Справа № 567/168/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 квітня 2024 року м. Острог

Суддя Острозького районного суду Рівненської області Василевич О.В., з участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності адвоката Шаповала М.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Острог матеріали, які надійшли з Відділення поліції №3 Рівненського РУП ГУНП в Рівненській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, продавець-стажер ФОП ОСОБА_2 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_1 , паспорт НОМЕР_1 ,

за ч.1 ст.164 КУпАП, -

встановив:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №986384 від 24.01.2024 року ОСОБА_1 ставиться у провину порушення порядку провадження господарської діяльності при наступних обставинах - 24.01.2024 р. о 18:20 год. ОСОБА_1 , будучи продавцем-стажером в магазині «Крамниця» за адресою: АДРЕСА_1 , без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії відповідно до закону, порушила порядок провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, а саме здійснила реалізацію та продаж тютюнових виробів без ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, а саме - однієї пачки сигарет "Compliment Red" для ОСОБА_3 , чим порушила ч.19 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилась, в поданих до суду письмових поясненнях свою вину у вчиненні вказаного правопорушення не визнала. Вказала, що 24 січня 2024 року у після обідній час, у магазин, де вона на той час мала намір влаштуватися на роботу та проходила стажування, що знаходиться у с.Точивики, увійшла ОСОБА_3 , яка попросила продати їй засіб від домашніх гризунів. Надавши їй труйку від мишей, вона ще запитала чи є у продажу цигарки. ОСОБА_1 відповіла, що цигарок у магазині нема та власниця магазину цигарками не торгує. Після чого ОСОБА_3 вийшла з магазину. Невдовзі у магазин увійшли працівники поліції разом із ОСОБА_3 та сказали, що вона порушила правила торгівлі та продала для ОСОБА_3 цигарки, що вона заперечила. В подальшому працівники поліції склали документи, від підпису в яких вона відмовилась. Також зазначила, що коли поліцейські увійшли у магазин, вони відразу оглянули повністю приміщення магазину, однак будь-яких заборонених речей чи предметів не виявили. Будь-якого продажу цигарок у день та час, вказаний у складеному відносно неї протоколі, а також раніше вона не здійснювала. Вважає, що будь-якого правопорушення вона не вчиняла, у зв`язку з чим просить провадження у справі закрити. Розгляд справи просить проводити без її участі та за участю її захисника.

Захисник адвокат Шаповал М.С. в судовому засіданні подав клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, мотивуючи тим, що до протоколу про адміністративне правопорушення не додано доказів факту порушення ОСОБА_1 порядку ведення господарської діяльності без державної реєстрації її як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на певні види діяльності. Такими доказами, на думку працівників поліції, які складали дані матеріали, є протокол, який сам по собі не може мати доказового значення без інших допустимих та достатніх доказів. Посилається на те, що в акті вилучення у ОСОБА_3 відсутній час вчинення такої дії, зокрема, час вилучення предмету правопорушення - цигарок, крім того пояснення останньої про те, що нібито ОСОБА_1 продала їй пачку цигарок та засіб від гризунів, а також пояснення сина ОСОБА_3 - ОСОБА_4 про те, що він нібито у першій декаді січня 2024 року купував цигарки у тому ж магазині не доведені жодними належними доказами, якими могли б бути товарні чи фіскальні чеки, накладні, квитанції тощо, тобто документи, якими підтверджується факт розрахункових операцій, і зокрема, саме ОСОБА_1 . Факт реалізації цигарок також спростовується і тим, що при огляді приміщення магазину жодних предметів, заборонених в обігу, або заборонених у продажі, або тих, які реалізовуються на підставі наявності ліценції - не виявлено, про що у своїх поясненнях зазначила ОСОБА_1 . Також вважає, що окрім відсутності об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч.1 ст164 КУпАП, також відсутній і суб`єкт правопорушення, як одна із ознак складу правопорушення, оскільки для можливості притягнення до адміністративної відповідальності за даною статтею, суб`єкт правопорушення має підпадати під ознаки суб`єкта господарської діяльності, зокрема, здійснювати певний вид діяльності систематично. У той же час, така ознака у діяльності ОСОБА_1 також відсутня. З огляду на вищезазначене, просить провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

З метою всебічного та повного з`ясування обставин справи судом вжито передбачених законом заходів з метою виклику в судове засідання для допиту в якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_5 , однак остання, будучи належним чином повідомленою про місце та час судового засіданні, в суд не з`явилася.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні пояснила, що 24 січня 2024 року приблизно о 15 год. вона пішла у магазин "Крамниця", що знаходиться у с.Точивики, де придбала засіб від домашніх гризунів за 30 грн. та одну пачку сигарет "Комплімент ред" за 67 грн. За дану покупку вона надала для продавця ОСОБА_1 купюру номіналом 200 грн. та остання дала їй решту у сумі 103 грн. Свідок пояснила, що після цього вона вийшла з магазину та по дорозі додому зустріла працівників поліції, які запитали її, що вона купила. В подальшому вона разом з працівниками поліції повернулись в магазин, де працівники поліції вказали для продавця ОСОБА_1 , що вона порушила правила торгівлі та продала для неї цигарки.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та покази свідка, вважаю, що ОСОБА_1 не може бути притягнута до адміністративної відповідальності на підставі даних матеріалів справи та провадження в справі підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю складу та події правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до вимог ст.ст.245, 280 КУпАП одним із завдань провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови. Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ст.ст.245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, та що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП, порушення якої ставиться у провину ОСОБА_1 , настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає, зокрема, у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Положення ч.1 ст.164 КУпАП мають бланкетний характер, оскільки у своїй диспозиції відсилають до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тобто в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує одержання дозволу на проведення певного виду господарської діяльності.

Відповідно до ч.1, 2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно з ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч.1, 2 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною 1 ст.20 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" визначено, що за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи у період зупинення дії ліцензії повністю або частково, невиконання ліцензіатом розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, порушення ліцензіатом строку повідомлення про всі зміни даних, зазначених у заяві та документах, а також за наявності контролю за діяльністю ліцензіата у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України", суб`єкти господарювання притягаються до адміністративної відповідальності, передбаченої Кодексом України про адміністративні правопорушення.

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 №3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність).

Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" та ст.4 Закону України "Про підприємництво" треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 986384 від 24.01.2024 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться у провину здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без відповідної ліцензії, отримання якої передбачено Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального».

З письмових пояснень ОСОБА_5 , доданих до матеріалів справи, встановлено, що 24.01.2024 р. о 15:00 год. вона була свідком добровільної видачі ОСОБА_3 однієї пачки цигарок марки «Compliment Red» та грошових коштів в сумі 103 грн.

Згідно протоколу виявлення та вилучення від 24.01.2024 року ОСОБА_3 добровільно видала працівникам поліції одну пачку цигарок марки «Compliment Red», грошові кошти в сумі 103 грн. та засіб від гризунів.

Одночасно з матеріалів справи та письмових пояснень ОСОБА_1 судом встановлено, що вона не зареєстрована як фізична особа-підприємець та не здійснює підприємницьку діяльність.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається па осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд звертає увагу, що торгівля, в тому числі тютюновими виробами передбачає дії, пов`язані з відчуженням товару або передачею його іншій особі, що має оплатний характер.

При цьому важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більш разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності доходу. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Проте, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №986384 від 24.01.2024 та додані до нього матеріали взагалі не містять даних про те, що ОСОБА_1 здійснює регулярну, постійну та систематичну діяльність без державної реєстрації як суб`єкта господарювання та без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом, за що отримує прибуток.

В даному протоколі лише формально зазначено, що ОСОБА_1 займалася господарською діяльністю з продажу тютюнових виробів, однак не вказано чи існувала регулярність такої діяльності та отримання нею прибутку. Одиничний факт продажу тютюнових виробів не вказує на систематичність такої діяльностіта, як наслідок, не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, не може бути однозначними та достатніми доказами наявності в діях ОСОБА_1 складу даного правопорушення поза розумним сумнівом.

Окрім того, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, зокрема, в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії, може бути лише суб`єкт господарювання.

Як встановлено з протоколу про адміністративне правопорушення та наданих документів, ОСОБА_1 є продавцем-стажером магазину ФОП ОСОБА_2 , та не є суб`єктом господарювання, а отже не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

За наведених обставин, судом встановлено, що працівниками поліції під час складання протоколу про адміністративне правопорушення не зібрано доказів, які б беззаперечно підтверджували здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, та приходить до висновку, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП.

Практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Протокол про адміністративне правопорушення, складений відносно ОСОБА_1 не може бути визнаний належним доказом у даній справі у розумінні ст.251 КУпАП, оскільки за своєю правовою природою він не є самостійним беззаперечним доказом, а обставини викладені у ньому повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви у суду.

Таким чином, матеріали справи не містять доказів, які об`єктивно підтверджують винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особи не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Згідно п.2 ст.129 Конституції України, однією з основних засад судочинства, є забезпечення доведеності вини.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

Таким чином, під час судового розгляду в діях ОСОБА_1 встановлено відсутність складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП України.

Згідно п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищенаведені вимоги закону, встановлені обставини справи, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, а недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.247, 283, 284 КУпАП, -

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу та події адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Рівненського апеляційного суду через Острозький районний суд протягом 10 днів з дня її винесення.

Повний текст постанови складено 15.04.2024 року.

Суддя Острозького районного судуВасилевич О.В.