості 4 пачок; марки «Rothmans Royals у кількості 11 пачок ; марки «Сamel Since» у кількості 13 пачок; марки «Camel Yellow» у кількості 6 пачок, які було вилучено до кімнати речових доказів ВП № 1 Краматорського РУП за квитанцією № 14 (а.с.5-7);

- розписка ОСОБА_4 від 13.03.2024 року, відповідно до якої він добровільно надав працівникам поліції на огляд 2 пачки цигарок «Rothmans Demi Silver», які купив по 105 грн. за пачку в магазині ФОП «Петренко» в с. Варварівка (а.с.8).

-письмові пояснення ОСОБА_4 відповідно до яких, 13.03.2024 року він перебував у с. Варварівка на підробітках. Близько 15 год. у нього скінчились сигарети, та місцеві мешканці йому підказали, що зможе придбати сигарети у магазині «Продукти». Коли він зайшов до магазину, то на прилавку сигарет не помітив. На його запитання, молода продавчиня відповіла, що в магазині є сигарети різних марок, та дістала з-під прилавка картонний ящик із сигаретами. Він вибрав дві пачки марки «Rothmans» чорного кольору, за які заплатив 210 грн., тобто одна пачка сигарет коштувала 105 грн. (а.с.9);

-письмові пояснення ОСОБА_7 відповідно до яких, 13.03.2024 року він разом зі своїм знайомим знаходились у с. Варварівка. Після закінчення підробіток, вони вирішили поїхати додому. Але, у його знайомого скінчились сигарети. Місцеві громадяни їм підказали, що можна придбати сигарети у магазині «Продукти». Після чого він зі своїм знайомим ОСОБА_8 приїхали до магазину, та у молодої продавчині ОСОБА_8 запитав, чи може він купити в магазині сигарети. Продавець дістала з-під прилавка ящик із сигаретами, та знайомий вибрав собі 2 пачки марки «Rothmans» за ціною по 105 грн. кожна, після чого поїхали додому (а.с.10);

- ОСОБА_1 , на підставі ст. 63 Конституції України, відмовився давати пояснення щодо себе (а.с.11);

- ОСОБА_3 , на підставі ст. 63 Конституції України, відмовилась давати пояснення щодо себе (а.с.12).

При вирішенні питання, щодо наявності в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, суддя враховує наступне.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність».

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 367677 від 13.03.2024 року, ОСОБА_1 13.03.2024 року, о 15:00 год., здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме: ОСОБА_3 здійснила продаж ОСОБА_4 тютюнових виробів у кількості 2 пачок марки «Rothmans Demi Silver» за грошові кошти у сумі 105 грн. за кожну пачку, чим своїми діями порушив ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Тобто, у протоколі в графі "склад адміністративного правопорушення", зазначено, що ОСОБА_3 продала тютюнові вироби ОСОБА_4 .

Належних та допустимих доказів торгівлі ОСОБА_1 13.03.2024 року, о 15:00 год. тютюнових виробів у кількості 2 пачок марки «Rothmans Demi Silver» за грошові кошти у сумі 105 грн. за кожну пачку, матеріали справи не містять.

До протоколу не додано доказів, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності та здійснює свою підприємницьку діяльність у місці де виявлені інкриміновані йому дії.

До протоколу не додано докази на підтвердження того, що вилучені сигарети належать саме ОСОБА_1 а не іншій особі, яка відповідно до суті правопорушення здійснила продаж сигарет.

Відповідно до розписки ОСОБА_4 , що долучена до протоколу, ним добровільно були видані працівникам поліції на огляд дві пачки сигарет. Разом з тим протоколу огляду виданих свідком сигарет до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

До протоколу не долучено доказів про отримання особою, яка відповідно до суті правопорушення здійснила продаж сигарет, грошових коштів. Грошові кошти не вилучалися, не зважаючи на вимоги санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП про конфіскацію грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення.

Письмові пояснення свідків, долучених до протоколу, суддя як доказ інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення, не приймає, оскільки свідки, незважаючи на належне повідомлення про час і місце розгляду справи, до суду не з`явилися та не надали безпосередньо судді пояснення, щодо події. Начальник ВнП № 1 Краматорського РУП, до якого, як до сторони обвинувачення звертався суддя з вимогою забезпечити участь свідків у судовому засіданні, їх явку до суду не забезпечив.

.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, суддя дійшов до висновку, що подія адміністративного правопорушення, у виді здійснення провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, яке інкримінована ОСОБА_1 , - відсутня.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, зокрема, відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП, необхідно закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 33, 156, 247 КУпАП суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутності події адміністративного правопорушення.

Вилучені предмети які залишені на зберігання в кімнаті зберігання речових доказів у відділенні поліції № 1 Краматорського районного управління поліції ГУНП в Донецькій області за квитанцією №14, у загальній кількості 58 пачок, - повернути власнику.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення до Донецького апеляційного суду через Олександрівський районний суд Донецької області.

Суддя Олександрівського

районного суду Попович І.А.