Справа № 127/4558/24
Провадження № 3/127/1271/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 рокум. Вінниця

Суддя Вінницького міського суду Вінницької області Іщук Т. П., розглянувши матеріали, які надійшли від Вінницького районного управління поліції ГУНП у Вінницькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , за ч. 1 ст. 156 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

До Вінницького міського суду Вінницької області надійшов адміністративний матеріал про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ№428716 від 18 січня 2024 року, складеного ПОГ СПОГ СВГ ВВГ Вінницького РУП ГУНП у Вінницькій області капітаном поліції Глембоцьким А. М., 17 січня 2024 року о 13.52 год. в м. Вінниці по вул. Грушевського, 56, ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «VAPE HUB», здійснила продаж готових нікотиновмісних рідин, що використовуються в електронних сигаретах, а саме рідини «NOVA» 30 мл. за 240 грн без марок акцизного продукту, чим порушила правила торгівлі електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 адвокат Кашпрук Т. В. зазначила, що ОСОБА_1 свою вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнає та просить провадження у справі закрити у зв`язку з відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП за обставин, викладених в клопотанні та доповненнях до нього. При цьому зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено вид торгівлі, а саме роздрібна чи оптова, особу, якій було здійснено продаж та отриману виручка з продажі товару, а також конкретну норму закону, яку порушила ОСОБА_1 з огляду на те, що ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною. Крім того, матеріали справи не містять доказів відсутності у неї необхідних документів для продажу рідини, що використовується в електронних сигаретах. Також зазначає, що ОСОБА_1 здійснювала продаж трьох компонентів, які містяться в окремих ємкостях (гліцерин, нікотин та ароматизатор), які можуть бути рідиною, що використовується в електронних сигаретах лише у разі їх змішування. Окремо, вказані компоненти не є рідиною, що використовується в електронних сигаретах та не підлягають акцизу, що в свою чергу виключає наявність складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП. Крім того, 17 січня 2024 року було вилучено ряд продукції серед яких були ароматизатори для створення рідини, яка використовується для електронних сигарет, що не підлягає ліцензуванню та наявності марок акцизного збору, а тому вказаний товар підлягає поверненню. Також, ОСОБА_1 не є суб`єктом підприємницької діяльності, а тому не є суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Викликаний в судове засідання поліцейський пояснив, що були вилучені рідини без акцизних марок, які використовуються в електронних сигаретах.

01 квітня 2024 року в судовому засіданні були оглянуті вилучені речі згідно акту добровільної видачі.

Вислухавши захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного.

Частина 1ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

У разі зміни зразка марок акцизного податку вже закуплені марки попереднього зразка застосовуються у виробництві алкогольних напоїв та тютюнових виробів до їх повного використання, а марковані такими марками алкогольні напої та тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцензію, відповідного розпорядження на підставі: встановлення факту торгівлі суб`єктом господарювання (у тому числі іноземним суб`єктом господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) алкогольними напоями або тютюновими виробами без марок акцизного податку.

Частино 1 ст. 55 ГК України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та Господарського кодексу України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Натомість судом установлено, що особа, уповноважена законом на складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, не надала суду докази того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та зареєстрована у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, за матеріалами справи вона є продавцем в магазині «VAPE HUB», а тому вона не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відсутність хоча б однієї із ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування відносно неї заходів державного примусу, зокрема накладення стягнення у виді штрафу.

Отже, надаючи оцінку кожному доказу, наявному в матеріалах справи як окремо, так і в їх сукупності, з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП, вважаю, що наданими матеріалами не доведено наявність складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, в діях ОСОБА_1 .

Крім того, слід зазначити, що за своїм змістом диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП є бланкетною тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ч. 1 ст. 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Разом з тим, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ№428716 від 18 січня 2024 року, не зазначено нормативно-правовий акт, норми якого були порушені ОСОБА_1 .

При цьому, відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи, зокрема, про місце, час вчинення та суть правопорушення, спричинену матеріальну шкоду, а також про свідків і потерпілих.

Тобто, предмет судового розгляду обмежений обставинами, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) згідно якої, у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Відповідно до ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за обставини відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З огляду на викладене, суд вважає необхідним провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ч.1ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Щодо повернення речей, які були вилучені згідно акту добровільної видачі, суд зазначає наступне.

Як зазначено у ч.1 ст.264 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

01 квітня 2024 року в судовому засіданні були оглянуті вилучені речі згідно акту добровільної видачі серед яких були: «Alchemist» 30 мл. 16 шт., «Alchemist» 10 мл. 11 шт., «NOVA» 30 мл. (ароматизатор) 18 шт., «NOVA» 15 мл. (ароматизатор) 22 шт., «Mix Bar» 30 мл. -12шт., «Mix Bar» 15 мл. 8 шт., «Chaser» (ароматизатор) 10 мл. 44 шт., «Chaser» 30 мл. 3 шт., «Chaser» (ароматизатор) 11 мл. 25 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 10 мл. 12 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 15 мл. 3 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 30 мл. 14 шт., «Saltex peach» 30 мл. 1 шт., «Bhac Limit» 30 мл. 5 шт., «Fruitone» 15 мл. 3 шт., «Chaser» (ароматизатор) 15 мл. 5 шт., «Juni» 15мл. 6 шт., «Webber» 15 мл. 9 шт.

З висновків Дніпропетровської торгово-промислової палати № ЗЕД-230, № ЗЕД-232 та № ЗЕД-231 від 25 вересня 2023 року слідує, що ароматизатори фасовані кваліфікуються за УКТ ЗЕД , гліцерин фасований та нікотин фасований .

В той же час, відповідно до 215.3.3-1 п. 215.1 Податкового кодексу України, до підакцизних товарів належать рідини, що використовуються в електронних сигаретах: Код товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД 2404 12 00 10, 2404 19 90 10, 2404 12 00 90, 2404 19 90 90; опис товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД - рідини, що використовуються в електронних сигаретах, що містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях; одиниця вимірювання гривня за літер; ставка податку 10000.

З огляду на викладене суд вважає, що вилучені товари «NOVA» 30 мл. (ароматизатор) 18 шт., «NOVA» 15 мл. (ароматизатор) 22 шт., «Chaser» (ароматизатор) 10 мл. 44 шт., «Chaser» 30 мл. 3 шт., «Chaser» (ароматизатор) 11 мл. 25 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 10 мл. 12 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 15 мл. 3 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 30 мл. 14 шт., «Chaser» (ароматизатор) 15 мл. 5 шт. підлягають поверненню продавцю магазину «VAPE HUB» ОСОБА_1 , оскільки за кодом товару (продукції) згідно з УКТ ЗЕД такий не підлягає акцизному податку.

Що стосується інших товарів, дані товари поверненню не підлягають, оскільки ідентифікувати їх неможливо, а учасником на підтвердження обставин, викладених в клопотанні з приводу того, що вказані товари не є підакцизними та не є рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, не заявлено клопотання про призначення товарознавчої експертизи з метою визначення кодів за УКТ ЗЕД на вищевказану продукцію.

Відповідно до ст.ст. 1, 5 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» продукція, під час маркування якої порушено встановлені законодавством вимоги щодо умови маркування та (або) до змісту і повноти інформації, відноситься до неякісної і небезпечної продукції й підлягає тільки обов`язковому вилученню з обігу.

Враховуючи те, що матеріали цієї справи не містять відомостей про те, що рідини, які були вилученні відповідно до акту добровільної видачі мають марки акцизного збору встановленого зразка, вказаний товар не можливо ідентифікувати, а тому, зважаючи на вказані вимоги законодавства, вони відносяться до неякісної і (або) небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак мають бути знищені.

Отже, вилучені товари «Alchemist» 30 мл. 16 шт., «Alchemist» 10 мл. 11 шт., «Mix Bar» 30 мл. -12шт., «Mix Bar» 15 мл. 8 шт., «Chaser» 30 мл. 3 шт., «Saltex peach» 30 мл. 1 шт., «Bhac Limit» 30 мл. 5 шт., «Fruitone» 15 мл. 3 шт., «Juni» 15мл. 6 шт., «Webber» 15 мл. 9 шт. підлягають знищенню.

Керуючись ч. 1 ст. 156, 221, 247, 283-284 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , закрити за відсутності події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Вилучені товари «NOVA» 30 мл. (ароматизатор) 18 шт., «NOVA» 15 мл. (ароматизатор) 22 шт., «Chaser» (ароматизатор) 10 мл. 44 шт., «Chaser» 30 мл. 3 шт., «Chaser» (ароматизатор) 11 мл. 25 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 10 мл. 12 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 15 мл. 3 шт., «Chaser mix» (ароматизатор) 30 мл. 14 шт., «Chaser» (ароматизатор) 15 мл. 5 шт повернути продавцю магазину «VAPE HUB» ОСОБА_1 .

Вилучені товари, а саме «Alchemist» 30 мл. 16 шт., «Alchemist» 10 мл. 11 шт., «Mix Bar» 30 мл. -12шт., «Mix Bar» 15 мл. 8 шт., «Chaser» 30 мл. 3 шт., «Saltex peach» 30 мл. 1 шт., «Bhac Limit» 30 мл. 5 шт., «Fruitone» 15 мл. 3 шт., «Juni» 15мл. 6 шт., «Webber» 15 мл. 9 шт. знищити.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення.

Відповідно до ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 308 КУпАП штраф має бути сплачений порушником не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня вручення йому постанови про накладення штрафу, а в разі оскарження такої постанови - не пізніш як через п`ятнадцять днів з дня повідомлення про залишення скарги без задоволення. При здійснення примусового виконання постанови про стягнення штрафу за вчинення адміністративного правопорушення з правопорушника стягується подвійний розмір штрафу та витрати на облік зазначених правопорушень.

Строк пред`явлення до виконання 3(три) місяці.

Суддя: