Справа № 685/359/24
Провадження № 3/685/276/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАІНИ

17 квітня 2024 року.

Суддя Теофіпольського районного суду Хмельницької області Бурлак Г.І., розглянувши матеріали, які надійшли від Сектору поліцейської діяльності №1 відділу №2 Хмельницького РУП ГУНП в Хмельницькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, продавець магазину «Баварія», що в АДРЕСА_2 ,

за ч.1 ст.156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и л а :

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 21.03.2024 року серії ВАД №566787 21 березня 2024 року близько 19 год 15 хв продавець магазину «Баварія» ОСОБА_1 в приміщені магазину, що по АДРЕСА_2 здійснювала продаж рідин для електронних сигарет без марок акцизного податку, чим порушила вимоги п.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального» та п.226.9 ст.226 Податкового кодексу України. Правова кваліфікація ч.1 ст.156 КУпАП.

ОСОБА_1 в судовому засіданні вину не визнала, пояснила, що, вона нікому безакцизних товарів не продавала, чому на неї склали протокол, вона не розуміє. Подала клопотання про приєднання до справи письмових пояснень, згідно яких письмові пояснення у справі, у яких просить провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, оскільки відсутні будь-які докази, які б встановлювали порушення ОСОБА_1 правил торгівлі, зокрема на жодному з наявних доказів немає зафіксованих фактів продажу підакцизної рідини без акцизної марки ОСОБА_1 громадянину України ОСОБА_2 (немає навіть доказів що ОСОБА_1 продавала ОСОБА_2 взагалі будь-які товари); що вміст вилученої в ОСОБА_2 баночки підакцизна рідина (ніким не досліджено та не встановлено яка саме рідина знаходиться у флаконі, чи є така рідина підакцизним товаром, не було проведено жодних експертних досліджень щодо цього); що баночка була цілісною на момент вилучення ( не відомо чи пломба першого відкриття на кришці флакону була цілою, чи були наявні будь-які маркування, в матеріалах справи відсутні фотознімки вилученої баночки, не відомо чи придбавалася рідина у магазині чи була створена ОСОБА_2 самостійно). Враховуючи викладене, та той факт, що вміст вилученого флакона не відомий (ніким не досліджувався) твердження, що така рідина підлягає акцизному оподаткуванню та що вона була продана саме ОСОБА_1 є упередженими домислами працівників поліції. Додатково варто зауважити, що з нагрудного відео реєстратора працівника поліції видно, що в магазині-кафе «Баварія» широкий асортимент алкогольних та тютюнових виробів, продаж яких здійснюється з марками акцизного податку, у матеріалах справи наявні відповідні ліцензії. Окрім цього, долучаємо до матеріалів справи «з-звіт» згідно якого відображено перелік усіх товарів, які було продано в магазині «Баварія» за 21.02.2024 року. Усі товари мають акцизні марки, будь-яких інших товарів в той день продано не було. У магазині здійснюється діяльність з дотриманням норм чинного законодавства України, тому припущення, працівників поліції, щодо продажу готової рідини для електронних сигарет, без марки акцизного податку, вражає безпідставними. Крім того, зазначила, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання, однак жодних доказів про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання та від свого імені здійснювала господарську (підприємницьку) діяльність, в матеріалах справи немає. Також зазначила, що письмове пояснення ОСОБА_2 не є належним доказом правомірності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки особа, що надавала пояснення, у судовому засіданні не допитувалася та не була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому дані покази не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Вислухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, вивчивши матеріали справи, вважаю, що провадження підлягає закриттю з таких підстав:

Статтею 7 КУАП передбачено, що провадження у справах про адміністративне правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставі і в порядку встановленим законом. Відповідно до ст. 9 ч.1 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездітність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Правилами ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП передбачено, що суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну оцінку, з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і, в залежності від встановленого, прийняти мотивоване законне рішення.

Відповідно до ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною 1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до пп. 4.4 п. 4 ДСТУ 4303:2004 роздрібна торгівля це вид економічної діяльності в сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачу та надання йому торговельних послуг.

Підпунктом 2 п. 7 Постанови КМУ від 15 червня 2006 р. N 833 «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів» визначено, що торгівельними об`єктами у сфері роздрібної торгівлі є магазин, який може бути: продовольчим, непродовольчим, змішаним (за товарною спеціалізацією); універсальним, спеціалізованим, вузькоспеціалізованим, комбінованим, неспеціалізованим (за товарним асортиментом); з індивідуальним обслуговуванням, самообслуговуванням, торгівлею за зразками, торгівлею за замовленням (за методом продажу товарів); павільйон; кіоск, ятка; палатка, намет; лоток, рундук; склад товарний; крамниця-склад, магазин-склад.

Відповідно до ст. 3, п.2 ст. 19, ч.1 ст. 158 ГК України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Суб`єкти господарювання підлягають державній реєстрації відповідно до цього Кодексу та закону. Суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом. Загальні засади державної реєстрації визначені ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».

Відповідно до ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п.4 Постанови Пленуму ВСУ від 25.04.2003 №3 Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Відповідно до п. 1 ст. 263 Господарського кодексу господарсько-торговельною є діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання в сфері товарного обігу, спрямована на реалізацію продукції виробничо-технічного призначення і виробів народного споживання, а також допоміжна діяльність, яка забезпечує їх реалізацію шляхом надання відповідних послуг. У п. 3 ст. 263 цього Кодексу наведено форми господарсько-торговельної діяльності, які можуть здійснювати суб`єкти господарювання: матеріально-технічне постачання і збут; енергопостачання; заготівля; оптова торгівля; роздрібна торгівля і громадське харчування; продаж і передача в оренду засобів виробництва; комерційне посередництво в здійсненні торговельної діяльності; інша допоміжна діяльність по забезпеченню реалізації товарів (послуг) у сфері обігу.

З наведеного, суд дійшов висновку, що відповідальність за ч.1 ст. 156 КУпАП настає саме за такий вид економічної діяльності, як роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, тобто така торгівля має здійснюватися суб?єктом господарювання, який має ліцензію на оптову чи роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Оскільки суду не надано жодного доказу того, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа підприємець та займається таким видом економічної діяльності як роздрібна чи оптова торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, то суд дійшов висновку, що суду не надано доказів того, що ОСОБА_1 є суб?єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, тобто відсутній склад вказаного правопорушення.

Крім того, суд зазначає наступне:

Відповідно до ст..251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В якості доказу до протоколу про адміністративне правопорушення надано пояснення ОСОБА_2 , в якому він зазначає, що придбав придбав рідину для заправки електронної сигарети без марки акцизного збору у магазині «Баварія».

Згідно дослідженого у судовому засіданні змісту відеозапису місця події, доданого в якості доказу до протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено, що працівники поліції запитали ОСОБА_2 звідки він йде, той відповів, що з магазину «Баварія» , на запитання, що він там придбав, він показав невеличку пляшечку та сказав, що купив там рідину для заправки електронної цигарки. При цьому, з відеозапису неможливо встановити звідки саме йшов ОСОБА_2 , чи дійсно він відвідував магазин «Баварія» та чи придбав саме там рідину для електронної цигарки. Крім того, суду не надано жодного доказу того, що вилучена у ОСОБА_2 пляшечка була наповнена рідиною для електронних сигарет.

Також суд критично оцінює наданий у якості доказу вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст 156 КУпАП, рапорт працівника поліції Букевича В. про те, що ОСОБА_1 відмовилася дати пояснення у справі та видати відеозапис з магазину «Баварія», з чого він робить висновок , що у вказаному магазині дійсно реалізовується рідина для електронних сигарет без акцизних марок.

Як вже зазначалося вище, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Відповідно до ст.. 63 Конституції України, особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, керуючись ст.ст. 156, 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП, суд

п о с т а н о в и л а :

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Хмельницького апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення через Теофіпольський районний суд.

Суддя