Номер провадження: 33/813/121/24
Головуючий у першій інстанції Кічмаренко С.М.
Доповідач Котелевський Р. І.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Котелевського Р.І.,

за участю:

секретаря судового засідання - Тьосової Я.В.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - Канікаєва Ю.О.,

законного представника потерпілих ОСОБА_2 , ОСОБА_3 - ОСОБА_4 ,

представника потерпілих ОСОБА_2., ОСОБА_3 та законного представника ОСОБА_4 - адвоката Селюкова П.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за апеляційною скаргою захисника Канікаєва Ю.О. на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2023 року, якою,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП,

встановив:

оскарженою постановою ОСОБА_1 визнаний винуватим у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення та на нього накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 170 (сто сімдесят) грн, а також стягнуто судовий збір в розмірі 536 (п`ятсот тридцять шість) грн 80 (вісімдесят) копійок.

Місцевим судом встановлено, що 22.07.2023 року, приблизно о 12 год 15 хв, ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 , а саме в ТРЦ «Гагарін плаза», виражався нецензурною лайкою на адресу дружини ОСОБА_4 , погрожував фізичною розправою, а також взяв рукою за шиї, вказані дії відбувались в присутності малолітніх дітей ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , своїми діями вчинив домашнє насильство психологічного характеру по відношенню до дітей, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Суд мотивував своє рішення тим, що вина ОСОБА_1 підтверджується сукупністю доказів, а саме: протоколом прийняття заяви про вчинене адміністративне правопорушення; протоколом серії ВАД №003654 від 28 вересня 2023 року; поясненнями ОСОБА_4 ; відеозаписом наданим ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області в рамках кримінального провадження №0000234; відеозаписом опитування малолітнього ОСОБА_2 проведеного фахівцем-психологом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз міністерства юстиції України з використанням методики «Зелена кімната». Також судом при прийнятті рішення враховано постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 30 серпня 2022 року (справа №509/3118/22), відповідно до якої ОСОБА_1 притягувався до адміністративної відповідності за ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції захисник Канікаєв Ю.О. подав апеляційну скаргу, в якій посилається на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати постанову та закрити провадження по справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги захисник посилається на наступне:

-всупереч вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол складений майже через два місяці після виявлення особи, яка нібито вчинила адміністративне правопорушення, а матеріали справи не містять обґрунтування такого тривалого строку та причин порушення КУпАП;

- ОСОБА_1 не був присутнім під час складення протоколу, не відмовлявся від його підписання, права та обов`язки йому не роз`яснювались. Дільничний інспектор, який склав протокол, пропонував ОСОБА_1 на підпис проект цього протоколу, однак він наполягав на участі в процесі складання протоколу адвоката, бажав надати пояснення та вимагав забезпечення його права на захист, в чому йому було відмовлено;

-місцевим судом залишено без задоволення клопотання сторони захисту про допит свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , чим порушено п.d) ч.3 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод;

-19.10.2023 року ОСОБА_1 не викликався в судове засідання місцевого суду, хоча виклик він мав отримати щонайменше за три дні, та перебував в цей час у відрядженні. В судове засідання 20.10.2023 року не було викликано захисника;

-потерпілими в даній справі є ОСОБА_2 , 2017 р.н., та ОСОБА_3 , 2021 р.н., а ОСОБА_4 , як матір дітей, є їх законним представником та не має статусу потерпілої в даній справі, а тому адвокат Селюков П.В., у якого були відсутні підтвердження повноважень на представництво малолітніх потерпілих, не мав повноважень на участь у справі, оскільки надав свої повноваження лише на представництво інтересів ОСОБА_4 , що суперечить ст.270 КУпАП, яка не передбачає можливості представництва адвокатом законного представника, що слугувало підставою для відводу, який не був задоволений;

-неуповноваженим представником законного представника малолітніх дітей суду був наданий відеозапис, з яким сторону захисту ознайомлено не було, він отриманий у незаконний спосіб, а клопотання про визнання цього доказу недопустимим, суд проігнорував та дослідив цей доказ, хоча він не відкривався стороні захисту раніше;

-суд вийшов за межі обвинувачення, оскільки виражання нецензурною лайкою, погроза фізичною розправою та взяття дружини за шию рукою, що інкримінується ОСОБА_1 , окрім слів ОСОБА_4 , не підтверджується доказами. Наданий адвокатом Селюковим П.В. відеозапис з місця події також не підтверджує існування факту нецензурної лайки, оскільки запис не містить аудіо-доріжки;

-суд необґрунтовано відмовив у залученні до справи прокурора, як сторони обвинувачення;

-клопотання про відвід суду було розглянуто за відсутності сторони захисту, без виклику в судове засідання.

Окремо захисником подане клопотання про допит на стадії апеляційного розгляду свідків: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Канікаєва Ю.О., які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; законного представника ОСОБА_4 та представника Селюкова П.В., які просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи; суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Апеляційний суд вважає, що розглянувши дану справу, суддя місцевого суду, виконавши приписи ст. 280 КУпАП, на законних підставах дійшов висновку про наявність події та складу адміністративного правопорушення та на законних підставах визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Так, диспозицією ст. 173-2 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення насильства в сім`ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходження корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері захисту прав громадян.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається в умисному вчиненні будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконанні захисного припису особою, стосовно якої він винесений, не проходженні корекційної програми особою, яка вчинила насильство в сім`ї (матеріальний склад).

Відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» від 7 грудня 2017 року №2229-VIII, домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Водночас, психологічне насильство - форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Тобто, під домашнім насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 173-2 КУпАП, підпадають такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.

Згідно із частинами 2 та 3 ст.3 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству», дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству незалежно від факту спільного проживання поширюється на таких осіб: 1) подружжя; 2) колишнє подружжя; 3) наречені; 4) мати (батько) або діти одного з подружжя (колишнього подружжя) та інший з подружжя (колишнього подружжя); 5) особи, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у шлюбі між собою, їхні батьки та діти; 6) особи, які мають спільну дитину (дітей); 7) батьки (мати, батько) і дитина (діти); 8) дід (баба) та онук (онука); 9) прадід (прабаба) та правнук (правнучка); 10) вітчим (мачуха) та пасинок (падчерка); 11) рідні брати і сестри; 12) інші родичі: дядько (тітка) та племінник (племінниця), двоюрідні брати і сестри, двоюрідний дід (баба) та двоюрідний онук (онука); 13) діти подружжя, колишнього подружжя, наречених, осіб, які мають спільну дитину (дітей), які не є спільними або всиновленими; 14) опікуни, піклувальники, їхні діти та особи, які перебувають (перебували) під опікою, піклуванням; 15) прийомні батьки, батьки-вихователі, патронатні вихователі, їхні діти та прийомні діти, діти-вихованці, діти, які проживають (проживали) в сім`ї патронатного вихователя. Дія законодавства про запобігання та протидію домашньому насильству поширюється також на інших родичів, інших осіб, які пов`язані спільним побутом, мають взаємні права та обов`язки, за умови спільного проживання, а також на суб`єктів, що здійснюють заходи у сфері запобігання та протидії домашньому насильству.

Згідно Закону України «Про державну соціальну допомогу малозабезпеченим сім`ям» від 01.06.2000 р. № 1768-Ш до членів сім`ї відносяться особи, які проживають разом і (або) об`єднанні законними правами чи обов`язками щодо утримання.

Сім`ям або родина - соціальна група, яка складається з людей, які зазвичай перебувають у шлюбі, їхніх дітей (власних або прийомних) та інших осіб, поєднаних родинними зв`язками з подружжям, кровних родичів, і здійснює свою життєдіяльність на основі спільного економічного, побутового, морально-психологічного укладу, взаємної відповідальності, виховання дітей.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу.

Особа, яка постраждала від домашнього насильства - особа, яка зазнала домашнього насильства у будь-якій формі. Кривдник - особа, яка вчинила домашнє насильство у будь-якій формі.

Кодексом України про адміністративні правопорушення встановлюється чітка стадійність притягнення особи до відповідальності: виявлення правопорушення, фіксація правопорушення, формування доказової бази (матеріалів справи), розгляд справи про адміністративне правопорушення.

Тобто, після виявлення факту вчинення правопорушення працівник поліції зобов`язаний зібрати належні та допустимі докази такого правопорушення.

Відповідно до чинного законодавства України протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і основним джерелом доказів у справі, оскільки саме він має містити повні та точні відомості про вчинення правопорушення, його кваліфікацію, дані про потерпілих, свідків, якщо вони є. Саме протокол про адміністративне правопорушення є документом, в якому формулюється суть правопорушення.

Протокол складається у кожному випадку виявлення адміністративного правопорушення, він є єдиною формою документу, в якому фіксується факт вчинення допущеного порушення.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №003654 від 28.09.2023 року, приблизно о 12 год 15 хв 22.07.2023 року, ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , а саме в ТРЦ «Гагарін плаза» в паркінгу, виражався нецензурною лайкою на адресу дружини ОСОБА_4 , погрожував фізичною розправою, а також взяв рукою за шию, вказані дії відбувались в присутності малолітніх дітей ОСОБА_5 , 2017 р.н. та ОСОБА_6 2021 р.н. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив домашнє насильство психологічного характеру по відношенню до дітей, чим вчинив правопорушення передбачене ч.1 ст.173-2 КУпАП.

У протоколі про адміністративне правопорушення з достатньою повнотою конкретизовано, в чому саме полягало психологічне насильство щодо малолітніх дітей, яке виражалось у діях ОСОБА_1 по відношенню до їх матері в присутності дітей.

Із наявного в матеріалах справи відеозапису, який долучений потерпілою стороною, та який оглянутий під час апеляційного розгляду, вбачається факт застосування ОСОБА_1 відносно ОСОБА_4 фізичної сили в присутності дітей, а також відібрання ОСОБА_1 у ОСОБА_4 її мобільного телефону.

У суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 підтвердила свої показання, надані в місцевому суді та пояснила, що саме ОСОБА_1 спровокував конфлікт з нею на очах їх малолітніх дітей, виражався на її адресу в присутності дітей нецензурною лайкою та застосовував силу, відібрав у неї її мобільний телефон.

Суд звертає увагу, що ОСОБА_1 у суді апеляційної інстанції фактично не заперечував події конфлікту з дружиною та сутички з нею в присутності малолітніх дітей, в ході якої він діяв всупереч її волі, але заперечував вирази на її адресу нецензурною лайкою, а також застосування до дружини фізичного впливу або погрози застосування таких дій. При цьому, ОСОБА_1 , не заперечуючи факту примусового відібрання у дружини телефону, в обґрунтування своїх дій, послався на те, що вказаний мобільний телефон він подарував дружині, однак під час конфлікту вирішив забрати.

Зміст переглянутого судом відеозапису підтверджує той факт, що малолітні діти під час конфлікту перебували безпосередньо на місці події, зокрема малолітня ОСОБА_3 перебувала деякий час на руках у ОСОБА_4 , а малолітній ОСОБА_2 перебував поряд з обома батьками.

Доводи сторони захисту з приводу того, що матеріалами справи не підтверджено об`єктивну сторону правопорушення, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, а також у постанові суду першої інстанції, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки не зважаючи на відсутність звуку на долученому відео записі з місця події, на ньому зафіксований запис з якого вбачається вочевидь агресивна поведінка ОСОБА_1 по відношенню до своєї дружини в присутності малолітніх дітей, яка виражалась в його рухах да діях. Зокрема з відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 агресивно висловлюється в бік ОСОБА_4 , при цьому притискає її до бетонної опори, в той час як вона тримає на руках малолітню доньку, а малолітній син в цей час перебуває поруч. Із сукупності пояснень ОСОБА_4 та змісту відеозапису вбачається, що ОСОБА_4 намагається повернути свій мобільний телефон та слідує за ОСОБА_1 , однак останній не припиняє конфлікту, досить грубо бере своєю рукою ОСОБА_4 за шию та протягом 12 секунд утримує останню в такому стані на очах малолітніх дітей.

Вказані обставини на переконання апеляційного суду можуть вказувати лише на підтвердження пояснень ОСОБА_4 з приводу неправомірних дій ОСОБА_1 , які виражались у нецензурній лайці, погрозах фізичною розправою, супроводжувались застосуванням до дружини фізичної сили в присутності малолітніх дітей. З урахуванням змісту дослідженого судом відео запису з місця в сукупності із поясненнями ОСОБА_4 , у суду відсутні підстави недовіряти поясненням останньої.

За таких підстав апеляційний суд критично оцінює версію сторони захисту стосовно того, що ініціатором конфлікту була ОСОБА_4 , яка переслідувала ОСОБА_1 на місці події та провокувала ситуацію.

Окрім того, обставини події на які посилається ОСОБА_4 підтверджуються відеозаписом опитування малолітнього ОСОБА_2 , проведеного фахівцем-психологом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз міністерства юстиції України (далі ОНДІСЕ) з використанням методики «Зелена кімната».

Доводи захисника Канікаєва Ю.О. з приводу того, що ОСОБА_1 , як чоловік, не був позбавлений права стискати шию своєї дружини - ОСОБА_4 , з посиланням на те, що такі дії між подружжям є цілком логічними та можуть виражати певні почуття один до одного, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки такі дії, на переконання суду, за конкретних обставин події, яка досліджується в даній справі, повністю суперечать загальновідомим та існуючим в цивілізованому суспільстві принципам взаємоповаги між чоловіком та жінкою, більш того між подружжям, що покладено в основу сімейних відносин.

Розглядаючи обставини даної справи та оцінюючи доводи сторони захисту, апеляційний суд звертає увагу, що ст. 21 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» передбачено, що постраждала особа має право, зокрема, на дієвий, ефективний та невідкладний захист в усіх випадках домашнього насильства, недопущення повторних випадків домашнього насильства.

При цьому, особливостями ознак домашнього насильства є: наявність патерну (повторювані в часі інциденти множинних видів насильства); системна основа; повна влада та контроль над постраждалою особою; насильницькі дії у відносинах між близькими людьми; якщо вже є одна з форм домашнього насильства, висока ймовірність того, що й інші форми насильства можуть розвиватися.

Апеляційний суд звертає увагу, що до матеріалів справи долучено рішення Овідіопольського районного суду Одеської області від 30.08.2022 року та матеріали, які стали підставою для ухвалення вказаного рішення, відповідно до якого ОСОБА_1 раніше притягувався до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, за фактом домашнього насильства. При цьому, відповідно до долученої заяви ОСОБА_4 від 23.07.2022 року, вказані дії також відбувались в присутності спільних малолітніх дітей.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 не надав раціонального пояснення стосовно того, чому у разі неправдивості заяви його дружини щодо застосування ним домашнього насильства, він не оскаржив постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 30.08.2022 року, якою він був визнаний винуватим та притягнутий до адміністративної відповідальності за вчинення аналогічного адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд не надаючи оцінки постанові Овідіопольського районного суду Одеської області від 30.08.2022 року вважає, що факт притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП, підтверджує пояснення ОСОБА_4 стосовно того, що вчинення її чоловіком психологічного насильства щодо неї та малолітніх дітей, є не першим проявом домашнього насильства з боку чоловіка.

В матеріалах справи відсутні та стороною захисту суду не надано будь-яких беззаперечних доказів, які б спростовували відсутність обставин, передбачених диспозицією зазначеної норми закону, а тому доводи апеляційної скарги в цій частини є безпідставними.

Інші доводи апеляційної скарги захисника зводяться до посилань на процесуальні порушення, які на його думку вказують на відсутність допустимих доказів у справі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а також об`єктивної сторони правопорушення.

Однак апеляційний суд звертає увагу, що адміністративне правопорушення у вчинені якого визнаний винуватим ОСОБА_1 є таким, яке вочевидь може мати місце і за відсутності свідків, оскільки домашнє насильство є діянням, яке вчиняється між іншим в межах місця проживання між родичами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа.

Специфіка вказаного адміністративного правопорушення, як зазначено вище, у багатьох випадках не надає можливості отримати підтвердження дій насильника показаннями свідків, оскільки, як правило, насильник і діє при таких обставинах, щоб не бути викритим. З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції надано детальну оцінку фактичним обставинам адміністративного правопорушення з дослідженням доказів, долучених до матеріалів справи, в тому числі й щодо наявності фактів попереднього притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.173-2 КУпАП щодо своєї дружини.

Посилання захисника на те, що правопорушення було вчинено в паркінгу за відсутність інших свідків події, а на відеозапису з камер спостереження відсутній аудіо запис, що вказує на відсутність доказів наявності в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони адміністративного правопорушення у виді нецензурної лайки, апеляційний суд з огляду на вищезазначене оцінює критично, та визнає намаганням ОСОБА_1 уникнути відповідальності та перекласти вину на свою дружину.

Під час перегляду відеозапису в суді апеляційної інстанції сторона захисту намагалась переконати суд у тому, що саме з боку законного представника потерпілих - ОСОБА_4 мали місце протиправні дії і саме вона спровокувала конфлікт. Проте, як було встановлено під час апеляційного розгляду справи, та підтверджено самим ОСОБА_1 , саме він забрав телефон у своєї дружини ОСОБА_1 , а ОСОБА_4 , перебуваючи на місці вчинення адміністративного правопорушення намагалась повернути телефон. При цьому, будь-яких дій, спрямованих на нанесення ОСОБА_1 ушкоджень або його провокування на вчинення протиправних дій, останньою вчинено не було. Натомість, ОСОБА_1 , який відібравши особистий телефон ОСОБА_4 та перебуваючи у паркінгу за адресою: м. Одеса, вул. Генуезька, 5/2, а саме в ТРЦ «Гагарін плаза», в присутності своїх малолітніх дітей, вчинив протиправні дії по відношенню до ОСОБА_4 , в тому числі взяв її рукою за шию, що на переконання суду не може бути розцінене як обійми, на чому наполягає захисник.

Крім того, з огляду на динаміку розвитку подальших подій того ж дня, які за твердженням ОСОБА_4 призвели до нанесення їй ОСОБА_1 тілесних ушкоджень у виді переламу носу, у апеляційного суду відсутні підстави ставити під сумнів пояснення ОСОБА_4 з приводу нецензурної лайки та погроз щодо фізичної розправи за викладених в протоколі обставин, в чому і полягало психологічне насильство щодо малолітніх ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

При прийнятті рішення суд першої інстанції обґрунтовано послався на норми діючого законодавства, в тому числі найвищий закон держави, міжнародні конвенції, якими захищаються права дітей.

Статтею 52 Конституції України визначено, що будь-яке насильство над дитиною та її експлуатація переслідуються законом.

Частиною 1 статті 26 Конвенції «Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу із цими явищами» (Стамбульська конвенція) передбачено, що сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб під час надання захисту та послуг з підтримки жертв належно враховувалися права та потреби дітей - свідків усіх форм насильства, які підпадають під сферу застосування цієї Конвенції.

Частиною 2 статті 26 Конвенції визначено, що заходи, ужиті відповідно до цієї статті, охоплюють орієнтовані на відповідну вікову групу психосоціальні консультації дітей - свідків усіх форм насильства, які підпадають під сферу застосування цієї Конвенції, та приділяють належну увагу найкращим інтересам дитини.

Згідно ст. 19 Конвенції «Про права дитини» декларується, що держави-учасниці вживають всіх необхідних законодавчих, адміністративних, соціальних і просвітніх заходів з метою захисту дитини від усіх форма фізичного та психологічного насильства, образи чи зловживань, відсутності піклування чи недбалого і брутального поводження та експлуатації, включаючи сексуальні зловживання, з боку батьків, законних опікунів чи будь-якої іншої особи, яка турбується про дитину.

Частиною другою статті зазначається, що такі заходи захисту, у випадку необхідності, включають ефективні процедури для розроблення соціальних програм з метою надання необхідної підтримки дитини й особам, які турбуються про неї, а також здійснення інших форма запобігання, виявлення, повідомлення, передачі на розгляд, розслідування, лікування та інших заходів у зв`язку з випадками жорстокого поводження з дитиною, зазначеними вище, а також, у випадку необхідності, для порушення початку судової процедури.

Відповідно ст. 10 Закону України «Про охорону дитинства» кожній дитині гарантується право на свободу, особисту недоторканість та захист гідності.

Пунктом 2 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що дитина, яка постраждала від домашнього насильства - це особа, яка не досягла 18 років та зазнала домашнього насильства у будь-якій формі або стала свідком такого насильства.

Частиною 1 ст. 22 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що постраждала дитина має всі права постраждалої особи, реалізація яких забезпечується з урахуванням найкращих інтересів дитини, її віку, статті, стану здоров`я, інтелектуального та фізичного розвитку.

Крім того, ст. 24 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, ратифікований УРСР в 1973 році, визначає, що кожна дитина без будь-якої дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, національного чи соціального походження, майнового стану або народження має право на такі заходи захисту, які є необхідними в її становищі, як малолітньої, з боку її сім`ї, суспільства і держави.

Відповідно до положень ст. 12 Конвенції ООН про права дитини 1989 року, ратифікованої Україною в 1991 році, держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Частина 2 ст. 35 Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства, ратифікованої Україною в 2012 році, встановлює, що кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення: а) проведення опитувань дитини без необґрунтованої затримки, відразу після повідомлення фактів компетентним органам; b) проведення опитувань дитини, якщо це необхідно, у спеціально обладнаному та прилаштованому для цих цілей приміщенні; c) проведення опитувань дитини особою, спеціально підготовленою для цих цілей; d) проведення всіх опитувань дитини одними й тими самими особами, якщо це можливо та де це доцільно; e) якомога меншої кількості опитувань і настільки, наскільки це є вкрай необхідним для цілей кримінального провадження; f) можливості супроводження дитини її законним представником або, де це доцільно, дорослим, якого вона сама вибирає, якщо стосовно цієї особи не буде винесено мотивованого рішення про інше.

Кожна Сторона вживає необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення можливості запису на відеоплівку опитування жертви або, де це доцільно, свідка дитини та прийняття таких відеосвідчень як доказу в суді згідно з нормами її національного законодавства.

Згодом, 17.11.2010 року Комітет міністрів Ради Європи прийняв Керівні принципи Комітету міністрів Ради Європи щодо правосуддя, дружнього до дітей (надалі - Керівні принципи). В контексті забезпечення прав та інтересів дитини під час її опитування або допиту важливими є наступні пункти зазначених Керівних принципів:

- п. 59, відповідно до якого методи опитування, такі як відео-або аудіо-запис чи попередні закриті судові слухання, повинні використовуватись та розглядатись як допустимі докази;

- п. 62, згідно якого наскільки це доцільно і можливо, кімнати опитування та очікування повинні бути організовані з дружнім до дітей оточенням;

- п. 64, відповідно до якого опитування та збір заяв дітей повинні, наскільки це можливо, проводитись кваліфікованими фахівцями; всі зусилля мають бути направлені на те, щоб діти надавали свідчення у найбільш сприятливому оточенні та за найсприятливіших умов, з урахуванням віку, зрілості та рівня розуміння, а також будь-яких труднощів, які вони можуть мати;

- п. 68, який встановлює, що слід уникати прямого контакту, протистояння або спілкування між дитиною-жертвою або дитиною-свідком з підозрюваним, наскільки це можливо, якщо тільки дитина-жертва не вимагає цього;

- п. 70, відповідно до якого існування менш суворих правил щодо надання свідчень, таких як відсутність вимоги присяги або інших подібних заяв, або інших дружніх до дітей процесуальних заходів, не повинно само по собі зменшувати значення, яке приділяється свідченням або доказам дитини;

- п. 72, згідно якого з урахуванням найкращих інтересів і добробуту дітей, повинна існувати можливість для судді дозволяти дитині не давати свідчення;

- п. 73, який передбачає, що заяви і свідчення дитини не повинні вважатися недійсними або ненадійними тільки з причини віку дитини;

- п. 74, відповідно до якого повинні бути вивчені можливості прийняття заяви дітей-жертв і дітей-свідків у спеціальних, дружніх до дітей приміщеннях і оточенні.

Основною метою проведення допиту у такій кімнаті є зменшення повторної травматизації дитини у процесі опитування, як завдяки спеціальним методикам та комфортній атмосфері, так і завдяки технічному оснащенню, яке дозволяє вести відеозапис допиту та в подальшому використовувати цей відеозапис для ведення слідства без проведення повторних допитів. Організація роботи здійснюється на основі індивідуального підходу до кожної дитини з урахуванням її віку і ступеня розвитку. Особливо актуальним є проведення допиту дитини у «зеленій кімнаті» у справах щодо сексуального насильства та експлуатації, а також у справах щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції та дитячої порнографії.

З урахуванням національного законодавства та міжнародної практики, апеляційний суд вважає вірним висновок місцевого суду щодо допустимості як доказу відеозапису опитування малолітнього ОСОБА_2 із застосуванням методики «Зелена кімната» на базі Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз міністерства юстиції України фахівцем-психологом, та вважає, що вказаний відеозапис також є доказом спричинених наслідків у виді психологічного насильства з боку ОСОБА_1 щодо ОСОБА_2 .

З приводу доводів захисника Канікаєва Ю.О. щодо відсутності повноважень у адвоката Селюкова П.В. на участь у розгляді справи в суді першої інстанції, що позбавляло представника надавати суду докази, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №003654 від 28.09.2023 року потерпілими у вказаній справі є ОСОБА_2 , 2017 р.н., та ОСОБА_3 , 2021 р.н.

Як вбачається з матеріалів справи в суді першої інстанції адвокатом Селюковим П.В. долучено ордер на представництво інтересів ОСОБА_4 , яка є законим представником малолітніх потерпілих.

Відповідно до приписів ст.270 КУпАП, на яку посилається захисник, як на норму закону, яка забороняла адвокату Селюкову П.В. приймати участь у судовому розгляду в суді першої інстанції в даній справі вбачається, що інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, і потерпілого, які є неповнолітніми або особами, що через свої фізичні або психічні вади не можуть самі здійснювати свої права у справах про адміністративні правопорушення, мають право представляти їх законні представники (батьки, усиновителі, опікуни, піклувальники).

Інтереси потерпілого може представляти представник - адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Законні представники та представники мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; від імені особи, інтереси якої вони представляють, приносити скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу.

Повноваження адвоката як представника потерпілого посвідчуються документами, зазначеними у частині другій статті 271 цього Кодексу.

Відповідно до положень частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави. Конституція України гарантує права і свободи людини і громадянина (частина друга статті 22), які не можуть бути обмежені за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними та іншими ознаками (частина друга статті 24). Права і свободи є основним елементом правового статусу людини і громадянина. Діставши закріплення в Конституції України, права і свободи визначають міру можливої поведінки людини і громадянина, відображають певні межі цих прав і свобод, можливість користуватися благами для задоволення своїх інтересів.

З метою забезпечення реалізації закріплених прав і свобод людини і громадянина Конституція України встановлює відповідні правові гарантії. Зокрема, в частині першій статті 59 Конституції України закріплено право кожного на правову допомогу. Право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги.

Суд визнає необґрунтованими доводи сторони захисту стосовно відсутності у представника Селюкова П.В. повноважень на участь в суді першої інстанції, оскільки стороною захисту не наведено будь-якого раціонального пояснення стосовно того, в який спосіб залучення ОСОБА_4 , яка не має юридичної освіти, адвоката для представництва її інтересів як законного представника малолітніх потерпілих, по суті могло порушити або порушило права та законні інтереси особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, яка в свою чергу була представлена професійним адвокатом, в контексті положень ст.ст. 1, 245, 246, 248, 249, 268, 269, 270 КУпАП, а також могло вплинути або вплинуло на оцінку існуючих обставин справи, встановлені під час судового розгляду факти, оцінку доказів та прийняття рішення місцевим судом (ст.ст. 251, 252, 280, 283, 284, 285 КупАП).

Апеляційний суд також звертає увагу, що ч.2 ст.270 КУпАП визначено, що інтереси потерпілого може представляти представник - адвокат, інший фахівець у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

В даній справі, надання адвокатом Селюковим П.В. у суді першої інстанції лише ордеру на надання правової допомоги законному представнику малолітніх потерпілих ОСОБА_4 , не вказує на те, що адвокат не мав повноважень діяти в інтересах останньої, а також малолітніх потерпілих, оскільки він був залучений їх законним представником фактично для забезпечення захисту не лише законного представника, а й захисту прав малолітніх потерпілих.

Крім того, на думку суду, залучення законним представником малолітніх потерпілих особи, яка за законом має право на надання правової допомоги, забезпечує такій особі гарантоване право на правову допомогу, й у тому випадку, коли особа не володіє знаннями у конкретній галузі права та бажає захистити права своїх малолітніх дітей за допомогою кваліфікованої допомоги.

У суді апеляційної інстанції адвокатом Селюковим П.В., окрім надання повноважень на представництво інтересів законного представника ОСОБА_4 , також долучено відповідні повноваження на представництво малолітніх потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , проти чого не заперечувала сторона захисту та відводів адвокату Селюкову П.В. не заявляла.

Апеляційний суд звертає увагу, що в даній справі малолітні потерпілі вочевидь не могли самостійно залучити собі представника з числа професійних адвокатів, без вчинення таких дій безпосередньо їх законним представником ОСОБА_11 .

Оцінюючи доводи сторони захисту стосовно нерозглянутого судом першої інстанції відводу, заявленого адвокату Селюкову П.В., апеляційний суд, враховуючи наведені висновки щодо законності участі адвоката Селюкова П.В. у суді першої інстанції, звертає увагу, що дана обставина, хоча і вказує на невжиття місцевим судом процесуальних дій щодо розгляду заявленого відводу, але жодним чином не вплинула на забезпечення законності розгляду справи та забезпечення рівності учасників процесу в використанні своїх прав та надання суду своїх доказів.

Частиною 2 статті 251 КУпАП визначено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Апеляційний суд звертає увагу, що вказана норма закону не забороняє особі, яка є потерпілою у справі або її представнику надавати суду свої докази, які мають бути оцінені на предмет належності та допустимості.

Відповідно до ч.3 ст.270 КУпАП законні представники та представники мають право знайомитися з матеріалами справи; заявляти клопотання; від імені особи, інтереси якої вони представляють, приносити скарги на рішення органу (посадової особи), який розглядає справу.

Наведені положення закону свідчать про те, що потерпіла особа та її представник не обмежені в праві заявляти клопотання, а також надавати суду докази.

Апеляційним судом встановлено, що представником Селюковим П.В. відеозаписи з місця події та опитування малолітнього ОСОБА_2 фахівцем-психологом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (далі ОНДІСЕ) з використанням методики «Зелена кімната», отримані в порядку Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та були надані ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області в рамках кримінального провадження №0000234, а також на адресу ОНДІСЕ, що свідчить про допустимість їх як доказів, які потерпіла сторона не позбавлена права надавати в даній справі.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника з приводу складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 з порушенням вимог ч.2 ст.254 КУпАП, а також за відсутності ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В свою чергу, ст. 256 КУпАП визначено обов`язкові відомості, які має містити протокол про адміністративне правопорушення, а також зазначено, що протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Тобто, відповідно до вимог Глави 19 КУпАП протокол складається у присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Присутність особи при складанні протоколу є обов`язковою.

Особа, яка притягується до адміністративної відповідальності має право надати пояснення та викласти свої зауваження щодо змісту протоколу, або викласти мотиви свого відмовлення від підписання, які додаються до протоколу, має бути ознайомлена з її правами і обов`язками, передбаченими ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України, про що зазначається у протоколі. Складення протоколу за відсутності особи, щодо якої він складений тягне за собою порушення права особи на захист, а також надання своїх пояснень та заперечень з приводу правопорушення, що їй інкримінується.

З матеріалів справи вбачається, що 07.08.2023 року, ОСОБА_4 в інтересах своїх малолітніх дітей ОСОБА_3 та ОСОБА_2 звернулась до ВП №5 ОРУН №1 ГУНП в Одеській області із заявою про вчинення адміністративного правопорушення за ст.173-2 КУпАП ОСОБА_1 .

Вказана заява зареєстрована в інформаційно-телекомунікаційній системі «Інформаційний портал Національної поліції України» (ЖЄО) ВП №5 ОРУН №1 ГУНП в Одеській області за №10913. Того ж дня, супровідним листом за підписом заступника начальника ВП - начальника СВ, у зв`язку з відсутністю даних, які б вказували на наявність кримінального правопорушення та неможливістю у зв`язку з цим внесення відомостей до ЄРДР, матеріали за заявою були передані для їх розгляду згідно Закону України «Про звернення громадян», або в порядку, визначеному Розділом ІV КУпАП.

Відповідно до долученої представником потерпілих Селюковим П.В. відповіді ДОП СП ВП №5 ОРУН №1 ГУНП в Одеській області Горши П. від 18.10.2023 року за вих.№60.5/вх.1139/2-С, вказаним працівником поліції розглядались вище вказані матеріали за заявою ОСОБА_4 в інтересах малолітніх дітей, та в рамках перевірки орган поліції неодноразово викликав ОСОБА_1 через засоби телефонного зв`язку, а також через захисника Канікаєва Ю.О. Однак, ОСОБА_1 протягом тривалого часу не з`являвся для надання пояснень та складення щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення. Крім того, із вказаної відповіді вбачається, що 28.09.2023 року, ДОП Горшем П. було складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №003654 у присутності ОСОБА_1 , який того дня прибув до поліцейської дільниці за адресою: м. Одеса, вул. Варненська, 7/3 у зв`язку з перебуванням у іншого працівника ОРУП №1 матеріалів перевірки заяви ОСОБА_1 відносно ОСОБА_4 .

Із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №003654 від 28.09.2023 року вбачається, що ОСОБА_1 відмовився від підпису в протоколі, а також отримати копію вказаного протоколу в присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . При цьому, будь-яких доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 був позбавлений права на захист, а також залучити захисника, у разі якщо він вважав це за необхідне, матеріали справи не містять та стороною захисту не надано.

Більш того, діючий КУпАП не передбачає обов`язкового залучення захисника особі, щодо якої складається протокол про адміністративне правопорушення, оскільки це є правом особи, а не обов`язком посадової особи, уповноваженої на складення протоколу про адміністративне правопорушення, залучати адвоката для захисту прав, в тому числі на стадії складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином, слід констатувати, що ДОП СП ВП №5 ОРУН №1 ГУНП в Одеській області Горш П. протокол відносно ОСОБА_1 складено за участі особи правопорушника у відповідності до вимог КУпАП.

Стосовно доводів сторони захисту щодо відмови місцевим судом у задоволенні клопотання про допит в якості свідків понятих, які були присутні під час складення протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а також працівника поліції, який складав протокол, апеляційний суд зазначає наступне.

В матеріалах судової справи містяться дві апеляційні скарги захисника Канікаєва Ю.О., а також клопотання про допит в якості свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Однак, вказане клопотання не зареєстроване в місцевому суді, та не є додатком до жодної з апеляційних скарг, а також не містить особистого підпису захисника.

Водночас, судом апеляційної інстанції надано можливість захиснику Канікаєву Ю.О. висловити свою позицію стосовно обґрунтування вказаного клопотання, однак захисник у судовому засіданні апеляційної інстанції не наполягав на допиті вказаних свідків.

Таким чином, маючи реальну можливість скористатись своїм правом на подання клопотання про допит вказаних осіб та переконати суд в слушності своїх доводів щодо порушення процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення, захисник таким правом не скористався.

Доводи апеляційної скарги захисника стосовно незалучення судом першої інстанції до участі у справі прокурора, апеляційний суд визнає необґрунтованими, оскільки матеріали справи містять лист місцевого суду на адресу Приморської окружної прокуратури від 18.10.2023 року, яким судом запропоновано прокурору прийняти участь у розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.173-2 КУпАП.

Відповідно до довідки про доставку електронного листа, вказаний лист був доставлений 18.10.2023 року на електронну адресу окружної прокуратури, однак уповноважені особи Приморської окружної прокуратури м. Одеси не виявили бажання прийняти участь в даній справі, а суд у справах про адміністративні правопорушення за ст.173-2 КУпАП не зобов`язаний примушувати прокурора брати участь в даній категорії справ з урахуванням приписів КУпАП та Закону України «Про прокуратуру».

Доводи захисника Канікаєва Ю.О. стосовно порушення вимог закону під час розгляду його заяви про відвід судді Кічмаренку С.М., зокрема проведення такого розгляду за відсутності сторони захисту та без виклику в судове засідання, апеляційний суд визнає безпідставними, оскільки відповідно до супровідного листа від 19.10.2023 року за №522/19766/23, який долучений до матеріалів судової справи, адвокат Канікаєв Ю.О. повідомлявся про розгляд заявленого відводу. Більш того, після вирішення питання щодо заявленого відводу, сторона захисту, у разі своєї незгоди з процедурою та результатами цього розгляду, не була позбавлена повторно заявити відвід суду, але цим не скористалася.

Стосовно оцінки інших доводів сторін та наданих доказів безпосередньо в суді апеляційної інстанції, суд зазначає наступне.

Під час апеляційного розгляду представником Селюковим П.В. заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи висновку від 08.11.2023 року Центру соціальної служби Одеської міської ради щодо проведення психологічної роботи з малолітнім ОСОБА_2 .

Захисником Канікаєвим Ю.О. заявлено клопотання про долучення до матеріалів справи у виді роздруківки фотокарток з телефону ОСОБА_1 , які за твердження сторони захисту спростовують існування конфліктної ситуації між ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , яка відповідно до протоколу мала місце 22.07.2023 року.

Відповідно до ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

З урахуванням положень зазначеної норми закону, апеляційний суд вважає, що долучений представником Селюковим П.В. висновок від 08.11.2023 року Центру соціальної служби, незважаючи на те, що він був отриманий після розгляду справи в місцевому суді, не може визнаватися належним доказом в даній справі, оскільки з нього неможливо встановити, які саме події досліджувались при складанні висновку та відображали формуванню ставлення малолітнього ОСОБА_2 до ситуації в сімейних стосунках, а тому суд не може взяти цей висновок до уваги, як доказ на підтвердження доведеності вини ОСОБА_1 в даній справі.

Крім того, апеляційний суд визнає неналежним та недопустимим доказом долучені захисником Канікаєвим Ю.О. фотокартки, оскільки про їх існування ОСОБА_1 , як особі яка власно створила їх, було достовірно відомо ще до розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки вони знаходились на його особистому мобільному телефоні. Раціонального пояснення стосовно того, чому сторона захисту не долучила вказані фотокартки до матеріалів справи під час розгляду в суді першої інстанції захисником та ОСОБА_1 суду не надано, що може вказувати на недобросовісність дій сторони захисту у долученні доказів, якими вони намагаються обґрунтувати невинуватість особи.

Апеляційний судом за клопотанням сторони потерпілих допитана свідок ОСОБА_12 (бабуся потерпілих та мати ОСОБА_4 ) яка підтвердила той факт, що після подій, які в тому числі інкримінуються ОСОБА_1 у даній справі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були дуже налякані, пригнічені та тривалий час плакали. Дані покази підтверджують наявність в діях ОСОБА_1 об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП.

В ході апеляційного розгляду сторона захисту звернулась до суду з клопотанням про закриття провадження по справі у зв`язку зі спливом строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП.

Проте, апеляційний суд визнає вказане клопотання таким, що не підлягає задоволенню, оскільки ч.2 ст.38 КУпАП визначено: «якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначені у частинах третій - шостій цієї статті».

Відповідно до матеріалів справи, вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 мало місце 22.07.2023 року, воно не є триваючим, а тому строк накладення стягнення на останнього не міг бути пізнішим ніж 22.10.2023 року.

Судом першої інстанції справа розглянута та оскаржена постанова ухвалене 20.10.2023 року, що свідчить про відсутність підстав для закриття провадження по справі на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП.

В контексті даного питання суд також вважає за необхідне звернути увагу, що стороні захисту було достеменно відомо про обмежені строки розгляду даної справи. Як свідчать матеріали судової справи, ОСОБА_1 був завчасно сповіщений місцевим про дату розгляду справи на 18.10.2023 року, шляхом направлення смс-повідомлення 06.10.2023 року та мав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи та подання заперечень, а також своїх доказів.

За таких обставин доводи сторони захисту стосовно несвоєчасного повідомлення ОСОБА_1 про дату судового засідання, апеляційний суд визнає декларативними.

Крім того, відповідно до долучених за клопотанням захисника Канікаєва Ю.О. копій квитків на потяг з м. Одеси до м. Луцьк, ОСОБА_1 відбував у «термінове службове відрядження» до м. Луцька з прибуттям 18.10.2023 року, а повернення до м. Одеси планувалось 23.10.2023 року (тобто, поза межами строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ч.2 ст.38 КУпАП) (а.с. 58-63). Посилаючи на вказані обставини, практику ЄСПЛ та Конвенцію про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої у разі розгляду справи без участі особи це порушить принцип рівності та змагальності сторін, захисник в місцевому суді просив відкласти судовий розгляд справи.

Судовий розгляд було відкладено на 19.10.2023 року, про що суд в належний спосіб сповістив ОСОБА_1 , що не заперечується стороною захисту.

Водночас з матеріалів судової справи вбачається, що під час судового розгляду в місцевому суді, представником Селюковим П.В. було долучено поштове відправлення, відправником якого зазначений ОСОБА_1 , а отримувачем ОСОБА_4 , яке було прийняте у відділенні АТ «Укрпошта» 19.10.2023 року в м. Одесі, тобто в той час, коли ОСОБА_1 відповідно до долучених захисником копій квитків та посвідчення про відрядження останнього, мав перебувати у відрядженні в м. Луцьк та за твердженням захисника не міг з`явитись у судове засідання суду першої інстанції, призначеному на 19.10.2023 року (а.с. 93-96).

Апеляційний суд вважає, що вказані обставини вказують на можливу нещиру поведінку особи, яка притягається до адміністративної відповідальності у використанні своїх прав та виконання обов`язку явки до суду.

З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, суд не вбачає об`єктивних даних, які б свідчили про недотримання порядку розгляду даної справи в місцевому суді, або спричинило такі наслідки, які б могли кардинально вплинути на рішення суду першої інстанції. При цьому, обставини перебування ОСОБА_1 у період з 17.10.2023 року по 23.10.2023 року у відрядженні, викликають певні обґрунтовані сумніви, які не були спростовані стороною захисту шляхом надання суду додаткових доказів.

Стосовно клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження по справі у зв`язку із його відмовою від обвинувачення, як законного представника малолітніх ОСОБА_2 та ОСОБА_13 , яке стороною захисту заявлено з посиланням на необхідність застосування аналогії права, зокрема положень кримінального процесуального законодавства України, апеляційний суд зазначає наступне.

Суд вважає, що в даній справі ОСОБА_1 не може мати статусу законного представника малолітніх потерпілих, оскільки не може прибувати одночасно в двох протилежних процесуальних статусах у справі про адміністративне правопорушення, тобто виступати як на стороні потерпілої особи, будучи особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

За наведених обставин клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження по справі з підстав його відмови від підтримання обвинувачення не підлягає задоволенню.

Таким чином, проаналізувавши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши сторони у справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до висновку, що зібрані у справі докази в їх сукупності відповідають критерію належності, допустимості та достатності для висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, а тому доводи захисника про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, апеляційний суд визнає безпідставними.

Застосовуючи адміністративне стягнення, суд першої інстанції дотримався загальних правил накладення стягнення за адміністративне правопорушення, передбачених ст.33 КУпАП, врахувавши характер, обставини вчиненого правопорушення та особу правопорушника.

Інших істотних та переконливих доводів, які б спростовували висновки суду першої інстанції в оскарженій постанові про доведеність вини ОСОБА_1 та були підставою для її скасування або зміни, стороною захисту не наведено та під час апеляційного розгляду не встановлено.

За викладених обставин, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги необґрунтованими та вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 КУпАП, повністю доведена, а тому оскаржена постанова є законною, обґрунтованою та вмотивованою.

Апеляційним судом не встановлено порушень норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи в суді першої інстанції, що свідчить про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування оскарженої постанови.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

постановив:

Відмовити в задоволенні клопотання ОСОБА_1 про закриття провадження по справі з мотивів, викладених в мотивувальній частині постанови апеляційного суду.

Апеляційну скаргу захисника Канікаєва Ю.О. - залишити без задоволення.

Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 20.10.2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст.173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя

Одеського апеляційного суду Р.І. Котелевський