ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1262/24 Справа № 204/1441/24 Суддя у 1-й інстанції - Чудопалова С.В. Суддя у 2-й інстанції - Пістун А. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2024 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Пістун А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дніпро, апеляційну скаргу захисника Романцова Максима Вікторовича, в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року у справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Дніпро, громадянки України, офіційно не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В :

Цією постановою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено стягнення у вигляді штрафу у розмірі 17000 грн. з конфіскацією предметів торгівлі.

При обставинах зазначених в оскаржуваній постанові, 26.01.2024 о 15 год. 30 хв. громадянка ОСОБА_1 знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67 в приміщенні супермаркету «Варус» де розташований торгівельний стелаж з скляною вітриною, остання здійснювала торгівлю електронних сигарет з упаковок на яких відсутні марки акцизного податку встановленого законом, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративне правопорушення.

Крім того, 26.01.2024 об 11:00 годині, громадянка ОСОБА_1 знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67 в приміщенні супермаркету «Варус» на торгівельному островку здійснювала продаж виробів (рідин) для приготування електронних сигарок без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою захисник Романцов М.В. подав апеляційну скаргу в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та постановити нову постанову, якою закрити провадження по справі у звязку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не встановлено в діях ОСОБА_1 ознак господарської діяльності, а саме: самостійності, систематичності, на власний ризик з метою одержання прибутку.

Вказує, що в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 80611 відсутні жодні норми спеціальних законів, якими регламентуються правила торгівлі алкогольними напоями тютюновими виробами. Відсутні відомості про здійснення торгівлі без марок акцизного податку. У протоколі огляду та вилучення від 26.01.2024 року зазначено інший час події

Учасники провадження в судове засідання не з`явились, про місце та час розгляду справи повідомлені належним чином, про причини неявки до суду не повідомили.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступних висновків.

Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1 інкримінованих їй адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за здійснення господарської діяльності без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази її винуватості на протокол про адміністративне правопорушення, рапорт працівника поліції, пояснення ОСОБА_1 , протокол огляду та вилучення товарів від 26.01.2024 року.

Разом з тим, як протокол про адміністративне правопорушення, так і рапорт не містять відомостей про те, кому ОСОБА_1 здійснювала продаж виробів (рідин) для приготування електронних сигарок, протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.

При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обовязково встановити, чи здійснювалась нею господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню.

Крім того, у провину ОСОБА_1 поставлено здійснення продажу виробів (рідин) для приготування електронних сигарок без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, при цьому більше жодної інформації про склад правопорушення протокол не містить, а саме не зазначено: які вироби (рідин) для приготування електронних сигарок, їх кількість та кому було здійснено їх продаж, у зв`язку з чим неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.

Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.

Що стосується адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП апеляційний суд зазначає наступне.

Так, положення ч. 1 ст. 156 КУпАП, що інкримінується ОСОБА_1 , встановлюють відповідальність за здійснення роздрібної або оптової торгівлі, зокрема рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

При цьому, стаття 156 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, посадова особа, яка склала протокол, не навела, якою саме нормою права (статтею закону) встановлюється заборона роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення пов`язане з продажем рідин, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного збору, тоді як Закон України "Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби", в якому визначено поняття акцизного збору, на момент складання цього протоколу втратив чинність.

Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, передбачене ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколах про адміністративні правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні даних адміністративних правопорушень.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколах про адміністративні правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаними правовими кваліфікаціями, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

З огляду на викладене апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 , в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 16 квітня 2024 року скасувати.

Постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати не винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП та провадження по даній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Вилучені речі відповідно до протоколу огляду та вилучення від 26.01.2024 року повернути.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя А.О. Пістун