Справа № 243/26/24
Провадження № 3/243/227/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2024 року суддя Слов`янського міськрайонного суду Донецької області Агеєва О.В., розглянувши матеріали, які надійшли з відділу поліції № 4 Краматорського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , яка працює продавцем у торгівельному кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ№ 977939 від 27 грудня 2023 року, 27 грудня 2023 року, о 10 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованому за адресою: Донецька область, Краматорський район, м. Слов`янськ, вул. Аеродромна, 12, здійснила продаж цигарок марки «Астра» без фільтру, які не мали марок акцизного податку, чим порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та своїми діями скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

27 грудня 2023 року відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення, серія: ВАВ№ 977939, за ч. 1 ст.156 КУпАП в якому останній під підпис були роз`яснені права особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП, положення статті 63 Конституції України. Заяв чи клопотань від неї не надійшло.

ОСОБА_1 та її захисник адвокат Дьяченко О.В., будучи належним чином повідомленими про місце, дату та час розгляду справи, у судове засідання не з`явилися, до суду надали заяви про розгляд справи без їхньої участі, а також клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 .

За правилами статті 268 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення справи. Частиною 2 цієї статті не передбачена обов`язкова присутність особи, яка притягається до адміністративної відповідальності при розгляді справи за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

17 січня 2024 року до суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_1 адвоката Дьяченка О.В., який діє на підставі ордеру серії АН № 1078352 від 10 січня 2024 року, витягу з договору про надання правової допомоги №б/н від 10 січня 2024 року, в якому він просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Так, у вказаному письмовому запереченні зазначено, що протокол про адміністративне правопорушення ВАВ№ 977939 від 27 грудня 2023 року не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, а саме не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП України. Крім цього відсутні належні та допустимі докази відносно того, що саме ОСОБА_1 здійснила продаж цигарок та саме в цьому приміщенні. Крім цього, у фабулі протоколу не зазначено данні покупця, якому здійснювалася продаж, відсутні дані щодо отримання грошових коштів ОСОБА_1 за товар проданий саме нею, інші докази щодо продажу тютюнових виробів також відсутні. В матеріалах справи відсутні письмові заяви ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 котрі б надали згоду співробітникам поліції на огляд/обшук приміщення кіоску розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . З огляду на викладене просив суд ухвалити рішення, яким закрити провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення передбаченого ст. 156 ч. 1 Кодексу України «Про адміністративні правопорушення».

В судовому засіданні досліджені такі докази:

протокол серії ВАВ№ 977939 від 27 грудня 2023 року про адміністративне правопорушення, складеного уповноваженою посадовою особою у встановленому законом порядку, згідно із яким 27 грудня 2023 року, о 10 год. 00 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованому за адресою: Донецька область, Краматорський район, м. Слов`янськ, вул. Аеродромна, 12, здійснила продаж цигарок марки «Астра» без фільтру, які не мали марок акцизного податку, чим порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та своїми діями скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП. В поясненнях зазначених в протоколі ОСОБА_1 вказала, що із протоколом вона не згідна. Від підписання протоколу ОСОБА_1 відмовилася;

протокол огляду від 27 грудня 2023 року, з якого вбачається, що 27 грудня 2023 року у період із 17 год.15 хв. до 19 год. 26 хв., працівниками поліції у присутності двох понятих було проведено огляд кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в ході огляду було виявлено та вилучено тютюнові вироби без марок акцизного податку загальною кількістю 154 пачки, з марками акцизного товару 4873 та 97 пачок, які в подальшому були поміщені до камери схову Краматорського РУП(дані викладені відповідно зазначеного протоколу);

фабула ЄО (подія № 109717641), з якої вбачається, що 27 грудня 2023 року о 17 год. 14 хв. надійшло повідомлення зі служби 102, про те, що 27 грудня 2023 року о 17 год. 12 хв. у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснюється продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору. Суд звертає увагу на те, що адреса кіоску зазначена як « ІНФОРМАЦІЯ_3 »;

пояснення ОСОБА_4 , яка вказала, що 27 грудня 2023 року близько 09 год.00 хв. вона знаходячись у кіоску «Табакерка»(чорного кольору), придбала три пачки цигарок «Астра»(без марок акцизного збору). Вказала, що адреси кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » вона не знала, то показала місце його знаходження працівникам поліції. Суд звертає увагу, що працівниками поліції не долучено ані фотознімків, ані відозаписів загального вигляду тютюнових виробів без акцизної марки, які нібито придбала ОСОБА_4 );

пояснення ОСОБА_1 від 27 грудня 2023 року, яка у відповідності до ст.63 Конституції України відмовилася від надання пояснень;

витяг, щодо права на роздрібну торгівлю тютюновими виробами № 2300718 від 05 вересня 2023 року чинного до 12 вересня 2024 року. Суб`єкт господарювання: ФОП ОСОБА_2 , адреса місця торгівлі: АДРЕСА_2 ;

копія фотознімку вітрини із тютюновими виробами із надписом « ІНФОРМАЦІЯ_2 »;

договір оренди приміщення від 01 січня 2023 року, відповідно до якого ФОП ОСОБА_2 орендує у ФОП ОСОБА_3 частину нежитлового приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 і складається із однієї кімнати;

трудовий договір № 27 від 3 серпня 2017 року, відповідно до якого ОСОБА_1 працює на посаді продавця продовольчих товарів у ФОП ОСОБА_2 ;

Крім цього в судовому засіданні було досліджено флеш носій, наданий захисником ОСОБА_1 адвокатом Дьяченком О.В., відповідно до якого із торгівельної точки до якої проникли співробітники поліції у нічний час, торгівля не здійснювалась, ролети та вікно були закриті.

Відповідно до ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно ст.245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності з законом.

За правилами ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у даному випадку, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, у числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Частина 1 ст.156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібна торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Статтею 1 ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" встановлено, що роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Відповідно до ст.15 цього Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 ч.1 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Таким чином, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 ч.1 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

Разом з тим, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано відомостей, які підтверджують, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності, в протоколі вказано «продавець торгівельного кіоску», що різниться із трудовим договором № 27 від 3 серпня 2017 року, наданим захисником.

Жодних доказів щодо реєстрації, саме ОСОБА_1 як суб`єкта господарської діяльності до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не додано.

Крім цього, до протоколу про адміністративне правопорушення додані письмові пояснення ОСОБА_4 , згідно яких вона 27 грудня 2023 року придбала цигарки у кількості трьох пачок «Астра» у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 », разом з тим, належними та допустимими доказами цей факт не підтверджено, оскільки протоколів вилучення у ОСОБА_4 зазначених цигарок та коштів у особи, яка здійснила реалізацію цього товару, не складалося, фіксації обставин вчинення правопорушення за допомогою відеозапису не здійснювалося. Крім цього надана копія фотознімку загального вигляду вітрини із тютюновими виробами на якій міститься надпис «Табакерка», не може прийматися як належним доказом, оскільки на ньому відсутні дата та місце знаходження вказаного кіоску.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до чинного законодавства України протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення. Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення вищевказана особа, а саме ОСОБА_4 як свідок взагалі не зазначений, в графі «свідки» вчинення ОСОБА_1 вказаного правопорушення зовсім відсутні. Інші докази, які б підтверджували торгівлю ОСОБА_1 тютюновими виробами, відсутні.

Крім того, у протоколі, не викладена суть правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. Зокрема, не зазначено в якій кількості тютюнових виробів здійснювала торгівлю ОСОБА_1 , та кому саме була здійснена реалізація таких виробів.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення. Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю. Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону ним порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП України. Зокрема, у протоколі зазначено, що своїми діями ОСОБА_1 порушила ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», однак не зазначено яку саме норму порушено ОСОБА_1 .

Суд приймає до уваги обставини викладені в запереченні захисником ОСОБА_5 адвокатом Дьяченком О.В., а саме його посилання на те, що в матеріалах справи про адміністративне правопорушення міститься копія протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ№ 977939 від 27 грудня 2023 року, якій різниться із даними викладеними у оригіналі протоколу та вважає, що виправлення внесені до протоколу є недопустимими.

Крім цього, фабула ЄО (подія № 109717641), з якої вбачається, що 27 грудня 2023 року о 17 год. 14 хв. надійшло повідомлення зі служби 102, про те, що 27 грудня 2023 року о 17 год. 12 хв. у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » здійснюється продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору. Суд звертає увагу на те, що адреса кіоску зазначена як « ОСОБА_6 » що різниться із даними вказаними в протоколі, а саме « АДРЕСА_2 », а також договором оренди, з якого вбачається, що адресою кіоску є « АДРЕСА_3 ».

Надавши оцінку зібраним по справі доказам, суд переконаний, що сам протокол про адміністративне правопорушення не є достатнім доказам, який дасть підстави обґрунтовано вважати, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Будь-яких інших доказів, які б взагалі підтверджували факт торгівлі тютюновими виробами суду не надано. Отже, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення.

Згідно ст. 7 КупАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно приписів ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Суд наголошує, що він не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція).

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який … встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку». А згідно з положеннями ч. 3 ст. 6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства РФ така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення без участі сторони обвинувачення, що цілком відповідало нормам російського законодавства, ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому, за логікою ЄСПЛ, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Враховуючи, що всі сумніви щодо доведеності вини порушника слід тлумачити на його користь, суд робить висновок, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 відомості про вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, не підтверджуються доказами, отже і протокол про адміністративне правопорушення не можна визнати доказом вини останньої у розумінні ст. 251 КУпАП.

Отже, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, у діях ОСОБА_1 відсутній.

Відповідно до положень п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Оскільки суду не надано безспірних доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, суд вважає, що її вина належним чином не доведена, достатніх доказів її вини не зібрано, тому справу необхідно закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу правопорушення.

Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби, згідно протоколу огляду від 27 грудня 2023 року, який було проведено у період з 17 год.15 хв. до 19 год. 26 хв. у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , в ході огляду було виявлено та вилучено тютюнові вироби без марок акцизного податку загальною кількістю 154 пачки, з марками акцизного товару 4873 та 97 пачок, які в подальшому були поміщені до камери схову Краматорського РУП повернути власнику, а саме ОСОБА_1 .

На підставі викладеного та керуючись ч. 1 ст. 156, ст. ст. 247, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби, вилучені 27 грудня 2023 року згідно протоколу огляду речей від 27 грудня 2023 року у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташованому за адресою: Донецька область, Краматорський район, м. Слов`янськ, вул. Аеродромна, 12(адреса вказана відповідно до протоколу огляду), в ході огляду було виявлено та вилучено тютюнові вироби без марок акцизного податку загальною кількістю 154 пачки, з марками акцизного товару 4873 та 97 пачок, які в подальшому були поміщені до камери схову Краматорського РУП - повернути власнику, а саме ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 .

Скаргу на постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга подається до Дніпровського апеляційного суду через місцевий суд, який виніс постанову.

Суддя Слов`янського

міськрайонного суду

Донецької області Олена Володимирівна Агеєва