ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2024 р. Суддя Київського районного суду м. Харкова Муратова С.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань в приміщенні Київського районного суду м. Харкова адміністративний матеріал, що надійшов з ХРУП №1 ГУ НП в Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

Встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №557629 від 13.11.2023, 13.11.2023 о 14.00 год. ОСОБА_1 здійснювала торгівлю табачними виробами за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 303Б, не маючи дозвільних документів.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася, повідомлялася належним чином про дату, час та місце розгляду справи.

В судовому засіданні представник особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 адвокат Репетун К.В. не погодилася з протоколом про адміністративне правопорушення, зазначила, зокрема, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №557629, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки, враховуючи, що диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, в такому не вказано, яку конкретно норму законодавства, нормативно-правовий акт із посиланням на пункт, частину, статтю, порушила ОСОБА_1 , тобто не зазначено, якою нормою закону передбачена заборона торгівлі тютюновими виробами без відповідних дозвільних документів, у той час, як ч. 1 ст. 164 КУпАП лише встановлює відповідальність за такі дії. Таким чином, у протоколі належним чином не розкрито зміст об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а лише констатовано факт вчинення такого порушення. Крім того, вказаний протокол не містить відомостей про те, кому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності здійснювала продаж тютюнових виробів, протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність, у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер, всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності. Крім того, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності має виступати саме суб`єкт господарської діяльності, а не будь-яка особа, яка в цей момент знаходилася в закладі і потрапила під поле зору працівників правоохоронних органів. ОСОБА_1 не зареєстрована відповідно до закону як підприємець та навіть не є найманим працівником. Це підтверджується і змістом протоколу в якому вказано місце роботи (навчання), посада не працює. Крім того, господарська діяльність носить систематичних характер, проте в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту того, що дії ОСОБА_1 щодо нібито продажу тютюнових виробів мали систематичний характер. З протоколу серії ВАВ №557629 вбачається, що була вилучена лише одна пачка відкрита Mazaya, з письмових пояснень самої ОСОБА_1 підтверджується, що була знайдена лише одна пачка на кухні. Вказане свідчить про відсутність факту систематичного продажу тютюнових виробів, тоді в наявності була б очевидно більша кількість тютюнових виробів, та є підтвердженням обставин щодо використання кальяну його власником та друзями для особистих потреб. З пояснень самої особи, яка притягається до адміністративної відповідальності чітко вбачається, що: «у даному приміщенні курять кальяни тільки власники та його друзі безкоштовно, та по приходу відвідувачів останні просили кальян, вона сказала що вибору немає, також набрала власнику, він сказав якщо сильно просять то зроби, вона зробила з останньої пачки, яка в неї була з табака Mazaya». При цьому, і з пояснень ОСОБА_1 , і з пояснень ОСОБА_2 видно, що грошові кошти у сумі 250.00 грн. були зараховані на карту в АТ КБ «ПРИВАТБАНК», яка належить ОСОБА_3 , а не особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Вказані обставини додатково підтверджують, що ніякого систематичного продажу тютюновими виробами зафіксовано не було, а лише одноразове використання кальяну іншою особою з дозволу самого власника цього кальяну та тютюну. Крім того, працівниками поліції навіть не перевірялися обставини щодо отримання грошових коштів іншою особою відмінною від особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Враховуючи наведене, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили, що ОСОБА_1 провадила господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Таким чином, в діях ОСОБА_1 склад правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП відсутній. Просить закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у її діях складу адміністративного правопорушення.

Суд, вислухавши пояснення представника, дослідивши докази по справі, приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виходячи з наступного.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, своєчасне всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, а також вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови.

Відповідно до пункту 9 розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом МВС України 06.11.2015 № 1376, зареєстрованої в міністерстві юстиції України 01.12.2015 за № 1496/27941, при складанні протоколу про адміністративне правопорушення в ньому зазначаються, зокрема:

у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» - суть адміністративного правопорушення (повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол).

Як зазначено вище, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №557629 від 13.11.2023, 13.11.2023 о 14.00 год. ОСОБА_1 здійснювала торгівлю табачними виробами за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 303Б, не маючи дозвільних документів, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою. Безпосередня участь - це зазначену діяльність особи через свої постійні представництва, філіали, відділення, інші відокремлені підрозділи, а також через довірену особу, агента або будь-яку іншу особу, яка діє від імені та на користь першої особи.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених коментованою статтею, полягає у здійсненні діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону. Порядок Державної реєстрації та перереєстрації суб`єктів підприємницької діяльності незалежно від їх організаційно-правових форм і форм власності, за винятком окремих видів суб`єктів підприємницької діяльності, для яких законами України встановлено спеціальні правила державної реєстрації, а також порядок скасування державної реєстрації суб`єктів підприємницької діяльності, регулюється Положенням про державну реєстрацію суб`єктів підприємницької діяльності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.1998 № 740.

Відповідно до положень Закону України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» від 01.06.2000 № 1775-Ш, ліцензія - це документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Ліцензіат - це суб`єкт господарювання, який одержав ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.

З письмових пояснень ОСОБА_2 від 13.11.2023, залучених до протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що 13.11.2023 приблизно о 14.00 год. ним здійснено покупку за ціною 250,00 грн. за адресою: АДРЕСА_2 , в господарському об`єкті, в якому здійснюється надання послуг з продажу кальянів для куріння (тютюн). Розрахунок за кальян зроблено на карту ОСОБА_4 у сумі 250,00 грн. Скріншот квитанції надано працівникам поліції. Ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами відсутня, також не надано ніяких документів, що підтверджують державну реєстрацію Альувіхі Ахмад Ріяд, як фізичну особу-підприємця (а.с. 4).

При цьому, до матеріалів справи не залучено копії вказаного скріншоту про перерахунок 250,00 грн. на банківську карту ОСОБА_3 .

Крім того, як зазначив ОСОБА_2 в письмових поясненнях від 13.11.2023, 250,00 грн. за кальян перераховано на банківську карту ОСОБА_3 , а не ОСОБА_5 .

З письмових пояснень ОСОБА_5 від 13.11.2023 та з пояснень її представника адвоката Репетун К.В. в судовому засіданні слідує, що 13.11.2023 вона знаходилася на стажуванні другий день у даному приміщенні. Курять кальян тільки власники та його друзі безкоштовно. По приходу відвідувачів, останні попросили кальян, вона сказала, що вибору немає, потім набрала власнику, він сказав, що якщо сильно просять, то зроби, вона зробила з останньої пачки, яка у неї була, після чого вони викликали поліцію, вона дала їм доступ до кухні, на кухні знайшли лише одну пачку вказаного тютюну (а.с. 5).

В судове засідання викликалися ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №557629 від 13.11.2023 як поняті, та викликався ОСОБА_2 , для надання пояснень щодо подій, які мали місце 13.11.2023 о 14.00 год. за адресою: м. Харків, вул. Академіка Павлова, 303Б (а.с. 45-46, 47-48, 49).

Однак, в судові засідання ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_2 не з`явилися, повідомлялися належним чином про дату, час та місце розгляду справи, причини неявки суду не повідомили.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.01.2024, в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань записів відносно ОСОБА_1 не знайдено (а.с. 43).

Тобто, даних, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, під час вказаних в протоколі про адміністративне правопорушення подій, будучи суб`єктом господарювання або ні, до матеріалів справи не залучено, та в ході її розгляду суду не надано.

В ст. 19 Закону України «Про міжнародні договорами», ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» вказано, що стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування як джерело права.

Так, у п. 52 рішення ЄСПЛ від 05.02.2008 „Романаускас проти Литви судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема, спосіб отримання доказів, було справедливим.

У справах «Малофєєва проти Росії»(«Malofeyevav.Russia»,рішення від 30.05.2013, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії»(«Karelinv.Russia», заява № 926/08, рішення від 20.09.2016) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколу про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, по справам «Кобець проти України» від 14.02.2008, «Берктай проти Туреччини» від 08.02.2001, «Леванте проти Латвії» від 07.11.2002 неодноразово вказує, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення «за відсутності розумних підстав для сумніву», що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Тобто усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Аналогічна норма міститься і в ст. 62 Конституції України. Тобто, висновок суду не може ґрунтуватися на припущеннях

Таким чином, суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Доказів, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність, без одержання документа дозвільного характеру, суду не надано, що є підставою для закриття провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП у відповідності до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 7, 184, 245, 247, 251, 252, 280, 283, 284 КпАП України, суд, -

УХВАЛИВ:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, відносно якої складено протокол, її захисником, або на неї може бути внесено протест прокурора протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга або протест прокурора подаються до Харківського апеляційного суду через Київський районний суд м. Харкова.

Суддя С.О. Муратова