Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/400/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Куценко О. В.
Категорія - 472 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Ткаченко Л. Я.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.09.2024 року.Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду Ткаченко Л.Я., розглянувши у порядку апеляційного перегляду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 відсотків вартості товару у сумі 2 272 535 грн. 60 коп.,

Стягнуто з ОСОБА_1 , витрати понесені митницею в сумі 464 грн. 37 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 , на користь держави судовий збір в сумі 605грн. 60 коп.,

Також вказаною постановою конфіскований товар: Електронні цигарки одноразового використання «АК BAR1500 CherryLemonade» у кількості 4599 шт. вартістю 1 286 800,20 грн.; Електронні цигарки одноразового використання «АК BAR1500 VanillaIceCream» у кількості 3521 шт., вартістю 985 175,80 грн. знищити.

за участю:

представника митниці ОСОБА_2 ,

представника особи, яка притягається

до адміністративної відповідальності ОСОБА_3 ,

ВСТАНОВИЛА:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2024 року, ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Так судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 за договором №4 від 29.04.2015 року подано митну декларацію ІМ/40/ДЕ за №UA901050/2023/002282 та відповідні документи, в тому числі заяву декларанта про відсутність у товарах наркотичних засобів і психотропних речовин. Згідно поданих документів до митного оформлення заявлений товар «Електронні цигарки AK BAR 1500. Склад рідини для випаровування: пропіленгліколь 61% гліцерин, нікотин, ароматизатори.

Разом з тим, в ході здійснення митного контролю 29.06.2023 року згідно акту про взяття проб (зразків) товарів, які були направлені до Дніпропетровського управління експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби. Згідно висновку СЛЕД №-0261 від 03.07.2023 року встановлено, що в складі рідкої складової цигарок з маркуванням «Cherry Lemonade»та «Vanilla Ice Cream» виявлено геліотропін (піперональ), який відноситься до прекурсорів.

Таким чином, ОСОБА_1 , як декларантом, порушено вимоги ст. 472 МК України, оскільки він не заявив за встановленою формою точних та достовірних відомостей про товар, а саме: наявність в складі електронних цигарокпрекурсору - геліотропін (піперональ).

Не погоджуючись з вказаним рішенням районного суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді районного суду скасувати, а провадження по справі закрити.

Апелянт вважає, що вищевказана постанова прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, та підлягає скасуванню із закриттям провадження по справі, виходячи з наступного.

Основним безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок переміщення товарів через митний кордон України, які підлягають обов`язковому декларуванню.

Об`єктивною стороною правопорушення є дії, спрямовані на переміщення товарів через митний кордон України, тобто, розуміється активна поведінка (вчинок) особи, яка полягає в незаявленні за встановленою формою точних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби, що підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Суб`єктивна сторона правопорушення передбачає наявність прямого умислу, тобто винний у скоєнні правопорушення чітко розуміє та усвідомлює обставини і характер незаконного переміщення товарів, предметів і речовин через митну територію України і прагне їх ввезти на територію України з порушенням встановленого порядку чи вивезти з України.

Апелянт вважає, що у даному випадку відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

Щодо обставин справи зазначає, що згідно п. 1.1 договору доручення № 4 від 29.04.2015р. (а.с. 15-16), укладеного між ТОВ «Перша паперова компанія» та ТОВ «Богуслава» (директором якої він являється) в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Повірений (ТОВ «Богуслава ) зобов`язується за винагороду від імені і за рахунок Довірителя (ТОВ «Перша паперова компанія») виконати наступні юридичні дії - одержання, коригування і оформлення за згодою Довірителя документів, необхідних для митного оформлення вантажів.На виконання умов вищевказаного договору 29 червня 2023 року з метою митного оформлення та випуску у вільний обіг товару, ввезеного з Чехії від компанії- вантажовідправника «Chremostol Corp. s.r.o.» (Na Hrebenkach 815/130, Smichov, 15000 Praha) на адресу TOB «Перша паперова компанія», декларантом ТОВ «Богуслава» (, м. Світловодськ, вул. Леніна, 94/223) в особі ОСОБА_1 до митного поста «Олександрія» Кропивницької митниці шляхом електронного декларування подано митну декларацію ІМ/40/ДЕ за №UA901050/2023/002282 (MRN №23UA82U8) (а. с. 13- 14).

Згідно системного аналізу вимог п.5 ч.8 ст.257 Митного кодексу України та Порядку заповнення митних декларацій на бланку єдиного адміністративного документа, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 30.05.2012 року №651 (в редакції наказу Міністерства фінансів України від 23 вересня 2022 року №296) можна дійти висновку, що митна декларація заповнюється на підставі комерційних та товаросупровідних документів.

Митна декларація була заповнена ним на підставі документів, наданих замовником - ТОВ «Перша паперова компанія».

Разом з митною декларацією для митного контролю та оформлення митному органу декларантом в електронному вигляді подано наступні документи: пакувальний лист від 22.06.2023; рахунок-фактуру (інвойс) № 21/06/2023 від 22.06.2023; CMR №709750 від 23.06.2023; сертифікат з перевезення (походження) форми EUR.1 №PL/MF/AT0286676 від 23.06.2023; контракт № 10/22 від 08.06.2022; додаткову угоду №1 від 23.02.2023 до контракту, специфікацію №3 від 22.06.2023 до контракту (а.с. 17-26); заяву декларанта про відсутність у товарах наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, наркотичних засобів і психотропних речовин, ввезення на територію України, вивезення з території України чи транзит через територію України яких здійснюється за наявності дозволу, яка зазначена в графі 44 митної декларації за кодом-5069.

До митного контролю та оформлення заявлений товар - «Електронні цигарки АК BAR 1500, обклеєні марками акцизного податку України, одноразового використання з рідиною для випаровування з ароматичними речовинами та нікотином торгівельної марки "AROMA KING", 1500 затяжок, 850 mAh, об`єм рідини, яка містить 50 мг/мл (5%) сольового нікотину, становить 5 мл/шт. (всього 452 л) - 90400 шт.

Окремо зазначає, що предметом укладеного 08.06.2022р. між ТОВ «Перша паперова компанія» (Покупець, , індекс 27500, Кіровоградська обл., м. Світловодськ, вул. Комсомольська, буд. 29) та Symetricus Sp z о. о. (Продавець, Plac Wolnosci 4 40-078 Katowice) контракту є постачання електронних цигарок АК BAR 1500 - виробів з сигароподібного корпусу, в якому розміщені - картридж з рідиною для випарювання, випарник, повітряно-сенсорний датчик, акумулятор, та індикатор (діод-імітатор) горіння кінчика сигарети. Асортимент по ароматичним речовинам з різними смаковими добавками: «Blueberry Ice - 4590 шт, Bubblegum - 4590 шт. Cherry Lemonade - 4600 шт, Cola - 4599 шт, Cool Grape - 4589 шт, Cool Mango - 4590 шт, Fresh Lemon - 4577 шт, Grape Ice - 4600 шт, Ice Cream - 4200 шт, Kiwi Strawberry - 4200 шт, Kiwi Watermelon - 5000 шт, Lychee Ice - 4590 шт. Mango passion fruit - 4590 шт, Mint - 4590 шт. Peach ice - 4590 шт, Pina Colada - 4600 шт, Raspberry Ice - 4584 шт, Strawberry ice - 4599 шт, Vanilla Ice Cream - 3522 шт, Watermelon Ice - 4600 шт.».

«Symetricus Sp z о. о.» - це провідний європейський виробник засобів для альтернативного куріння. Вказана компанія щорічно приймає участь в європейських виставках. Сайт компанії - symetricus.com. Вказане підприємство виробляє продукцію на території Чехії та Польщі. Всього існує приблизно 300 різних смакових добавок.

У ході здійснення митного контролю 29.06.2023р. згідно акту про взяття проб (зразків) товарів №23UA82U8 (а.с. 27) відібрано проби (зразки) зазначеного товару, які направлені до Дніпропетровського управління експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі - СЛЕД) з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товару згідно з УКТЗЕД та встановлення характеристик, визначальних для встановлення належності товарів до наркотичних, засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин. За результатами проведення досліджень, згідно висновку СЛЕД №-0261 від 03.07.2023р. (а.с. - 31 - 36) встановлено, що у складі рідкої складової зразку №1 з маркуванням «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Cherry Lemonade» та зразку №3 з маркуванням «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Vanilla Ice Cream» виявлено наявність геліотропіну (піперональ).

Однак, це вже не перша партія аналогічного товару того ж самого виробника щодо, якого він вже подавав митну декларацію. Так, при декларуванні аналогічного вантажу (ЕМД № UA901050/2023/000633 від 24.02.2023 р.) Державною митною службою України були проведенні експертні дослідження того ж самого товару, з аналогічної партії, того ж виробника й імпортера, на підставі чого надано Висновок Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та дослідження Держмитслужби Дніпропетровського управління експертиз та досліджень № -0069 від 23.02.2023 р. (а с. 70-75) в якому було вказано, що в складі рідкої складової зразків, речовин, які включені до переліку ПКМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17.08.2007 № 490 «Про затвердження переліків отруйних та сильно діючих лікарських засобів» методами, зазначеними у и. 11.2 Висновку, не виявлено.

Більш того, на товар, що декларувався 29.06.2023р., було наявне все необхідне маркування відповідно до законодавства України, паспорти безпеки, сертифікат відповідності та акцизні марки.

Також згідно розділу 3 паспортів безпеки від 26.01.2023р. «склад/інформація про інгредієнти» (а.с. 76-95) у електронних цигарках із ароматами Cherry Lemonade 50 mg та Vanilla Ice Cream 50 mg не міститься геліотропіну (піпероналю) (переклад паспортів додається).

Отже, він не знав і не міг знати що в складі товару може міститися прекурсор, оскільки ні на маркуванні, ні в наданих мені супроводжуючих документах на товар не було відомостей про прекурсори.

Також при декларуванні аналогічного вантажу (ЕМД № UA901050/2023/000633 від 24.02.2023 р.) Державною митною службою України були проведенні експертні дослідження того ж самого товару, з аналогічної партії, того ж виробника й імпортера, на підставі чого надано Висновок Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та дослідження Держмитслужби Дніпропетровського управління експертиз та досліджень № -0069 від 23.02.2023 р. в якому було вказано про відсутність прекурсорів у цьому товарі. Тому у митній декларації він подавав дані, які йому були відомі та підтверджені відповідними документами і висновком лабораторії Державної митної служби України. Тому він не міг подати інших відомостей і жодної недобросовісної мети він не переслідував. Вказане свідчить про відсутність суб`єктивної сторони складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

Відповідні пояснення від 11.08.2023р. (а.с. 96-99) із підтверджуючими документами надавались Кропивницькій митниці із супровідним листом від 11.08.2023р. (а. с. 61) та до суду першої інстанції.

Зауваження суду про те, що йому надані всі можливості пересвідчитися в достовірності складу товару, шляхом проведення відповідних експертиз, не заслуговують на увагу, оскільки ні чинним законодавством, ні договором доручення № 4 від 29.04.2015р не передбачено обов`язку проводити жодних експертиз стосовно товару, що подається на декларування.

Всі вищевикладені обставини підтверджують, що у були всі підстави вважати, що товар, який декларувався не містив жодних прекурсорів, у зв`язку із чим не заслуговують на увагу зауваження суду про те, що відсутність заборонених речовин в одній партії не свідчить про відсутність цих речових в іншій партії товару.

По-друге: згідно постанови про закриття кримінального провадження від 27 грудня 2023 року (а. с. 112-114), кримінальне провадження № 0000118 від 11.07.2023р. за ч. 1 ст. 305 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, тобто у зв`язку із відсутністю в діянні громадян ОСОБА_1 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення.

Частина 1 ст. 305 Кримінального кодексу України передбачає відповідальність за - контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин. їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю.

У постанові про закриття кримінального провадження зазначено, що приводом і підставою для реєстрації даного кримінального провадження стало повідомлення Кропивницької митниці Державної митної служби від 12.07.2023р.. про те, що на митному пості «Олександрія» було виявлено, що 29.06.2023р. з території Чеської республіки на адресу ТОВ «Перша паперова компанія» надійшло відправлення, в якому разом із задекларованими товарами, знаходилися «Електронні цигарки одноразового використання», які відповідно до висновку спеціаліста містять у своєму складі геліотропін (піперональ), віднесений до прекурсорів, які переміщено через митний кордон України з приховуванням від митного контролю (а.с. 112).

Також у постанові про закриття кримінального провадження зазначено: «що після ситуації на митниці, з метою з`ясування всіх обставин цієї ситуації, директор ТОВ «Перша паперова компанія» ОСОБА_4 отримав технічну консультацію спеціалістів з вказаного питання, зокрема і щодо Висновку Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та дослідження Держмитслужби Дніпропетровського управління експертиз та досліджень № -0261 від 03.07.2023. Технічні спеціалісти (експерти) вже після отримання вказаного вище Висновку повідомили йому наступне:

Сам факт виявлення в хромато-мас-спектрометрії рідкої складової зразків електронних сигаретах з ванільними нотками смаку такої сполуки як піперональ не означає, що там є цей прекурсор. Піперональ відомий під хімічною назвою «3,4-(метилендіокси) бензальдегід; геліотропін» і є органічною сполукою, яка часто зустрічається в парфумерії та смакових ароматизаторах таких як: ваніль та ванілін. Піперональ також є незначною природною складовою екстракту ванілі та частиною спорідненої з молекулою ванілі. Також молекула піпероналю має структурні зв`язки з іншими ароматичними альдегідами, такими як бензальдегід і особливо ванілін. Але його вміст мізерно малий, що унеможливлює його подальшу екстракцію, не можливо вилучити легкодоступними способами в кількості, за якої можливе зловживання та синтез як окремої речовини щоб декларуватись як прекурсор. Спеціалізована лабораторії з питань експертизи та дослідження Держмитслужби Дніпропетровського управління експертиз та досліджень, яка здійснювала дослідження зразків завезеного товару не має відповідної акредитації для проведення експертиз наркотичних речовин та прекурсорів. Тобто у неї відсутні матеріали (відсутні необхідні наркотики та прекурсори), які підсаджуються (підкладаються) до зразків під час дослідження, особливо до складних речовин, коли необхідно визначити чи дійсно ці речовини є прекурсорами або наркотиками з можливою їх подальшою екстракцією і використанням. Дослідження спеціалізованої лабораторії Держмитслужби проводилося на приладі Shimadzu GCMS-QP2020 шляхом паління рідкої складової зразків електронних сигарет і спостерігання верхніх піків (позначок) речовин, які постійно змінюються. Температура кипіння піпероналю С8Н603 становить 264 градуси. Температура кипіння ваніліну С8Н803 становить 285 градусів. Програма проведення газової хромо-мас-спектрометрії: 60 градусів (1 хвилина) >в 20 градусів (відмінність двох елементів у температурі спалаху) >310 градусів (11 хвилин). Відповідно піки піпероналю і ваніліну з`являються на хроматограмі з інтервалом близько 1 хвилини.

Отже висновком цього є те, що можливо припустити, що прилад помилково прийняв пік піпероналю за пік ваніліну.

Враховуючи вказане і те, що експертне дослідження проводилося без підсадки прекурсора, то воно не може вважатися достовірним і бути доказом існування окремого прекурсора у складі досліджуваного зразку товару Aroma King, ще й такого, щоб можна було здійснити його екстракцію легкодоступними способом в кількості, за якої можливе зловживання та синтез як окремої речовини, щоб декларуватись як прекурсор.

Також ОСОБА_4 додав, що замовляючи відповідний товар жодної інформації про те, що він містить психотропну речовину йому ніхто не повідомляв, ніде відповідна інформація не була відображена. Виробник товару не надає покупцям жодної інформації про хімічний склад товару, оскільки це є комерційною таємницею. Відповідно, він не обізнаний про хімічний склад відповідного товару

Підприємству надано товаросупровідні документи на товар, а саме: MSDS (паспорт безпеки) згідно з Регламентом 1907/2006 (REACH), у сертифікаті відповідності UA.PN. 197.1139-23 від 16.06.23, в листі б/н від 23.06.2023 та сертифікат походження товару а.с. 114).».

Також у постанові про закриття кримінального провадження зроблено висновок про те, що в ході проведеного досудового слідства за матеріалами даного кримінального провадження доказів, які б вказували на вчинення контрабанди - переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно, яких встановлюються заходи контролю не виявлено.

Отже із вищевикладеного вбачається, що ним, або директором ТОВ «Перша паперова компанія» не переміщувались через митний кордон України із приховуванням від митного контролю товари, що містять прекурсори.

Окремо наголошує, що кримінальне провадження № 0000118 від 11.07.2023р., як і дане провадження про адміністративне правопорушення стосуються одних і тих самих фактів переміщення через митний кордон одного й того ж товару. Отже, факт відсутності в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_4 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 305 КК України, є додатковим доказом відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України.

Висновок суду першої інстанції про те, що не можна прийняти до уваги і висновки досудового слідства, оскільки в рамках кримінального провадження розглядався інший склад злочину взагалі є незрозумілим, жодним чином необгрунтованим, оскільки склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 305 КК України, є схожим із складом адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 472 Митного кодексу України, але більш деталізованим оскільки стосується переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю саме прекурсорів.

З незрозумілих причин Кропивницькою митницею проводилась товарознавча експертиза визначення вартості товару, в результаті якої вартість товару, що на думку Кропивницької митниці містить прекурсори збільшилась із 877052,08 грн. (108,01134 грн. вартість за штуку) до 2 271 976,00 грн. (279,80 грн. за штуку), тобто більше ніж у 2,5 рази.

При цьому у митного органу були наявні всі документи, у тому числі - рахунок-фактура (інвойс) № 21/06/2023 від 22.06.2023 (а.с. 18); специфікація №3 від 22.06.2023 до контракту (а. с. 26) у яких чітко зазначено, що вартість одиниці товару 2,7 евро за штуку, що на момент проведення товарознавчої експертизи складало - 112,7007 грн., але аж ніяк не 279,80 грн. На даному факті також наголошував його представник під час розгляду справи у суді першої інстанції, однак даний факт було залишено без уваги.

Взагалі висновки суду першої інстанції не є обгрунтованими ні нормами чинного законодавства, ні матеріалами справи.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 367 Митного кодексу України у разі закриття кримінального провадження, але за наявності в діях правопорушника ознак порушення митних правил, адміністративні стягнення за порушення митних правил може бути накладено не пізніше ніж через три місяці з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження, але не пізніше ніж через два роки з дня вчинення правопорушення.

Кримінальне провадження № 0000118 від 11.07.2023р. за ч. 1 ст. 305 КК України закрито 27 грудня 2023 року, а оскаржувана постанова про притягнення його до відповідальності винесена 01 липня 2024 року, тобто більше ніж через 6 місяців після закриття кримінального провадження, що є порушенням вищевказаної норми.

Згідно із ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення; закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу

Отже, враховуючи вищевикладене апелянт вважає, що провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 Митного кодексу України та закінченням строків накладення адміністративного стягнення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши представника ОСОБА_3 у підтримку апеляційних вимог, представника митниці ОСОБА_2 , який заперечив щодо задоволення апеляційних вимог посилаючись на їх необґрунтованість, зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступного.

Згідно ст.489 МК України при розгляді справи про порушення митних правил повинно бути з`ясовано: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи є підстави для звільнення особи, що вчинила правопорушення від адміністративної відповідальності, а також з`ясовані інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зі змісту оскаржуваної постанови вбачається, що суд першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 вказаних вимог закону дотримався та з`ясував всі обставини, передбачені ст.489 МК України, дослідив і належним чином оцінив докази.

Статтею 472 МК України передбачена відповідальність, яка настає за недекларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, тобто незаявлення за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари, транспортні засоби комерційного призначення, які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Відповідно до ст. 24 Закону України від 15.02.1995 № 60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори»: частина 1 «Ввезення на територію України наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів здійснюється за наявності дозволу на право ввезення (вивезення) чи транзиту наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, виданого центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу»; частина 7 «Митні органи здійснюють митні формальності, необхідні для пропуску через митний кордон України, випуску у відповідний митний режим кожної партії наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, на підставі відповідного дозволу, отриманого від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу, з використанням механізму «єдиного вікна» відповідно до Митного кодексу України»; частина 13 «Партія наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, що ввозиться на територію України чи вивозиться з території України без відповідного дозволу на ввезення, вивезення наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, підлягає затриманню та конфіскації в порядку, встановленому законом».

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.1997 № 146 «Про затвердження Порядку видачі дозволів на право ввезення на територію України, вивезення з території України або транзиту через територію України наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» встановлено: п. 2. Імпорт та експорт наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів здійснюються підприємствами за умови одержання дозволу на кожну окрему операцію, який видається Держлікслужбою. Видача дозволу здійснюється за узгодженням з СБУ;

п. 8. Наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори, що ввозяться в Україну або вивозяться з України без дозволу, підлягають затриманню відповідними митницями України; п. 9. Підприємства та фізичні особи, які порушують правила здійснення імпорту та експорту наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, встановлені відповідними актами законодавства та цим Порядком, несуть відповідальність згідно із законодавством України.

Відповідно до ст. 196 Митного кодексу України не можуть бути пропущені через митний кордон України:

1) товари, переміщення яких через митний кордон України заборонено законом;

2) товари, на пропуск яких відповідно до закону потрібні дозволи інших державних органів, за відсутності цих дозволів;

3) товари, що переміщуються через митний кордон України з порушенням вимог МК України та інших законів України, крім випадків, передбачених МК України.

Згідно з частиною 1 статті 257 МК України, декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення.

Частиною 8 статті 257 МК України визначено, що декларування здійснюється шляхом заявлення за встановленою формою (письмовою, усною, шляхом вчинення дій) точних відомостей про товари, мету їх переміщення через митний кордон України, а також відомостей, необхідних для здійснення їх митного контролю та митного оформлення. Митне оформлення товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється митними органами на підставі митної декларації, до якої декларантом залежно від митних формальностей, установлених цим Кодексом для митних режимів, та заявленої мети переміщення вносяться такі відомості, в тому числі у вигляді кодів:

- про товари: найменування, звичайний торговельний опис, що дає змогу ідентифікувати та класифікувати товар, код товару згідно з УКТЗЕД;

- що підтверджують дотримання встановлених законодавством заборон та обмежень щодо переміщення товарів через митний кордон України;

- відомості про документи, передбачені частиною третьою статті 335 цього Кодексу, а саме про документи, що підтверджують дотримання заходів нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності.

Відповідно до статті 266 МК України, декларант зобов`язаний здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого Митним кодексом України; надати митному органу передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей; сплатити митні платежі або забезпечити їх сплату.

Відповідно до пункту 8 статті 264 МК України, з моменту прийняття митним органом митної декларації вона є документом, що засвідчує факти, які мають юридичне значення, а декларант або уповноважена ним особа несе відповідальність за подання недостовірних відомостей, наведених у цій декларації.

Відповідно до частини 1 статті 266 МК України, декларант зобов`язаний здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого цим Кодексом.

Відповідно до частини 2 статті 266 МК України, перед подачею митної декларації декларант має право з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів.

Апеляційним судом встановлено, що 29.06.2023 з метою митного оформлення та випуску у вільний обіг товару, ввезеного з Чеської Республіки від компанії «Chremostol Согр. s.r.o.» (Na Hrebenkach 815/130, Smichov, 15000 Praha) на адресу TOB «Перша паперова компанія» (, індекс 27500, Кіровоградська обл., м. Світловодськ, вул. Комсомольська, буд. 29), декларантом ТОВ «Богуслава» (, м. Світловодськ, вул. Леніна, 94/223) ОСОБА_1 за договором №4 від 29.04.2015 про надання послуг митного брокера до митного поста «Олександрія» Кропивницької митниці шляхом електронного декларування подано митну декларацію ІМ/40/ДЕ за №UA901050/2023/002282 (MRN №23UA82U8).

Разом з митною декларацією для митного контролю та оформлення митному органу декларантом в електронному вигляді подано наступні документи: пакувальний лист від 22.06.2023; рахунок-фактуру (інвойс) № 21/06/2023 від 22.06.2023; CMR №709750 від 23.06.2023; сертифікат з перевезення (походження) форми EUR.l №PL/MF/AT0286676 від 23.06.2023; зовнішньоекономічний контракт № 10/22 від 08.06.2022; додаткова угода №1 від 23.02.2023 до зовнішньоекономічного контракту, специфікація №3 від 22.06.2023 до зовнішньоекономічного контракту; заява декларанта про відсутність у товарах наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, наркотичних засобів і психотропних речовин, ввезення на територію України, вивезення з території України чи транзит через територію України яких здійснюється за наявності дозволу, яка зазначена в графі 44 митної декларації за кодом-5069.

Виходячи з відомостей вказаної вище митної декларації до митного контролю та оформлення заявлений товар - «Електронні цигарки АК BAR 1500, обклеєні марками акцизного податку України, одноразового використання з рідиною для випаровування з ароматичними речовинами та нікотином торгівельної марки "AROMA KING", 1500 затяжок, 850 mAh, об`єм рідини, яка містить 50 мг/мл (5%) сольового нікотину, становить 5 мл/шт. (всього 452 л) - 90400 шт. Вони являють собою вироби з сигароподібного корпусу, в якому розміщені - картридж з рідиною для випарювання, випарник, повітряно сенсорний датчик, акумулятор, та індикатор (діод-імітатор) горіння кінчика сигарети. Склад рідини для випаровування згідно маркування: пропіленгліколь 61 %, гліцерин, нікотин, ароматизатори. Вміст нікотинової солі 50 мг/мл (5% нікотину) на дозу 62 мкг. В складі рідкої складової цигарок речовини, які включені до переліку ПКМУ від 06.05.2000 року № 770 "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" (із змінами і доповненнями) та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17.08.2007 №490 "Про затвердження Переліків отруйних та сильнодіючих лікарських засобів" (із змінами) відсутні. Асортимент по ароматичним речовинам: Blueberry Ice - 4590 шт, Bubblegum - 4590 шт, Cherry Lemonade - 4600 шт, Cola - 4599 шт, Cool Grape - 4589 шт, Cool Mango - 4590 шт, Fresh Lemon - 4577 шт, Grape Ice - 4600 шт, Ice Cream - 4200 шт, Kiwi Strawberry - 4200 шт, Kiwi Watermelon - 5000 шт, Lychee Ice - 4590 шт, Mango passion fruit - 4590 шт, Mint - 4590 шт, Peach ice - 4590 шт, Pina Colada - 4600 шт, Raspberry Ice - 4584 шт, Strawberry ice - 4599 шт, Vanilla Ice Cream - 3522 шт, Watermelon Ice - 4600 шт. He в аерозольній упаковці.» Вказаний товар ввезено в Україну через пункт пропуску «Ужгород-Вишнє Нємецьке» митного поста «Ужгород-автомобільний» Закарпатської митниці автомобілем «MAN», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Таким чином декларантом ОСОБА_1 у графі 44 поданої митної декларації ІМ/40/ДЕ за №UA901050/2023/002282 (MRN №23UA82U8) було зазначено код документу «5069», що згідно розділу 5 «Документи та відомості, що підтверджують дотримання обмежень, встановлених законами України, щодо переміщення окремих товарів через митний кордон України» Класифікатора документів, сертифікатів, дозволів та додаткової інформації, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 20.09.2012 № 1011 (із змінами), означає - заява декларанта або уповноваженої ним особи, в вигляді внесення коду до митної декларації, про відсутність у товарах наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, ввезення на територію України, вивезення з території України чи транзит через територію України яких здійснюється за наявності дозволу.

У ході здійснення митного контролю 29.06.2023 згідно акту про взяття проб (зразків) товарів №23UA82U8 відібрано проби (зразки) зазначеного товару з наступними маркуваннями: №1 - «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Cherry Lemonade»; №2 - «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Cool Grape»; №3 - «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Vanilla Ice Cream», які направлені до Дніпропетровського управління експертиз та досліджень Спеціалізованої лабораторії з питань експертизи та досліджень Держмитслужби (далі - СЛЕД) з метою встановлення характеристик, визначальних для класифікації товару згідно з УКТЗЕД та встановлення характеристик, визначальних для встановлення належності товарів до наркотичних, засобів, психотропних речовин, їх аналогів, прекурсорів, сильнодіючих чи отруйних речовин.

За результатами проведення досліджень, згідно висновку СЛЕД №142000- 3700-0261 від 03.07.2023 встановлено, що у складі рідкої складової зразку №1 з маркуванням «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Cherry Lemonade» та зразку №3 з маркуванням «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Vanilla Ice Cream» виявлено наявність геліотропіну (піперональ), який згідно переліку ПКМУ від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами і доповненнями), віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю (таблиця IV, список 1). У складі рідкої складової зразку №2, з маркуванням «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Cool Grape Ісе», речовин, які включені до переліку ПКМУ від 06.05.2000 року № 770, не виявлено. У ході проведення дослідження руйнівними методами, рідка складова досліджуваних зразків №1- №3 використана у повному обсязі.

Тобто, декларантом ТОВ «Богуслава» (, м. Світловодськ, вул. Леніна, 94/223) ОСОБА_1 ІМ/40/ДЕ за №UA901050/2023/002282 (MRN №23UA82U8) внесено недостовірні відомості про про відсутність у товарах наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, наркотичних засобів і психотропних речовин, ввезення на територію України, вивезення з території України чи транзит через територію України яких здійснюється за наявності дозволу, під час переміщення зазначеного товару через митний кордон України.

Викладені в протоколі обставини підтверджуються письмовими доказами долученими до матеріалів справи, яким суддя районного суду всебічно, повно і об`єктивно з`ясував обставини даної справи, а тому висновок суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи.

Посилання апелянтана те, що дії ОСОБА_1 не являють собою винні (умисні з необережності) дії, що посягають на встановлений Митним кодексом України порядок переміщення товарів через митний кордон України та в його діях відсутній склад правопорушення передбаченого ст. 472 МК України, а також те, що він не знав і не міг знати що в складі товару може міститися прекурсор є неспроможними, оскільки суперечать положенням законодавства з питань митної справи та матеріалам справи.

Так, відповідно до статті 266 МК України, декларант зобов`язаний здійснити декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого Митним кодексом України; надати митному органу передбачені законодавством документи і відомості, необхідні для виконання митних формальностей; сплатити митні платежі або забезпечити їх сплату.

Відповідно до пункту 8 статті 264 МК України, з моменту прийняття митним органом митної декларації вона є документом, що засвідчує факти, які мають юридичне значення, а декларант або уповноважена ним особа несе відповідальність за подання недостовірних відомостей, наведених у цій декларації.

Відповідно до частини 2 статті 266 МК України, перед подачею митної декларації декларант має право з дозволу митного органу здійснювати фізичний огляд товарів з метою перевірки їх відповідності опису (відомостям), зазначеному у товаросупровідних документах, брати проби та зразки товарів.

Відповідно до частин 4, 5 статті 266 МК України, у разі самостійного декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення декларантом передбачена цим Кодексом відповідальність за вчинення порушення митних правил у повному обсязі несе декларант.

Особа, уповноважена на декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення від імені декларанта, має такі самі обов`язки, права і несе таку саму відповідальність, що й декларант.

Отже, законодавець: зобов`язав декларанта здійснювати декларування товарів, транспортних засобів комерційного призначення відповідно до порядку, встановленого Митним кодексом України; передбачив відповідальність декларанта за подання недостовірних відомостей у митній декларації; надав право декларанту, до заповнення митної декларації, здійснювати фізичний огляд товарів, брати проби та зразки товарів.

Однак, відповідно до матеріалів справи, та письмових пояснень ОСОБА_1 убачається, що він не перевіряв дані про склад товару з Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, а тому йому не було відомо про віднесення цього товару до прекурсорів. Також ОСОБА_1 пояснив, що він не скористався правами декларанта, передбаченими ст. 266 МК України, так як був впевнений, що у вищевказаній поставці товарів не має наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів.

Таким чином, декларант ОСОБА_1 при декларування товарів за МД ІМ/40/ДЕ за №UA901050/2023/002282 (MRN №23UA82U8) легковажно розраховував, що усі задекларовані ним митній декларації товари не містять наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, відповідно, для ввезення на територію України зазначених товарів, не потрібен дозвіл Держлікслужби, що призвело до внесення недостовірних відомостей про про відсутність у товарах наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів, наркотичних засобів і психотропних речовин згідно з переліком затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770.

За таких обставин, в діях декларанта ОСОБА_1 міститься склад правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, у тому числі суб`єктивна сторона цього правопорушення вина у вигляді необережності.

Щодо розміру штрафу, з яким не погоджується апелянт, апеляційний суд зазначає наступне. Відповідно до пункту 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 03.06.20005 №8 «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил», при визначенні вартості предмета контрабанди чи порушення митних правил потрібно виходити з нормативних актів про ціни й ціноутворення на відповідні товари. У разі потреби це питання може бути вирішено на підставі висновку експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до положень ст. 515, 516 МК України, під час провадження у справі було проведено товарознавче дслідження. Згідно з висновком експерта № -0013 від 12.01.2024 року вартість товару станом на дату оцінки «Електронні цигарки одноразового використання «АК BAR1500 CherryLemonade» у кількості 4599 шт. вартістю 1 286 800,20 грн.; Електронні цигарки одноразового використання «АК BAR1500 VanillaIceCream» у кількості 3521 шт., на загальну вартість 2 271 976 грн. 00 коп грн (а.с. 122-126).

Отже, вартість товару «Електронні цигарки одноразового використання «АК BAR1500 CherryLemonade» у кількості 4599 шт.; Електронні цигарки одноразового використання «АК BAR1500 VanillaIceCream», була встановлено відповідно до положень законодавства з питань митної справи, при цьому висновок експерта № -0013 від 12.01.2024 року має доказове значення у вищевказаний справі, а отже судом правомірно застосовано до ОСОБА_1 штраф в розмірі 100 відсотків вартості вищевказаного товару.

Що стосується доводів апеляційної скарги про закриття провадження у справі у з`язку з закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 КУпАП то вони є безпізпідставними, оскільки не ґрунтуються на вимогах чинного законодавства.

Відповідно до ч. 1 ст. 467 МК України, якщо справи про порушення митних правил відповідно до статті 522 цього Кодексу розглядаються органами доходів і зборів або судами (суддями), адміністративне стягнення за порушення митних правил може бути накладено не пізніше ніж через шість місяців з дня виявлення правопорушення. Строк накладення адміністративних стягнень у справах про порушення митних правил зупиняється на час розгляду таких справ судом (Частина 1 ст. 467 МК України із змінами, внесеними згідно із Законами № 4915-VI від 07.06.2012, № 5288-VI від 18.09.2012; в редакції Закону № 2612-VIII від 08.11.2018).

Провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених статтею 38 цього Кодексу (п. 7 ч. 1 ст.247 КУпАП).

З матеріалів справи вбачається, що митницею в ході здійснення провадження по справі про порушення митних правил від 10.07.2023 № 0057/90100/23 встановлено, що декларант ОСОБА_1 не задекларував товар, що переміщується через митний кордон України, тобто не заявив за встановленою формою точні та достовірні відомості про товар: «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Cherry Lemonade» - 4600 шт. вартістю 1 287 080 грн.; «Електронні цигарки одноразового використання АК BAR 1500 Vanilla Ice Cream» - 3522 шт., вартістю 985 455,60 грн., що містить прекурсор геліотропін (піперональ), який підлягає обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України.

Встановлений факт мав ознаки можливого вчинення кримінального правопорушення, передбаченого статтею 305 Кримінального кодексу України.

В подальшому, митницею направлено до УСБУ у Кіровоградській області Повідомлення №4 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину.

11.07.2023 слідчим відділом УСБУ у Кіровоградській області до ЄРДР внесено кримінальне провадження №00000118 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.305 КК України.

Постановою слідчого в ОВС СВ УСУБУ в Кіровоградській області від27.12.2023 кримінальне провадження №00000118 від 11.07.2023 за ч.1 ст.305 КК України закрито у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення та 29.12.2023 матеріали справи разом з вилученими товарами були повернуті митниці.

24.01.2024 матеріали справи про порушення митних правил від 10.07.2023 № 0057/90100/23 направлена до Кіровоського районного суду м. Кіровограда.

Виходячим з наведеного та з урахуванням положень ст. 467 МК України суд першої інстанції дотримався строків накладення стягнення встановлених чиним законодавством, а тому апеляційні доводи з цього приводу є безпідставними.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції в межах наданих йому матеріалів справи про адміністративне правопорушення провів судовий розгляд, дослідив надані йому докази, з`ясував обставини, що підлягали з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, виніс законну та обґрунтовану постанову про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України.

Тому підстав для скасування постанови Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2024 року, про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ст. 472 МК України суд апеляційної інстанції не вбачає.

Керуючись ст.ст. 283, 294 КУпАП,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , - залишити без задоволення, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 472 МК України, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Л.Я. Ткаченко