МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 488/4984/23 Головуючий у місцевому судді Головіна Т.М.
Провадження № 33/812/146/24 Головуючий у апеляційному суді Темнікова В.І.
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2024 року Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - Темнікової В.І.,

за участю: секретаря - Голощапової А.О.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника Харчука О.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Харчука Олександра Петровича на постанову Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 лютого 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , старшого

солдата, водія, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в доход держави в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік,-

в с т а н о в и в:

Згідно постанови Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 лютого 2024 року, 28 листопада 2023 року о 01:05 годині водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом - автомобілем «ВАЗ 2102» державний реєстраційний номер НОМЕР_2 в м. Миколаєві по пр. Богоявленському, 311Б з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, незв`язне мовлення, тремтіння пальців рук). Водію було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою технічного приладу «Drager» в установленому законом порядку, на що водій погодився. Результат виявився позитивним 1,74%, водій з результатом був не згоден, після чого водій пройшов огляд в медичному закладі, згідно висновку № 963, водій перебував в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив п. 2.9 а ПДР України та вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Вказаною постановою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу в розмірі 17000 грн на користь держави з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік, а також стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 605,60 грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду, захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, просить скасувати постанову та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник зазначає, що з пояснень ОСОБА_1 вбачається, що йому було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager», на що він будучи тверезий погодився. Проте, після того як прилад «Drager» показав позитивний результат, ОСОБА_1 висловив свою незгоду з результатами проведеного огляду на стан сп`яніння. Після цього, його було доставлено до КНП Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради для проходження огляду на стан сп`яніння.

Однак, встановлюючи діагноз сп`яніння у КНП «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» лікарем не було проведено обов`язкових лабораторних досліджень, а було запропоновано лише продути прилад «Drager».

Крім цього, з пояснень ОСОБА_1 вбачається, що працівники патрульної поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, не роз`яснили йому права передбачені статтями 55, 56, 59, 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, зокрема право на захист.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 15.05.2019 у справі №537/2088/17, навіть сам факт визнання особою вини у порушенні ПДР не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень і не звільняє останнього від доведення його правомірності. При цьому, ОСОБА_1 не визнавав своєї вини у вчиненні адміністративного правопорушення.

Всупереч ст. 245 та ст. 252 КУпАП судом першої інстанції, на думку апелянта, було поверхнево розглянуто дану справу, не було здійснено повного, всебічного та об`єктивного дослідження обставин справи, через що постанова суду у справі про адміністративне правопорушення №488/4984/23 підлягає скасуванню, а справа закриттю.

Так, під час розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту звертала увагу суду на зміст протоколу ААД №560482 від 28.11.2023 року, а також на положення п.2.9 (а) Правил дорожнього руху, затверджених Постановою КМУ №1306 від 10 жовтня 2001 року, згідно якого водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Частиною 1 ст. 130 КУпАП також передбачено відповідальність між іншим, за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Отже, ні ч. 1 ст.130 КУпАП, ні жодною іншою нормою чинного законодавства не передбачено відповідальності за керування водієм транспортним засобом саме з ознаками сп`яніння. Тому з огляду на вищевикладене, вважає, що фабула правопорушення у протоколі не відповідає диспозиції ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Однак, судом першої інстанції при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 в супереч вимогам статті ст. 278 КУпАП не було вирішено питання про правильність складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Також, в оскаржуваній постанові суд першої інстанції не надав належної правової оцінки тим фактам, що протокол про адміністративне правопорушення серії ААД №560482 від 28.11.2023 року в силу допущених порушень під час його складання, не міг бути визнаний судом належним та допустимим доказом.

Так, виявлення у водія ознак алкогольного сп`яніння, передбачених пунктом 3 розділу І Інструкції не є доказом перебування водія у стані алкогольного сп`яніння, а є лише підставою для проведення огляду такого водія у встановленому законом порядку, що прямо вказано у пункті 2 розділу І цієї Інструкції, згідно якого: огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі - поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

До того ж суд першої інстанції залишив поза увагою, що з відеозапису з портативних нагрудних відеореєстраторів співробітників поліції, який наявний в матеріалах справи вбачається, що лікар жодних дій для встановлення у ОСОБА_1 будь-яких ознак сп`яніння не проводила.

Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 266 КУпАП, направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно п. 15 Розділу 3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом від 09.11.2015 року №1452/735 за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду.

Таким чином, результати медичного огляду для встановлення факту вживання алкоголю і стану сп`яніння вважаються достовірними за умови, що вони були отримані під час медичного обстеження, поєднаного з лабораторними дослідженнями, результати яких зафіксовані в акті та висновку.

Згідно п.12 Розділу 3 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом від 09.11.2015 №1452/735, предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук.

Згідно Розділу III п. 13 Інструкції, для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

Пункт 22 Інструкції імперативно передбачає, що висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог Інструкції, вважаються недійсними.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч.5 ст.266 КУпАП).

Згідно п.3 Розділу III Інструкції №1452/735, огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно чинного законодавства.

Отже, із вказаних вище вимог Інструкції 1452/735 вбачається, що огляд проводиться виключно лікарем, який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно чинного законодавства, а тому сторона захисту вважає, що саме на лікаря покладено обов`язок провести огляд на стан сп`яніння із дотриманням вказаних вище вимог Інструкції і саме лікар-нарколог мав би запропонувати та відібрати у ОСОБА_1 зразки біологічного середовища для проведення обов`язкових лабораторних досліджень і в такому випадку виходячи з аналізу вимог Інструкції 1452/735 будь-яких заяв чи клопотань від обстежуваної особи про відібрання у неї біологічних зразків не потрібно.

Однак, як вбачається з матеріалів справи встановлюючи діагноз сп`яніння у КНП «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» лікарем не було проведено обов`язкових лабораторних досліджень, а було запропоновано ОСОБА_1 лише продути прилад «Drager».

З пояснень ОСОБА_1 також вбачається, що лікар-нарколог не проводив медичного обстеження на наявність у нього клінічних ознак сп`яніння. Так, стан сп`яніння було діагностовано виключно на підставі результатів приладу «Drager». При цьому, сторона захисту звертала увагу суду на те, що вказані вище обставини підтверджуються відповіддю на адвокатський запит №01-1554 від 18.12.2023 року та актом огляду №963 від 28.11.2023 року, що виходячи з імперативних вимог Інструкції 1452/735, лікар-нарколог зобов`язаний був взяти зразки біологічного середовища ОСОБА_1 та провести лабораторне дослідження, а не проводити огляд на стан алкогольного сп`яніння за допомогою приладу «Drager».

Отже, зважаючи на те, що стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 був діагностований без проведення обов`язкових лабораторний досліджень, апелянт вважає, що огляд ОСОБА_1 проведений з порушенням п. 15 Розділу 3 Інструкції №1452/735 від 09.11.2015 року та є недійсним в силу положень п.22 Розділу 3 Інструкції №1452/735 від 09.11.2015 року та ч.5 ст.266 КУпАП, що узгоджується із висновком Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, який викладений у п. 71 постанови Верховного Суду від 24.04.2020 року в справі за №823/1022/16 та висновком Київського апеляційного суду, який викладено у постанові від 10.06.2022 року по справі № 361/148/22.

Згідно ч.2 ст. 89 КПК України, у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.

Таким чином, зважаючи на ту обставину, що при проведенні огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 не було проведено лабораторних досліджень, тому на думку апелянта, висновок КНП «Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради №963 від 28.11.2023 року є очевидно недопустимим доказом, що тягне за собою неможливість його дослідження.

Крім того, згідно п. 15 Розділу 3 Інструкції, за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду. Згідно форми Акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженого Додатком 3 Інструкції, під час медичного огляду лікар зобов`язаний перевірити: зовнішній вигляд обстежуваної особи: стан одягу», шкіри, наявність пошкоджень(поранення, забиті місця, точна локалізація, характер пошкодження тощо); поведінку обстежуваної особи: адекватна, напружена, замкнута, роздратована, збуджена, агресивна; єйфорична, балакуча, метушлива; настрій нестійкий, млявий, загальмований (підкреслити), скарги на свій стан (на що саме); стан свідомості, орієнтування на місці, у часі та власній особистості ; мовну здатність: непорушена, зв`язність висловлювань, порушення артикуляції, змазаність мови та інше (підкреслити); вегетативно-судинні реакції (стан шкірних покривів, слизових оболонок очей, язика, спітніння, слинотеча); дихання: незмінене, прискорене, уповільнене (підкреслити), кількість подихів на хвилину; пульс Артеріальний тиск; зіниці: незмінені, звужені, розширені; реакція на світло: жива, млява (підкреслити); ністагм при погляді вбік; рухову сферу: міміка: звичайна, млява, жвава; ходу (хитка, розкидування ніг під час ходи), хода зі швидкими поворотами (без хитань, хитання при поворотах), позу Ромберга (описати); точні рухи (підняти монету з підлоги, пальце-носова проба); тремтіння повік, язика, пальців рук (підкреслити); чи є ознаки нервово-психічних захворювань, органічного ураження центральної нервової системи, фізичного виснаження. Перенесені травми (зі слів обстежуваного); відомості про останнє вживання алкоголю або наркотичних речовин чи лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції: суб`єктивні та об`єктивні(згідно з документами, іншими джерелами); запах алкоголю з рота; інші прояви та симптоми.

Також передбачено зазначення в акті використання технічних засобів для визначення наявності або вимірювання вмісту етилового спирту у видихуваному повітрі (відповідно до встановленого рівня), час обстеження, назва спеціального технічного засобу, за наявності його номер, дата останньої повірки, результат обстеження, обстеження через 20 хвилин, час обстеження, назва спеціального технічного засобу, за наявності його номер, дата останньої повірки, результат обстеження, висновку та діагнозу за результатами огляду, лікаря (фельдшера), який проводив огляд, лабораторну діагностику з метою уточнення наявних речовин впливу: час проведення лабораторних тестів : досліджуване біологічне середовище (сеча, слина, кров, и поверхні губ, шкіри обличчя, рук).

Однак, з відеозапису з портативних нагрудних відеореєстраторів співробітників поліції, який наявний в матеріалах справи вбачається, що лікар жодних дій для встановлення вищевказаної клінічної картини, яка свідчила б про наявність або відсутність стану сп`яніння не проводила, лікар лише обмежилася застосуванням газоаналізатора «Drager».

Таким чином, зважаючи на те, що стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 був діагностований без проведення обов`язкового медичного обстеження, огляд ОСОБА_1 був проведений з порушенням п. 15 Розділу 3 Інструкції №1452/735 від 09.11.2015 року та є недійсним в силу положень п.22 Розділу 3 Інструкції №1452/735 від 09.11.2015 року та ч.5 ст.266 КУпАП.

Не погоджуючись з висновком суду про те, що інші клінічні ознаки були встановлені лікарем в ході безпосереднього спілкування з обстежуваною особою під час проведення огляду, посилається, що зокрема в ході спілкування не можливо перевірити пробу Ромберга, оскільки це неврологічний тест за допомогою якого оцінюють статичну координацію людини, зокрема при підозрі на алкогольне сп`яніння. Проба Ромберга базується на принципах того, що індивід для збереження рівноваги свого тіла повинен використовувати як мінімум два з трьох наступних елементів: пропріорецептивну чутливість (здатність відчувати положення свого тіла в просторі); вестибулярну функцію (здатність відчувати позицію своєї голови в просторі) та зір (за допомогою якого коригуються дії при зміні положення тіла). При цьому розрізняють проби Ромберга як просту, ускладнену та складну. Проста проба: пацієнт стоїть з повною опорою на дві ноги, заплющені очі та витягнуті вперед горизонтально руки, з розведеними пальцями рук. Ускладнена проба: проводиться коли пацієнт стоїть стопа за стопою в одну лінію, руки вперед, пальці рук розставлені, очі закриті. Складна проба: більш інформативна, при ній вимагається зняти взуття. Приймається вихідне положення стоячи на одній нозі, друга нога зігнута в коліні вперед і доторкається підошвою стопи до колінного суглобу (чашечки) опорної ноги, руки вперед, пальці рук розставлені, очі закриті.

Проте, жодних із вказаних вище дій, як вбачається із відеозапису, лікар не проводила, а тому вказані висновки суду першої інстанції є необґрунтованими та невмотивованими.

Згідно п. 16 Розділу III Інструкції №1452/735 передбачено, що висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

З п. 18 та 19 Розділу III Інструкції №1452/735, вбачається, що усі записи в акті медичного огляду та висновку щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння повинні бути розбірливими, не допускається формулювання «Норма». Акт медичного огляду особи складається в одному примірнику, який залишається в закладі охорони здоров`я.

Так, в ході розгляду справи в суді першої інстанції, сторона захисту вказувала на те, що із витребуваного акту огляду №963 від 28.11.2023 року вбачається, що лікар нарколог нібито провів медичне обстеження ОСОБА_1 на наявність у нього, зокрема клінічних ознак сп`яніння, про що зазначив у п.п. 9-17 Акту огляду №963 від 28.11.2023 року.

Водночас, з наявного в матеріалах справи відеозапису з портативних нагрудних відеореєстраторів співробітників поліції вбачається, що лікар жодних дій для встановлення вищевказаної клінічної картини, яка свідчила б про наявність або відсутність стану сп`яніння - не проводила, лікар-нарколог діагностував стан сп`яніння у ОСОБА_1 виключно на підставі результатів приладу «Drager».

Таким чином, зважаючи на викладене, сторона захисту вважає, що лікар-нарколог вніс до акту огляду №963 від 28.11.2023 року недостовірні відомості, а тому висновок №963 від 28.11.2023 року, як похідний від вказаного акту огляду є очевидно недопустимим доказом.

Посилаючись на аналіз п.6,7 Розділу 1, п.12,13,15 Розділу 3 Інструкції від 09.11.2015 Ме1452/735, вважає, що лікар нарколог помилково керувався положеннями нормативних актів про те, що встановлення стану сп`яніння здійснюється на підставі огляду з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові, оскільки дані вимоги застосовуються виключно для огляду поліцейським на місці зупинки, а під час проведення огляду у лікаря-нарколога мала б була проведена процедура огляду (встановлення клінічної картини) та лабораторні дослідження, чого зроблено ним не було.

Крім того, порядок огляду водіїв на стан сп`яніння встановлено Порядком направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою КМУ від 17 грудня 2008 р. №1103, Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом від 09.11.2015 №1452/735 та ст. 266 КУпАП.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч.5 ст.266 КУпАП).

Приписами ч. 6 ст.266 КУпАП також визначено, що направлення особи для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду здійснюються в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.3-5 Розділу 2 Інструкції №1452/735, поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції.

Так, відповідно до даних Інструкції/керівництва по використанню приладу «DRAGER Alcotest 7510» калібрування зазначеного приладу здійснюється кожні 6 місяців, (стор. інструкції № 23).

Згідно п.7 Розділу 2 Інструкції №1452/735, установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.

Як вбачається з чеку приладу «Drager Alcotest 7510» за допомогою, якого було проведено огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу відносно ОСОБА_1 результат тесту склав 1, 74 %о, при цьому останнє калібрування приладу було здійснено 16.05.2023 року, тобто на день проведення огляду на стан сп`яніння ОСОБА_1 , а саме станом на 28.11.2023 року пройшов 6 (шести) місячний строк з моменту останньої повірки робочого засобу вимірювальної техніки (калібрування приладу) «Drager Alcotest 7510».

Таким чином, оскільки з моменту останньої повірки робочого засобу вимірювальної техніки (калібрування приладу) пройшло більше 6 (шести) місяців, огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння було проведено з порушенням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та ч.6 ст.266 КУпАП, через що Роздруківка результатів тесту №223 та акт огляду на стан сп`яніння є очевидно недопустимими доказами, а сам огляд вважається недійсним.

Однак, не зважаючи на викладене, суд першої інстанції в постанові зазначив, що: «...міжповірочний інтервал для категорії законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки «Вимірювачів вмісту алкоголю в крові та повітрі, що видихається» встановлений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13.10.2016 року №1747 і становить один рік....».

Проте, із вказаними вище вимогами не можливо погодитися, оскільки згідно імперативних вимог п. 4 Розділу 2 Інструкції №1452/735, огляд на стан сп`яніння проводиться саме з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу. Виробник «DRAGER Alcotest 7510» допускає збільшення інтервалу між калібруванням, однак виключно за умови «Аналізу параметрів сенсора та інші заходи забезпечення безпеки із залученням сервісної служби Drager Safety».

Проте, матеріали судової справи не містять жодних документів про проведення аналізу параметрів сенсора та інших заходів забезпечення безпеки із залученням сервісної служби Drager Safety», які б дозволяли використати спеціальний технічний прилад «Drager Alcotest 7510», прилад ARLM-0366 по відношенню ОСОБА_1 станом на 28.11.2023 року.

Крім того, з матеріалів справи, а саме протоколу, відеозапису з нагрудного відео реєстратора співробітників поліції вбачається, що співробітникам поліції було достеменно відомо, що ОСОБА_1 являється військовослужбовцем Збройних Сил України. Також, вказана вище обставина підтверджується копією військового квитка. Зважаючи на це, захист вважає, що порядок направлення та проведення огляду на стан сп`яніння військовослужбовців визначений ст. 266-1 КУпАП.

Проаналізувавши положення ч. 1-3 ст.266-1 КУпАП, апелянт вважає, що вимога інспектора патрульної поліції до ОСОБА_1 про необхідність проходження огляду на стан сп`яніння є безпідставною, незаконною та необґрунтованою, а результати огляду в силу приписів ст.266-1 КУпАП є недійсними, оскільки ОСОБА_1 є військовослужбовцем, а тому огляд на стан сп`яніння мав бути проведений виключно посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, а не інспектором поліції чи лікарем КНП (Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради.

Однак, судом першої інстанції не було враховано вказаних обставин та висновків Верховного Суду у постанові від 28 квітня 2021 року по справі № 759/833/183, що свідчить про і відсутність повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи у першій інстанції, з підстав чого постанова суду від 14.02.2024 року у справі №488/4984/23 підлягає скасуванню, а справа - закриттю.

Проаналізувавши положення ч. 4 ст. 256 КУпАП, пункту 11 розділу II Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції від 06.11.2015 року № 1376, ч.3 ст.29 Конституції України, згідно якої кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання, роз`яснено його права та надано можливість з моменту затримання захищати себе особисто та користуватися правничою допомогою захисника, ст. 59 Конституції України про те, що кожен має право на професійну правничу допомогу, посимлається, що в порушення зазначених норм права ОСОБА_1 як особі, яка притягується до адміністративної відповідальності не були роз`ясненні його права та обов`язки, в тому числі і право на захист. Підписання протоколу ОСОБА_1 , не засвідчує того, факту, що співробітники поліції дотримались вимог ст. 256 КУпАП в частині роз`яснення ОСОБА_1 саме його прав. Вказані вище обставини підтверджуються тим, що на відеозаписах з нагрудних камер працівників патрульної поліції не зафіксовано жодних відомостей про роз`яснення ОСОБА_1 його прав.

Таким чином, порушення права ОСОБА_1 на професійну правничу допомогу, передбаченого ст. 59 Конституції України, свідчить про недопустимість доказів, наявних у матеріалах справи №488/4984/23.

Однак, вказані вище обставини були залишені поза увагою судом першої інстанції.

У зв`язку з вищевикладеним та з урахуванням положень ч.2 ст.89 КПК України, вважає, що наявні в матеріалах справи №488/4984/23 докази є очевидно недопустимими.

Крім того, відповідно до статті 250 КУпАП, прокурор, заступник прокурора, здійснюючи нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів при провадженні в справах про адміністративне правопорушення має право: порушувати провадження в справі про адміністративне правопорушення; знайомитися з матеріалами справи; перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання; давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи; перевіряти правильність застосування відповідними органами (посадовими особами) заходів впливу за адміністративні правопорушення; вносити подання, оскаржувати постанову і рішення по скарзі в справі про адміністративне правопорушення, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

Зважаючи на усталену практику ЄСПЛ щодо зазначених порушень, сторона захисту вважає, що суд першої інстанції надаючи оцінку доводам сторони захисту, викладеним у клопотанні про закриття справи, за відсутності сторони обвинувачення, у разі прийняття рішення про визнання винуватим ОСОБА_1 , свідчить про те, що суд неодмінно перебрав на себе обов`язки щодо підтримання обвинувачення, що є порушенням вимоги безсторонності та є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції.

Беручи до уваги вище наведе, в силу допущених порушень судом першої інстанції під час розгляду справи про адміністративне правопорушення та працівниками поліції під час складання та оформлення матеріалів, а також беручи до уваги те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, які беззаперечно доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, вважає що постанова про притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, не може бути визнана законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню, а провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , його захисника на підтримку доводів апеляційної скарги, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, та вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд приходить до наступного.

Згідно пункту 2.9 (а) Правил дорожнього руху, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 № 1306 (далі - Правила), водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (пункт 2.5 Правил).

Невиконання вказаних правил утворюють склад правопорушення, передбаченого статтею 130 КУпАП.

Згідно частини 1 статті 130 КУпАП адміністративним правопорушенням є керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно «критеріїв Енгеля», сформованих Європейським судом з прав людини у справі «Енгель та інші проти Нідерландів» (1976 рік), критеріями для визначення поняття «кримінальне обвинувачення» є: критерій національного права (чи підпадає певне протиправне діяння під ознаки злочину згідно з національними нормами); критерій кола адресатів (якщо відповідальність поширюється на невизначене коло осіб, то правопорушення підлягає кваліфікації як кримінальне); критерій мети та тяжкості наслідків (у випадку, якщо у санкції наявний саме елемент покарання, а передбачені санкції є достатньо суворими, скоєне правопорушення розглядається за природою кримінального злочину).

Європейський Суд з прав людини у рішенні «Шмауцер (Schmautzer) проти Австрії» від 23 жовтня 1995 року зазначив, що дорожньо-транспортні правопорушення, за які може бути накладено стягнення у виді штрафу чи обмеження у користуванні водійськими правами, підпадають під визначення «кримінального обвинувачення». Позбавлення прав на управління транспортним засобом також розглядається Європейським Судом кримінально-правовою санкцією, оскільки «право керувати автомобілем є дуже корисним в щоденному житті і для здійснення діяльності» (рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Маліге проти Франції» від 23 вересня 1998).

Системний аналіз норм ст. 130 КУпАП, відповідальність за якою поширюється на невизначене коло осіб та передбачає накладення стягнення у виді штрафу та обмеження у користуванні водійськими правами, дозволяє дійти до висновку, що за своєю суттю це є кримінальним порушенням /обвинуваченням.

При цьому кваліфікація порушення/обвинувачення як «кримінального» дає особі додаткові гарантії, які передбачені Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, у тому числі обов`язок довести вину особи, який передбачений ч. 2 ст. 6 Конвенції, та заборона подвійного притягнення до відповідальності за одне порушення (ст. 4 Протоколу 7 до Конвенції).

Статтею 62 Конституції України визначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом (частини 1-3 ст. 7 КУпАП).

Згідно із ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржена постанова судді наведеним положенням закону не відповідає.

Так, відповідно до частин 1, 2 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст.255 цього Кодексу.

Отже, суд, розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, повинен всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи, оцінивши кожен доказ як окремо, так і в їх сукупності й навести в своєму рішенні висновки за результатами їх дослідження та оцінки щодо відсутності або наявності в діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, складу інкримінованого їй адмінправопорушення.

Відповідно до ст. 266 КУпАП особи, які керують транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами і щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають відстороненню від керування цими транспортними засобами, річковими, морськими або маломірними суднами та оглядові на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд водія (судноводія) на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, проводиться поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів. Під час проведення огляду осіб поліцейський застосовує технічні засоби відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Огляд осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, здійснюється в закладах охорони здоров`я не пізніше двох годин з моменту встановлення підстав для його здійснення. Огляд у закладі охорони здоров`я та складення висновку за результатами огляду проводиться в присутності поліцейського. Кожний випадок огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, у закладі охорони здоров`я реєструється в порядку, визначеному спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі охорони здоров`я.

Огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Пунктом 3 Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2008 року № 1103, встановлено, що огляд проводиться:

поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів (законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, які відповідають вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність);

лікарем закладу охорони здоров`я (в сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку).

Також Порядком № 1103 визначено, що водій транспортного засобу, що відмовився від проведення огляду на місці зупинки транспортного засобу або висловив незгоду з його результатами, направляється поліцейським для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Поліцейський забезпечує проведення огляду водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я не пізніше ніж протягом двох годин з моменту виявлення відповідних підстав.

Огляд водія транспортного засобу в закладі охорони здоров`я проводиться в будь-який час доби із застосуванням спеціальних технічних засобів (законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, які відповідають вимогам законодавства про метрологію та метрологічну діяльність).

Лікар, що проводив у закладі охорони здоров`я огляд водія транспортного засобу, складає за його результатами висновок за формою, яка затверджується МОЗ. Висновок складається в трьох примірниках: по одному - для поліцейського та водія транспортного засобу, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.

Висновок може бути оскаржений водієм транспортного засобу у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України 09 листопада 2015 року № 1452/735 (далі - Інструкція), огляд у закладах охорони здоров`я щодо виявлення стану сп`яніння проводиться лікарем закладу охорони здоров`я (у сільській місцевості за відсутності лікаря - фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту), який пройшов тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

Згідно п. 15, 16 Розділу ІІІ Інструкції за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акта медичного огляду. Висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння) (додаток 4), видається на підставі акта медичного огляду.

Пунктом 22 вищевказаного розділу Інструкції визначено, що висновки щодо результатів медичного огляду осіб на стан сп`яніння, складені з порушенням вимог цієї Інструкції, вважаються недійсними.

Однак докази, зібрані працівниками поліції та надані суду щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, зокрема, висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 963, складений 28 листопада 2023 року, вказаним вимогам закону не відповідає.

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення від 28.11.2023 року серії ААД № 560482, складеним відносно ОСОБА_1 , 28 листопада 2023 року о 01 годині 05 хвилин в м. Миколаїв, Корабельному районі, пр. Богоявленський, 311Б, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом з явними ознаками алкогольного сп`яніння (різкий запах алкоголю з порожнини рота, незв`язне мовлення, тремтіння пальців рук), водію було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою технічного приладу Драгер в установленому законом порядку, на що водій погодився. Результат виявився позитивним 1, 74%, водій з результатом був не згоден, після чого водій пройшов огляд в медичному закладі, згідно висновку 963 водій перебував в стані алкогольного сп`яніння. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги пункту 2.9.а Правил дорожнього руху України, за що передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність.

На підставі матеріалів справи встановлено, що огляд поліцейськими на стан сп`яніння зі згоди водія ОСОБА_1 проводився у встановленому законом порядку із застосуванням спеціального технічного засобу «Drager Alcotest» 7510 прилад ARLM 0366. Результат тесту № 223 склав 1.74 проміле.

З вказаним результатом ОСОБА_1 не погодився, про що зазначено в Акті огляду на стан алкогольного сп`яніння, в зв`язку з чим останнього направлено на огляд до медичного закладу.

ОСОБА_1 погодився на огляд у медичному закладі, тому був доставлений працівниками поліції до КНП «МОЦПЗ» МОР.

Відповідно до Висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 28 листопада 2023 року, складеного на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду №963 28.11.2023 о 01год. 30 хв., ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Медичний огляд ОСОБА_1 проведено фельдшером ОСОБА_2 .

Проте, вказаний висновок не може бути прийнятий до уваги, як належний та допустимий доказ у даній справі, з наступних підстав.

Як вбачається з акту медичного огляду №963 від 28.11.2023, наданого захисником в суді першої інстанції, медичний огляд ОСОБА_1 в КНП «МОЦПЗ» МОР проведено фельдшером ОСОБА_2 , якою було встановлено діагноз гостра інтоксикація внаслідок вживання алкоголю.

З відповіді КНП "Миколаївський обласний центр психічного здоров`я" Миколаївської обласної ради від 04.04.2024 №01-503 вбачається, що ОСОБА_2 працює на посаді фельдшера лаборанта приймального відділення №1 КНП «МОЦПЗ» МОР та пройшла курси тематичного удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством, що підтверджується наказом № 734-к від 14.05.2021р. та посвідченням №2023-1205-08.02.-082 від 08 лютого 2023р.

За такого проведення огляду фельдшером ОСОБА_2 суперечить наведеним вище положення нормативних актів, які передбачають, що право проведення огляду на стан сп`яніння та надання висновку про результати медичного огляду в містах мають виключно лікарі, а не фельдшери.

Крім того, в акті зазначено такі клінічні результати обстеження ОСОБА_1 , як: зовнішній вигляд обстежуваної особи: одяг брудний, без пошкоджень; поведінка обстежуваної особи : напружена, замкнута, настрій млявий, скарг не висловлював; стан свідомості, орієнтування на місці орієнтований; мовна здатність не порушена; вегетативно судинні реакції почервоніння очей, язик сухий; дихання прискорене, пульс 96, артеріальний тиск 160/190; зіниці розширені, реакція на світло млява; рухова сфера нарушена, міміка млява; хода хитка; тремтіння повік, язика, пальців рук не має; запах алкоголю з рота різкий. Обстеження для визначення наявності або вимірювання вмісту етилового спирту у видихаємому повітрі проводилось за допомогою приладу Alkotest 6810, результат тесту склав 1,64 %.

Проте, із здійсненого під час проведення огляду ОСОБА_1 в медичному закладі відеозапису, який є безперервним з моменту зупинки транспортного засобу і до складання протоколу, вбачається, що як правильно зазначено в апеляційній скарзі, фельдшер ОСОБА_2 жодних дій для встановлення вищевказаної клінічної картини не проводила. Так, фельдшер ОСОБА_2 не перевірила наявність зовнішніх ознак сп`яніння, не проводила інші обстеження, з метою перевірки стану опорно-рухового апарату та мовної сфери, в тому числі в позі Ромберга, не замірила тиск, пульс та кількість подихів у хвилину, хоча останні неможливо встановити під час безпосереднього спілкування з обстежуваною особою під час огляду, як зазначено судом в оскаржуваній постанові.

Вищенаведене дає підстави вважати, що під час огляду ОСОБА_1 на визначення стану алкогольного сп`яніння у КНП "Миколаївський обласний центр психічного здоров`я" були допущенні істотні недоліки в частині виконання вимог Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, а тому у відповідності до ч. 5, 6 ст. 266 КУпАП, п. 22 Розділу ІІІ Інструкції складений фельдшером-лаборантом ОСОБА_2 на підставі акту медичного огляду №963 від 28.11.2023 висновок щодо результатів медичного огляду ОСОБА_1 слід вважати недійсним.

Зазначене вище є істотним порушенням встановленої законом (ч.3 ст.266 КУпАП) процедури огляду водія на стан сп`яніння, що має наслідком недійсність огляду в цілому, не зважаючи на результати огляду, проведеного поліцейськими на місці зупинки транспортного засобу.

Згідно з рішенням Конституційного суду України від 22 грудня 2010 року N 23-рп/2010, яке є обов`язковим до виконання на території України, фактичні дані або будь-які інші докази, одержані в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо, є неналежними доказами.

З урахуванням викладеного, вказаний висновок не може бути прийнятий судом як належний та допустимий доказ для встановлення винуватості ОСОБА_1 в порушенні п.2.9 ПДР України.

Пунктом 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey, п. 282) визначено, що доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом.

Зазначені обставини свідчать про те, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 28 листопада 2023 року о 01 годині 05 хвилин керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння.

За такого, до даних, зазначених в протоколі про адміністративне правопорушення, як до доказу в розумінні ст. 251 КУпАП, з урахуванням зазначених вище обставин, апеляційний суд відноситься критично, оскільки інші належні та допустимі докази у справі не підтверджують того факту що, ОСОБА_1 керував транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, а протокол про адміністративне правопорушення.

Враховує апеляційний суд також те, що протокол про адміністративне правопорушення є специфічним доказом у справі, оскільки за змістом статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається про вже вчинене правопорушення. Тобто його складанню мали передувати, відповідно до фактичних обставин справи, яка переглядається, встановлення як факту керування особою транспортним засобом, так і факту перебування особи в стані алкогольного сп`яніння, тоді як належні та допустимі докази проведення огляду ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння у встановленому законом порядку в матеріалах справи відсутні.

Не спростовують такий висновок і підписання ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення без заперечень.

При цьому слід врахувати, що особа, яка обвинувачується у вчиненні адміністративного правопорушення (за аналогією з КПК України), має право на власний розсуд формувати лінію свого захисту. Показання правопорушника (обвинуваченого) є не лише джерелом доказів, а й засобом захисту ним своїх інтересів, вони мають бути ретельно перевірені й оцінені судом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили для суду.

Визнання вини не є беззаперечним доказом і не звільняє правоохоронні органи та суд від всебічної, повної та неупередженої перевірки та оцінки показань окремо, та всієї доказової бази у сукупності.

Водночас регламентований ст. 62 Конституції України принцип презумпції невинуватості звільняє особу від обов`язку доводити свою невинуватість, усі сумніви щодо доведеності вини повинні тлумачитись на користь обвинуваченого. Якщо правопорушник (обвинувачений) посилається на обставини, що свідчать про його невинуватість, то встановити або спростувати такі обставини повинна сторона обвинувачення. Показання правопорушника (обвинуваченого) підлягають оцінці за тими ж правилами, що й усі докази, наявні у матеріалах адміністративного чи кримінального провадження.

У даній справі під час складання матеріалів адміністративного провадження, правоохоронним органом не було зібрано достатньої кількості інших безспірних доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, а наявні в матеріалах справи докази цього не підтверджують.

В той же час, приймаючи остаточне рішення у справі, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що працівниками поліції було порушено процедуру огляду, передбачену ст.266-1 КУпАП.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 15 КУпАП військовослужбовці, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. За порушення зокрема правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, зазначені особи несуть адміністративну відповідальність на загальних підставах.

Ст. 266-1 КУпАП передбачено, що військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції (ч.1).

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів (ч.2).

Огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані сп`яніння перебувають на вулицях, у закритих спортивних спорудах, у скверах, парках, у всіх видах громадського транспорту (включаючи транспорт міжнародного сполучення) та в заборонених законом інших місцях, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів (ч.3).

У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється (ч.4).

Складення висновків у закладі охорони здоров`я за результатами огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проводиться у присутності посадової особи, уповноваженої на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення (ч.5).

Під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення (ч.6).

Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.7).

Огляд військовослужбовців Збройних Сил України, які виконують обов`язки військової служби у складі національного контингенту (національного персоналу), може проводитися в медичних закладах, що входять до складу міжнародних операцій з підтримання миру і безпеки, в яких бере участь національний контингент (національний персонал) (ч.8).

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним (ч.9).

Аналіз положень ст. ст.266-1 КУпАП свідчить про те, що даною нормою права не визначається порядок огляду військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, які керують транспортним засобом. Тобто, положення ст. 266-1 КУпАП не стосуються спеціального суб`єкту - водій транспортного засобу, а лише військовослужбовців за вчинення військових адміністративних правопорушень.

Таким чином, порядок огляду військовослужбовців Збройних Сил України, які керують транспортними засобами на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції здійснюється в загальному порядку, встановленому ст.266 КУпАП, отже посилання апелянта на те, що оскільки ОСОБА_1 є військовослужбовцем, то вимога інспектора патрульної поліції до ОСОБА_1 про необхідність проходження огляду на стан сп`яніння є безпідставною, незаконною та необґрунтованою, так як огляд на стан сп`яніння, на його думку, мав бути проведений виключно посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, а не інспектором поліції чи лікарем КНП (Миколаївський обласний центр психічного здоров`я» Миколаївської обласної ради, є помилковим.

До того ж матеріали справи не містять даних про те, що у визначений в протоколі час водій ОСОБА_1 перебував під час виконання обов`язків військовослужбовця. За таких обставин, порядок огляду водія ОСОБА_1 , який не перебував під час виконання обов`язків військової служби, та який керував транспортним засобам, на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції правомірно здійснювався в загальному порядку, встановленому ст.266 КУпАП.

Не погоджується апеляційний суд також з доводами апеляційної скарги про те, що сам по собі розгляд судом справи без участі сторони обвинувачення та визнання особи винним, свідчить про те, що суд неодмінно перебрав на себе обов`язки щодо підтримання обвинувачення, що є порушенням вимог безсторонності та порушенням п.1 ст. 6 Конвенції, з огляду на таке.

Відповідно ч. 5 ст. 7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Санкція ч. 1 ст. 130 КУпАП передбачає накладення на водіїв штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та не передбачає такого виду стягнення, що був би пов`язаний з обмеженням особистої свободи громадян.

Не передбачено обов`язкової участі прокурора при розгляді справ за ч. 1 ст. 130 КУпАП і положеннями ст. 250 КУпАП, яка розкриває повноваження прокурора при здійсненні ним нагляду, а тому такі повноваження кореспондуються із положеннями ч. 5 ст. 7 КУпАП щодо здійснення нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Особиста неупередженість судді має презюмуватися, доки не буде доведено протилежне. Наявність безсторонності суду для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод має визначатися за допомогою суб`єктивної перевірки, де враховуються особисті переконання та поведінка конкретного судді, тобто, чи суддя виявив будь-які особисті упередження або необ`єктивність в конкретній справі; а також відповідно до об`єктивної перевірки, тобто шляхом з`ясування того, чи сам суд і, серед інших аспектів, його склад, забезпечили достатні гарантії, щоб виключити будь-які законні сумніви щодо неупередженості. На цьому акцентував увагу Європейський суд з прав людини у рішенні від 16 листопада 2023 року по справі «Фігурка проти України» (заява № 28232/22). В цьому ж рішенні Європейський суд з прав людини вказав, що відсутність прокурора під час апеляційного перегляду судом постанови про притягнення водія до відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП, за умови дотримання критеріїв безсторонності суду, не порушує Конвенцію.

Як вбачається з матеріалів справи, суд під час розгляду справи дотримався критерії безсторонності з огляду на те, що в матеріалах справи немає даних про те, що сам суд, за відсутності сторони обвинувачення, вжив заходів, які можна було б витлумачити як взяття на себе ролі сторони обвинувачення, таких як, наприклад, зміна сукупності доказів на шкоду заявнику, надання нових викривальних доказів з власної ініціативи або вилучення певних доказів, наданих стороною обвинувачення, що суд за власною ініціативою змінив обвинувачення, які містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, або що він розглядав докази таким чином, щоб припустити, що тягар доказів було перекладено на особу, яка притягається до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 перебував на свободі та був представлений в суді обраним ним адвокатом. Між складанням протоколу про правопорушення та слуханням в справи в суді минуло 2,5 місяці. Таким чином, ОСОБА_1 мав достатній час та повну можливість підготувати свій захист, і немає жодних ознак того, що існувала будь-яка проблема з тим, щоб він був належним чином поінформований про «характер і причину обвинувачення» проти нього, які були зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення.

За цих обставин, узятих у цілому, не можна вважати, що суд взяв на себе роль сторони обвинувачення або був поставлений у положення, яке вимагає від нього виконання ролі сторони обвинувачення.

Зазначене узгоджується з позицією, викладеною Європейським судом з прав людини у рішенні від 16 листопада 2023 року по справі «Фігурка проти України» (заява № 28232/22).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях підкреслив, що суд не мусить надавати відповіді на кожне порушене питання, проте з рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені в даній справі, були вивчені і була надана конкретна чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи (справи "Ван де Хурк проти Нідерландів", §61, "Болдеа проти Румунії", §30, "Морейра Феррейра проти Португалії", § 84).

За такого, наводити аналіз іншим доводам апеляційної скарги при встановленні під час розгляду справи відсутності належних та допустимих доказів перебування ОСОБА_1 під час керування транспортним засобом у стані сп`яніння, апеляційний суд вважає зайвим, так як вони не впливають на не спростовують даного факту, а отже не мають вирішального правового значення.

З огляду на те, що матеріали справи не містять належних й допустимих доказів на підтвердження поза розумним сумнівом факту керування ОСОБА_1 транспортним засобом в стані алкогольного сп`яніння, всі сумніви щодо доведеності його вини тлумачаться на його користь.

Отже, висновки суду першої інстанції про винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, зазначеного в протоколі про адміністративне правопорушення серії ААД № 560482 від 28 листопада 2023р., не ґрунтуються на доказах у справі і є неправильними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

У зв`язку із чим постанова судді Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 лютого 2024 року підлягає скасуванню, а провадження у справі підлягає закриттю із підстав, передбачених п.1 ст.247 КУпАП, тобто у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Харчука Олександра Петровича задовольнити.

Постанову Корабельного районного суду м. Миколаєва від 14 лютого 2024 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 грн з позбавленням права керування транспортними засобами строком на один рік - скасувати.

Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду В.І.Темнікова