Номер провадження: 33/813/717/24
Головуючий у першій інстанції Дерус А.В.
Доповідач Дришлюк А. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі головуючого судді Дришлюка А.І.

при секретарі судового засідання Нечитайло А.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2024 року по адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП та накладено відповідне адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави у розмірі 85 (вісімдесят п`ять) грн з конфіскацією незаконно розповсюджених чи призначених для розповсюдження копій баз даних (а.с. 46).

Не погоджуючись із вказаною постановою суду першої інстанції, ОСОБА_2 звернулася до суду із апеляційною скаргою, в якій просила оскаржувану постанову скасувати та провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що постанова суду є необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права. Таким чином, апелянт вказує, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту розповсюдження інформації, натомість скриншоти загального вигляду дисплею смартфону з фотознімками документів, долучені до матеріалів справи, не підтверджують безпосередньо факту розповсюдження даних. Разом з тим, звертає увагу на те, що пояснення, надані апелянткою, було викладено під тиском та під диктовку майора ОСОБА_3 , про що було повідомлено суд першої інстанції під час розгляду справи, однак судом проігнороване вказаний факт. Окрім того, ОСОБА_2 до суду першої інстанції було подано заперечення проти протоколу, а саме зазначено той факт, що у протоколі та у матеріалах справи відсутні посилання на відповідні норми «Порядку використання мережі Інтернет у системі Міністерства оборони України», котрі забороняють незаконне копіювання інформації, яка зберігається в інформаційних автоматизованих системах, у паперовій чи електронній формі. До того ж, апелянтка вважає, що в її діях відсутнє порушення п. 11, п. 13, п. 42 Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання та знищення документів й інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію. Також, ОСОБА_2 вказує, що відповідно до п. 8 Типової інструкції документам, що містять службову інформацію, присвоюється гриф «Для службового користування», однак на скріншотах з фотознімками документів відсутній вказаний гриф (а.с. 47-53).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.02.2024 року апелянту було відкрито апеляційне провадження та справу призначено до розгляду (а.с. 56-57).

В судове засідання з`явилася ОСОБА_1 , апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі, просила оскаржувану постанову скасувати та провадження по справі закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення. Окрім того апелянтом також було надано відповідні пояснення по суті справи та долучено дні пояснення до наявних матеріалів справи, а саме щодо призначення та використання автоматизованої системи «Седо». Згідно наданих пояснень, засобами «Седо» можуть передаватися як документи, що не містять службову інформацію, так і документи, що містять службову інформацію, при цьому, на документах, що містить службову інформацію обов`язково має бути вказано реквізит «Для службового користування». Зазначене, згідно пояснень вбачається з Інструкції з діловодства та документування управлінської інформації в електронній формі в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом МОУ від 26.07.2018 року № 370, в якій міститься безпосередньо інформація щодо даної системи електронного документообігу (Седо).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення апелянта, апеляційним судом встановлено наступне.

Приймаючи оскаржувану постанову щодо накладення на ОСОБА_1 відповідне адміністративне стягнення у вигляді штрафу в межах ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, суд першої інстанції виходив із того, що вина останньої у вчиненні даного адміністративного правопорушення встановлена та підтверджується наявними матеріалами справи, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення № 17/7/1/-14820, поясненнями особи відносно якої складено протокол, обов`язками начальника речової служби в/ч НОМЕР_1 та довідкою № 62 від 08.11.2023 року.

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає за потрібне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно положень ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З протоколу про адміністративне правопорушення № 17/7/1-14820 від 08.11.2023 року вбачається, що у результаті проведення 07.11.2023 року співробітниками 7 управління Департаменту військової контррозвідки СБУ за місцем дислокації 68 ІТВ (в/ч НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) було виявлено та задокументовано факти порушення вимог постанови КМУ № 736 та Інструкції ГК ЗС України № 74. Встановлено, що начальник речової служби в/ч НОМЕР_1 , молодший лейтенант ОСОБА_1 , у ході виконання своїх функціональних обов`язків систематично фотографувала на власний мобільний телефон документи службового характеру, які передавались захищеними каналами зв`язку автоматизованої системи «Седо», та у подальшому, використовуючи мессенджер «Signal», пересилала дані фото начальнику служби логістики КВМС ЗС України, кап. 1 рангу ОСОБА_4 . Зазначені дії ОСОБА_1 було кваліфіковано за ст. 212-6 КУпАП, а саме незаконне копіювання інформації, яка зберігається, обробляється чи пересилається в інформаційних (автоматизованих» системах, що відповідає положенням ч. 4 ст. 212-6 КУпАП.

Разом з тим, в подальшому, як вбачається з оскаржуваної постанови Приморського районного суду м. Одеса від 05.02.2024 року, ОСОБА_1 була притягнена до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, в тому числі й констатовано наявність в діях останньої складу даного правопорушення, що на думку суду підтверджується матеріалами справи. Натомість, з вищенаведеного вбачається, що протокол відносно ОСОБА_1 було складено саме за ч. 4 ст. 212-6 КУпАП, зі змістом якого остання в свою чергу ознайомилася, проставиви відповідний підпис. При цьому, безпосередньо в листі начальника 7 управління Департаменту військової контррозвідки, направленого на адресу суду першої інстанції та зареєстрованого 29.01.2024 року, дії ОСОБА_1 вже кваліфікуються за ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, за якою судом першої інстанції й було притягнення останню до адміністративної відповідальності. Зазначені встановлені апеляційним судом обставини свідчать про наявність певних суперечностей між складеним відносно особи протоколом № 17/7/1-14820 від 08.11.2023 року та висновками суду першої інстанції щодо притягнення до адміністративної відповідальності в межах ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, на які в свою чергу також посилається безпосередньо апелянт.

Слід зазначити, що згідно положень п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» № 14 від 23 грудня 2005 року, які можуть застосовуватись по аналогії протокол про адміністративне правопорушення, складений без додержання вимог КУпАП та Інструкції підлягає поверненню відповідному органу для належного оформлення.

Окрім того, згідно змісту складеного відносно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення, дана особа здійснювала систематичне фотографування на мобільний телефон документів службового характеру, які передавались захищеними каналами зв`язку автоматизованої системи «Седо». При цьому, жодних відомостей про зазначений мобільний телефон, за допомогою якого особа вчиняла відповідні дій, таких як модель та серія телефону, в протоколі не міститься, окремо в якості додатків долучено не було. При цьому, зазначені недоліки, в свою чергу, також не було усунено навіть після винесення Приморським районним судом м. Одеса постанови від 25.12.2023 року про направлення матеріалів справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 до 7 управління Департаменту військової контррозвідки СБУ для усунення наявних недоліків у складених матеріалах.

В даному випадку, також слід зауважити щодо наявності закріпленої в КУпАП положень ст.ст. 264, 265 КУпАП, щодо проведення огляду та вилучення речей, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення. Будь-які відомості щодо вчинення уповноваженими особами відповідних дій, передбачених положеннями наведених статей КУпАП, матеріали справи в свою чергу також не містять. Матеріали справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , в тому числі й не містять відповідні пояснення начальника служби логістики КВМС ЗС України кап. 1 рангу ОСОБА_4 , якому згідно змісту протоколу, особа здійснювала пересилання зроблених на мобільний телефон фото документів службового характеру, які б в свою чергу підтверджували наявність факту розповсюдження такої інформації. Наведене в свою чергу, на думку суду, підтверджує відповідні доводи апелянта в цій частині.

Апеляційний суд також вважає за необхідне зазначити, що з протоколу про адміністративне правопорушення та в тому числі з листа уповноваженого органу на складання даного протоколу вбачається, що своїми діями ОСОБА_5 порушила відповідні п.п. 11, 13, 42 Типової Інструкції від 19.10.2016 року № 736, на підтвердження чого до матеріалів справи було долучено копії супровідних листів із позначкою «передавати засобами «Седо» (а.с. 29-36). При цьому, згідно положень наведеної інструкції, в тому числі п. 13, створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів з грифом Для службового користування в установах здійснюється відповідно до вимог законодавства, що регулює питання роботи з електронними документами та питання електронного документообігу. Друкування і розмноження в установі документів з грифом Для службового користування за допомогою електронно-обчислювальної та копіювально-розмножувальної техніки провадиться з урахуванням вимог законодавства у сфері захисту інформації (п. 42).

При цьому, система електронного документообігу (СЕДО), згідно Інструкції з діловодства та документування управлінської інформації в електронній формі в Міністерстві оборони України та Генеральному штабі Збройних Сил України, затвердженої наказом МОУ від 26.07.2018 року № 370, це сукупність програмно-технічних засобів, призначених для автоматизованого виконання завдань щодо організації роботи з електронними документами. Згідно п. 5.11 даної Інструкції, гриф обмеження доступу Для службового користування оформлюється згідно з розділом 13 цієї Інструкції і розташовується у правій частині верхнього поля документа вище реквізиту «Адресат» або «Гриф затвердження. Натомість, зазначені долучені копії документів містять позначки «передавати засобами «Седо», однак жодних позначок, щодо віднесення даної інформації до службової, із зазначенням відповідної позначки, матеріали справи в свою чергу не містять. Відповідно, зважаючи на викладене, апеляційний суд приходить до висновку про суперечливий характер інформації, що міститься в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, що в свою чергу судом першої інстанції в повному обсязі не враховано, зважаючи, що особа, яка притягується до відповідальності посилається на наявність в складених адмін матеріалах відповідних недоліків.

При цьому, приймаючи рішення про скасування оскарженої постанови суду першої інстанції з поверненням для належного оформлення та доопрацювання матеріалів справи органу, який складав протокол, апеляційний суд враховує практику ЄСПЛ. Так, у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyevav. Russia», рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Враховуючи вищенаведене в своїй сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про неможливість здійснення належної перевірки наведених доводів апелянта, в тому числі висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 5 ст. 212-6 КУпАП, без відповідного дооформлення матеріалі справи.

Разом з тим, апеляційний суд також враховує той факт, що згідно вимог п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу

Відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачене ч. 5 ст. 212-6 КУпАП та вчинення якого інкримінується ОСОБА_1 було вчинено 07 листопада 2023 року, тобто зважаючи на положення ст. 38 КУпАП, на час розгляду справи апеляційним судом сплив тримісячний строк накладення адміністративного стягнення, у зв`язку із чим наявні підстави для застосування положень п.7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Таким чином, враховуючи вищенаведене в своїй сукупності, апеляційний суд приходить до висновку, що оскаржувана постанова Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2024 року підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю з підстав, передбачених п. 7 ч.1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись 294 КУпАП України, Одеський апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Приморського районного суду м. Одеси від 05 лютого 2024 року - скасувати та провадження по справі закрити.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду А.І. Дришлюк