ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/201/24 Справа № 699/72/24 Категорія: ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП Головуючий у І інстанції Гусарова В. В. Доповідач в апеляційній інстанції Люклянчук В. Ф.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2024 року м. Черкаси

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справах Черкаського апеляційного суду Люклянчук В.Ф., розглянувши апеляційну скаргу захисника Мисана В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючої директором ТРО «На хвилі Корсуня» та є депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаського району Черкаської області, яка проживає та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 ,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 гривень

Стягнено судовий збір на користь держави у розмірі 605 грн. 60 коп.

ВСТАНОВИВ

З постанови судді вбачається, що 10 січня 2024 року до Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області одночасно надійшли матеріали №699/72/24 (провадження 3/699/74/24), №699/75/24 (провадження 3/699/77/24) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 172-7 КУПАП та №699/73/24 (провадження 3/699/75/24), №699/74/24 (провадження 3/699/76/24) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до протоколів, 07 травня 2023 року ОСОБА_1 , будучи депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області та відповідно до підпункту «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не повідомила належним чином про наявність у неї реального конфлікту інтересів, зумовленого голосуванням голосом «за» за питання № 3 «Про внесення змін до рішення Корсунь-Шевченківської міської ради від 18 жовтня 2022 року № 26-44/VIII «Про затвердження програми фінансової підтримки Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області на 2022-2024 роки», яке розглядалось на засіданні постійної комісії Корсунь-Шевченківської міської ради з питань регламенту, етики, законності і правопорядку, діяльності органів місцевого самоврядування №50 від 07 травня 2023 року, будучи секретарем вказаної комісії, діючи у власних інтересах, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім цього, 07 травня 2023 року ОСОБА_1 , будучи депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області та відповідно до підпункту «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону вчинила дії при наявності у неї реального конфлікту інтересів зумовленого голосуванням голосом «за» за питання № 3 «Про внесення змін до рішення Корсунь-Шевченківської міської ради від 18 лютого 2022 року № 26-44/VIII «Про затвердження програми фінансової підтримки Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області на 2022-2024 роки», яке розглядалось на засіданні постійної комісії Корсунь-Шевченківської міської ради з питань регламенту, етики, законності і правопорядку, діяльності органів місцевого самоврядування №50 від 07 травня 2023 року, будучи секретарем вказаної комісії, діючи у власних інтересах, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Крім цього, 09 червня 2023 року ОСОБА_1 , будучи депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області та відповідно до підпункту «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не повідомила належним чином про наявність у неї реального конфлікту інтересів зумовленого голосуванням голосом «за» за питання № 3 «Про внесення змін до рішення Корсунь-Шевченківської міської ради від 18 лютого 2022 року № 26-44/VIII «Про затвердження програми фінансової підтримки Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області на 2022 - 2024 роки», яке розглядалось на засіданні сорок восьмої сесії 8-го скликання Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області від 09 червня 2023 року, діючи у власних інтересах, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Крім цього, 09 червня 2023р. ОСОБА_1 , будучи депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області та відповідно до підпункту «б» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією в порушення вимог п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону вчинила дії в умовах реального конфлікту інтересів зумовленого голосуванням голосом «за» за питання № 3 «Про внесення змін до рішення Корсунь-Шевченківської міської ради від 18 лютого 2022 року № 26-44/VIII «Про затвердження програми фінансової підтримки Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області на 2022-2024 роки», яке розглядалось на засіданні сорок восьмої сесії 8-го скликання Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області від 09 червня 2023 року, діючи у власних інтересах, чим вчинила адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вищевказану постанову та закрити провадження у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення. Не погоджується із даною постановою, вважає її незаконною та необґрунтованою.

З посиланням на ст. 254 КУпАП вказує, що згідно з протоколом № 1/2024 датою вчинення правопорушення вказано 08 травня 2023 року, згідно з протоколом 2/2024 07 травня 2023 року, згідно з протоколом 3/2024 12 червня 2023 року, згідно з протоколом 4/2023 09 червня 2023 року.

Тобто, зазначені дати відображають саме дії відповідної особи щодо голосувань по питаннях пов`язаних з фінансовою підтримкою Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області (далі КП «ТРО «На хвилі Корсуня») на 2022-2024 роки.

Відповідно вказані дати є датами виявлення (встановлення) особи, яка могла вчинити адміністративні правопорушення.

Вважає, що посилання оперуповноваженої УСР в Черкаській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 на дату 02 січня 2024 року, як дату виявлення вчинених правопорушень є неспроможними твердженнями, оскільки повідомлення про корупцію було зареєстровано ще 28 липня 2023 року, тобто з моменту реєстрації до моменту складення протоколу пройшло 5 місяців.

Тому захисник вважає, що протоколи були складені з порушенням ст. 254 КУпАП.

Також стверджує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки вказаним доводам скаржника, від так не дослідив процедуру складення вказаних вище протоколів.

Зазначає, що відповідно до рішення Корсунь-Шевченківської районної ради Черкаської області від 26 листопада 2020 року № 53-3/VІІ включено Корсунь-Шевченківську міську раду до складу засновників, зокрема КП «ТРО «На хвилі Корсуня».

Рішенням Корсунь-Шевченківської міської ради від 30 грудня 2020 року № 1-35 затверджено акт приймання-передачі нерухомого, рухомого майна та інших необоротних активів КП «ТРО «На хвилі Корсуня» Корсунь- Шевченківської районної ради Черкаської області із спільної власності територіальних громад у комунальну власність Корсунь-Шевченківської міської ради.

Засновником КП «ТРО «На хвилі Корсуня» є Корсунь-Шевченківсьа міська рада, яка уповноважена приймати відповідні рішення щодо призначення та звільнення директора вищевказаного комунального підприємства.

Відповідно до рішення Корсунь-Шевченківської районної ради Черкаської області від 16 вересня 2020 року № 51-17/VІІ продовжено термін дії трудового контракту з керівником ОСОБА_1 до 20 листопада 2025 року.

Згідно з п. 2.1. підписаного трудового контракту з керівником - Керівник здійснює поточне керівництво Телерадіоорганізацією, організовує її діяльність, забезпечує виконання покладених на Телерадіоорганізацію завдань, передбачених чинним законодавством України та статутом підприємства.

Пунктом 2.6 Трудового контракту передбачено права керівника в частині організації діяльності підприємства.

Згідно з затвердженого статуту КП «ТРО «На хвилі Корсуня» засновником та власником є Корсунь-Шевченківська міська рада.

Телерадіорганізація створена з урахуванням побажань населення територіальної громади, на виконання конституційного права громадян України на інформацію, думки і слова, вільне вираження поглядів і переконань.

Телерадіорганізація відповідно до статуту утримується за рахунок державного і місцевого бюджетів.

Вказане свідчить, що всі рішення, які приймаються Корсунь-Шевченківською міською радою щодо фінансування даного КП приймаються в інтересах і для забезпечення безперебійного функціонування такого підприємства.

Окрім того, в обґрунтування апеляційних вимог посилається на положення Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» щодо повноважень депутатів місцевих рад.

На думку апелянта, саме по собі перебування депутата місцевої ради на посаді керівника комунального підприємства, установи, організації, в тому числі і коли такий депутат голосує по питаннях саме діяльності КП де він виконує повноваження керівника не може створювати конфлікту інтересів, оскільки такі рішення приймаються не в інтересах керівника, а в інтересах КП, тобто відповідної територіальної громади.

Відзначає, що таке голосування ОСОБА_1 не стосувалось збільшення їй заробітної плати чи нарахування премії.

Вважає, що при прийнятті рішень у складі комісії та на сесії міської ради у ОСОБА_1 не було приватного інтересу, тобто майновий чи немайновий інтерес, який зумовлений її особистими, сімейними, дружніми чи іншими стосунками. Переконаний, що та діяла в інтересах саме КП з метою виконання покладених на неї повноважень трудовим контрактом та статутом, у відповідності до завдань, які визначені в статуті цього підприємства.

Стверджує, що суд першої інстанції не врахував, що дії керівника відповідного КП та депутата мали публічний інтерес, оскільки реалізовувалися на користь територіальної громади, в даному випадку діяльності підприємства.

При апеляційному розгляді були заслухані:

-ОСОБА_1 та її захисник Мисан В.М., які підтримали вимоги апеляційної скарги, пославшись на доводи, що в них викладені;

- прокурор Черкаської обласної прокуратури Гречаник Р.І., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, пославшись на законність та обґрунтованість постанови судді.

Заслухавши пояснення учасників провадження, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст.ст. 245, 280 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи і вирішення її у точній відповідності із законом.

Дані вимоги закону суддею районного суду не були виконані.

Всупереч ст. 252 КУпАП, судом першої інстанції оцінені докази за своїм внутрішнім переконанням, що не ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

У цьому випадку ОСОБА_1 визнано винною у тому, що вона, будучи депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області та керівником КП «ТРО «На хвилі Корсуня», в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не повідомила належним чином про наявність у неї реального конфлікту інтересів зумовленого голосуванням голосом «за» за відповідні питання у складі постійної комісії Корсунь-Шевченківської міської ради з питань регламенту, етики, законності і правопорядку, діяльності органів місцевого самоврядування, будучи секретарем вказаної комісії, а також голосування на засіданні сорок восьмої сесії 8-го скликання Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області від 09 червня 2023 року щодо діяльності КП «ТРО «На хвилі Корсуня». Окрім того ОСОБА_1 вчинила вказані дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Ці обставини знайшли своє відображення у відповідних протоколах про адміністративне правопорушення.

У відповідності до національного законодавства протокол про адміністративне правопорушення, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення, при розгляді судом справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З урахуванням правової позиції, викладеній в рішенні ЄСПЛ по справі «Карелін проти російської федерації» протокол про адміністративне правопорушення не може визнаватись автоматично недопустимим доказом, а підлягає оцінці із сукупністю з іншими доказами.

Проте зазначені в протоколах обставини не підтверджуються дослідженими суддею суду першої інстанції іншими доказами.

У цій справі не заперечується сторонами, що ОСОБА_1 , як депутат Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області приймала участь за голосувала за наведені питання у складі постійної комісії Корсунь-Шевченківської міської ради та сесії цієї ради.

Суд першої інстанції в своїй постанові, перелічивши назви письмових документів, вказавши на зміст ст.88 Регламенту Корсунь-Шевченківської місцевої ради стосовно зобов`язання депутата вживати всі можливі заходи щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів, процитувавши вимоги Закону, прийшов до висновку, що ОСОБА_1 була зобов`язана повідомити про наявність у неї реального конфлікту інтересів відповідний орган та не вчиняти відповідних дій (не приймати участі у голосуванні), проте не зробила відповідного повідомлення та взяла участь у голосуванні.

При виявлені в діях ОСОБА_1 ознак правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, суддя районного суду виходив з того, що у приватний інтерес ОСОБА_1 мав майновий характер та полягав у тому, що остання будучи депутатом Корсунь-Шевченківської міської ради та директором КП «ТРО «На хвилі Корсуня» проголосувала за питання про внесення змін до рішення Корсунь-Шевченківської міської ради «Про затвердження програми фінансової підтримки Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області на 2022-2024 роки». Цебто вона, як встановив суд першої інстанції, обіймаючи керівну посаду особисто зацікавлена в діяльності, функціонуванні та розвитку зазначеного КП. ОСОБА_1 отримує за свою діяльність заробітну плату (яка фінансувалась завдяки вищезазначеним рішенням міської ради).

Разом з тим, суд першої інстанції відкинув версію особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, та пояснення захисника, що зазначені рішення комісії та сесій ради не стосувались ОСОБА_1 безпосередньо і не створювали для неї будь-яких пільг чи фінансової вигоди, а мали відношення лише до діяльності КП «ТРО «На хвилі Корсуня», засновником та власником якої є Корсунь-Шевченківська міська рада, утримується за рахунок державного і місцевого бюджетів.

З цього приводу суддя районного суду будь-яких мотивів на спростування позиція сторони захисту не навів.

Апеляційний суд не погоджується з встановленими обставинами судом першої інстанції, не пристає до оцінки доказів, в аспекті можливості притягнення ОСОБА_1 за правопорушення, пов`язаного з корупцією.

Відповідальність за ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП настає за неповідомлення про реального конфлікту інтересів, вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Закон під реальним конфліктом інтересів розуміє суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень

При реальному конфлікті інтересів, існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Для встановлення реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що, по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Для з`ясування чи перебувала особа у реальному конфлікті інтересів необхідно встановити такі елементи: 1) наявність у особи службових чи представницьких повноважень; 2) наявність приватного інтересу; 3) суперечність між приватним інтересом і повноваженнями, що впливає на неупередженість здійснення цих повноважень.

Насамперед у цій справі необхідно визначити наявність чи відсутність у ОСОБА_1 . приватного інтересу при прийнятті нею рішень про позитивне голосування у складі комісії та сесії міської ради «Про затвердження програми фінансової підтримки Комунального підприємства «Телерадіоорганізація «На хвилі Корсуня» Корсунь-Шевченківської міської ради Черкаської області на 2022 - 2024 роки», що були пов`язані з фінансуванням цього КП.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

У даному випадку мова може йти про приватний інтерес при реалізації ОСОБА_1 своїх службових (представницьких) повноважень стосовно себе, які можуть стосуватися оплати праці.

Апеляційний суд визнає, що Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлюють його виникнення за певних обставин.

Відповідно до Методичних рекомендацій Національного агенства з питань запобігання корупції щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, п. 2.2.1. розділу "Типові обставини та ситуації, що свідчать про наявність приватного інтересу чи зумовлюють його виникнення", приватний інтерес буде існувати у разі наявності службового чи представницького повноваження стосовно підприємства, установи, організації, в якій особа є засновником та/або керівником.

Разом з тим, КП «ТРО «На хвилі Корсуня» є юридичною особою, засновником та власником якої є Корсунь-Шевченківська міська рада, є прибутковою організацією, утримується за рахунок державного і місцевого бюджетів. Прибуток використовується відповідно до фінансових планів, які затверджуються рішенням міської ради.

Отже в розумінні положень Закону щодо наявності приватного інтересу у депутата Корсунь-Шевченківська міська рада ОСОБА_1 , у зв`язку з тим, що вона є керівником КП «ТРО «На хвилі Корсуня» при визначенні змін до програми фінансової підтримки цього КПК, що полягає у отримуванні нею за свою діяльність заробітну плату, є надуманими.

Сам факт, що ОСОБА_1 підтримала рішення про змін до програми фінансової підтримки КП «ТРО «На хвилі Корсуня», не свідчить про наявність у неї приватного інтересу.

ОСОБА_1 у цьому випадку не діє, як приватна особа чи як власник, засновник (учасник) юридичної особи - КП «ТРО «На хвилі Корсуня», тобто її голосування з наведеного питання не зумовлене особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Заразом апеляційний суд враховує, що в матеріалах справи відсутні докази, що у зв`язку з вказаними голосуваннями ОСОБА_1 отримала матеріальні блага чи змінилось її фінансове положення, зокрема щодо розміру заробітної плати чи премії, отриманої в КП «ТРО «На хвилі Корсуня».

За таких обставин постанова судді не відповідає ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), котра декларує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до практики ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення за своєю суттю є кримінальною, мають кримінальний характер та повністю підпадають під гарантії статті 6 Конвенції (справа «Лучанінова проти України»).

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що матеріали справи не містять доказів, які б поза розумним сумнівом доводили вчинення ОСОБА_1 інкримінованих їй адміністративних правопорушень.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги захисника щодо можливого порушення ст. 254 КУпАП, оскільки судом прийнято рішення про скасування постанови та закрити провадження у справі.

За таких обставин, з урахуванням встановлення апеляційним судом відсутності в діях ОСОБА_1 , складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, апеляційна скарга захисника Мисана В.М. підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу захисника Мисана В. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Корсунь-Шевченківського районного суду Черкаської області від 27 лютого 2024 року щодо ОСОБА_1 - скасувати.

Закрити провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова набирає чинності негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя В.Ф. Люклянчук