ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2024 року місто Фастів

Суддя Фастівського міськрайонного суду Київської області Питель-Тьолушкіна В.Л., за участі особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , його захисника адвоката Ничик А.В., розглянувши матеріали справи про адміністративні правопорушення, які надійшли від Фастівського районного управління поліції ГУ НП в Київській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 02.02.2024 серії ВАВ № 550372, 02.02.2024 близько 14 год. 30 хв. в м. Фастів по вул. Брандта, 79, ОСОБА_1 здійснював торгівлю електронних сигарет (Elfbar) без марок акцизного податку, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 02.02.2024 серії ВАВ № 550371 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, 02.02.2024 близько 14 год. 30 хв. в АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 будучи фізичною особою підприємцем, здійснював продаж електронних сигарет «Elfbar», без ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюнових та електронних виробів, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні правопорушень не визнав та пояснив, що він є фізичною особою-підприємцем та здійснює торгівлю кальянами для куріння в приміщенні магазину по АДРЕСА_2 . 02.02.2024 в приміщенні магазину за вказаною адресою, на одну з полиць він поклав дев`ять електронних сигарет марки «Elfbar 1500» та дві електронні сигарети «Elfbar ТЕ 5000», кожна з яких знаходилась в упаковці, цінників на ці сигарети не було. Також на упавковках цих елкектронних сигарет не було акцизних марок. Наполягав на тому, що ні 02.02.2024 ні в інші дні електронні сигарети нікому не продавав, та взагалі не мав на меті здійснювати продаж (торгівлю) цими сигаретами, а взяв він їх з собою та відповідно виклав на одну з полиць магазину виключно з метою вивчення попиту на них. 02.02.2024 до магазину зайшли два чоловіки, яким він відповідно нічого тоді продав. Через деякий проміжок часу до магазину прийшли поліцейські, які склали відносно нього протоклоли про адмінітративні правопорушення та вилучили вказані електронні сигарети.

Захисник ОСОБА_2 просила об`єднати справи про адміністративні правопорушення відноносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП та закрити їх у зв`язку з відсутністю в діях її підзахисного складу адміністративних правопорушень, про що подала до суду відповідне клопотання. У цьому клопотанні захисник зазначає, що в протоколі відсутня інформація, які саме фактичні дії вчинено особою, що дають підстави вважати їх продажем; не вказано кому саме ОСОБА_1 здійснював продаж, їх кількість, за яку саме суму грошових коштів; відсутні пояснення чи заяви від жодної особи про те, що у ОСОБА_1 було здійснено купівлю тютюнових виробів. Також, захисник звертає увагу, що ОСОБА_1 у вказаний час не здійснював продаж електронних цигарок Ельбару, що підтверджується відповідним звітом за 02.02.2024 та додатком (таблицею). Враховуючи вищевикладене, захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутня подія і склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Захисник зауважує, що оскільки орган національної поліції відповідно до закону не є органом ліцензування господарської діяльності у виді роздрібної торгівлі тютюновими виробами, то посадова особа органу національної поліції не має права складати протокол про скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП, стосовно роздрібної торгівлі тютюном, алкоголем без ліцензії. Крім того, захисник наполягає на тому, що провадження у справі за ч 1 ст. 164 КУпАП також підлягає закриттю за недоведеністю у діях особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, складу цього адміністративного правопорушення. Так, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження певного виду діяльності, а саме: здійснював торгівлю тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії. Тобто, об`єктивна сторона цього адміністративного правопорушення прямо визначає, що виключно суб`єкт господарської діяльності може вчинити таке адміністративне правопорушення. Захисник наголошує, що матеріали справи не містять даних шодо отримання ОСОБА_1 грошей від продажу електронних цигарок, тобто виручки, яка відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскована у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Також не наведено систематичності господарської діяльності, тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, у зв`язку з чим, на думку захисника, провадження по справі підлягає закриттю. Захисник наголошує, шо в лданому випадку суду не надано достовірних та належних доказів того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність три і більше рази (конкретні обставини цього), тобто здійснював свою діяльність у вигляді продажу тютюнових виробів на постійній основі, систематично, а також з метою отримання прибутку. Таким чином, матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність, отримував від цього прибуток, не вбачається систематичності його дій, їх самостійний та ініціативний характер, на власний ризик, що і становить суть господарської діяльності. Захисник зазанчає, що разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, суддя дійшов такого висновку.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КУпАП, якщо особа вчинила кілька адміністративних правопорушень, справи про які одночасно розглядаються одним і тим же органом (посадовою особою), стягнення накладається в межах санкції, встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених.

Враховуючи той факт, що протоколи про адміністративні правопорушення складались стосовно однієї особи, суддя вважає, що для об`єктивного розгляду справи необхідно об`єднати в одне провадження вищезазначені справи про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 ..

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі статтею 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 280 КУпАП, передбачено що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Так, на підтвердження вини ОСОБА_1 було надано:

- протоколи про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 550371 від 02.02.2024 за ч. 1 ст. 164 КУпАП та ВАВ № 550372 від 02.02.2024;

- протокол огляду та вилучення від 02.02.2024, зі змісту якого вбачається, що поліцейським ВРПП Фастівського РУП ГУ НП в Київській обалсті ОСОБА_3 , у присутності понятих, за адресою: Київська область, м. Фастів, вул. Брандта, 79, у ОСОБА_1 було вилучено електронні сигарети: «Elfbar 1500» у кількості 9 штук та «Elfbar ТЕ 5000» у кількості 2 штуки;

- рапорт поліцейського ВРПП Фастівського РУП ГУ НП в Київській області Яценка О., який доповідав своєму керівництву, що 02.02.2024 близько 14 год. 30 хв. перебуваючи на добовому чергуванні, під час відпрацювання у м. Фастові по вул. Брандта, 79, під час складання протоколу за ч. 1 ст. 156 КУпАП ВАВ 550372, у ОСОБА_1 було вилучено електронні сигарети: «Elfbar 1500» у кількості 9 штук та «Elfbar ТЕ 5000» у кількості 2 штуки;

- рапорт о/у УСР в Київській області Бедренка Р., який доповідав своєму керівництву, що в ході виконання наказу генерала поліції ОСОБА_4 здійснював відпрацювання з приводу продажу тютюнових виробів без марок акцизного податку, в ході якого за адресою: м. Фастів, вул. Брандта, 79 було виявлено: «11 Elfbar» та в подальшому викликано СОГ;

- рапорт інспектора Фастівського РУП ГУ НП в Київській області Оверченка від 02.02.2024, зі змісту якого вбачається, що 02.02.2024 о 14 год. 28 хв надійшло повідомлення зі служби 102 наступного змісту: 02.02.2024 о 14 год. 27 хв за адресою: м. Фастів, вул. Брнадта, 79, магазин «Смокі шок», продавали електронні цигарки без марок акцизного податку та без ліцензії. Потрібний наряд поліції. Заявник ОСОБА_5 .

Також, до протоколів про адміністративне правопорушення було долучено фотознімок на з якому зафіксовано зображення приміщення, в якому перебувають три особи, інші предмети та фотознімок, на якому зображено одинадцять упаковок, на дев`яти з яких міститься напис - «Elfbar 1500», а на двох інших, напис - «Elfbar ТЕ 5000».

Згідно санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП передбачено адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Також, згідно санкції ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачено адміністративне стягнення у виді штрафу з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої.

Разом з тим, до матеріалів справи не було долучено відповідного акту вилучення виручки (грошей), одержаної від продажу предметів торгівлі, а саме: електронних сигарет.

Зазначена вище обставина, свідчить про те, що можлива виручка одержана від продажу предметів торгівлі не вилучалися взагалі.

Також, до матеріалів справи відповідно не було долучено відповідного розрахункового документа, або ж інших доказів, які б дійсно підтвердили факт здійснення продажу, тобто роздрібної або ж оптової торгівлі електронрими сигаретами, тобто, відповідно до змісту диспозиції ч. 1 ст. 156 КупАП - рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку.

Слід також зазначитии, що до протоколів про адміністративні правопорушення також було долученно письмове пояснення ОСОБА_1 від 02.02.2024, який пояснював, що 02.02.2024 в м. Фастів по вул. Брандта, 79 в магазині «Смок шоп» він здійснював торгівлю електронними сигаретами «Elfbar», так як не знав, що на цей товар потрібна ліцензія.

Проте, такі письмові пояснення повністю спростовуються поясненями ОСОБА_1 , які були ним надані під час судового розгляду і який наполягав на тому, що ні 02.02.2024 ні в інші дні електронні сигарети нікому не продавав, та взагалі не мав на меті здійснювати продаж (торгівлю) цими сигаретами, а взяв він їх з собою та відповідно виклав на одну з полиць магазину виключно з метою вивчення попиту на них.

Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, у справі відсутні докази того, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку та відповідно провадив господарську діяльність без отримання ліцензії на провадження такого виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, як це зазначено у протоколах про адміністративні правопорушення, а тому відповідно до п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в об`єднаних справах про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи, що в даному випадку, у зв`язку із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях особи складу адміністративних правопорушень, на ОСОБА_1 не накладається адміністративне стягнення, вилучені згідно протоколу огляду та вилучення від 02.02.2024 електронні сигарети «Elfbar 1500» у кількості 9 штук та «Elfbar ТЕ 5000» у кількості 2 штуки, підлягають поверненню ОСОБА_1 ..

Керуючись ст. ст. 33, 156, 164, 221, 247, 248, 249 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Об`єднати в одне провадження справи про адміністративні правопорушення 3/381/573/24 (381/647/24) за ч. 1 ст. 164 КУпАП та 3/381/594/24 (381/668/24) за ч. 1 ст. 156 КУпАП відносно ОСОБА_1 ..

Провадження у об`єднаних справах про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

Електронні сигарети марки «Elfbar 1500» у кількості 9 штук та «Elfbar ТЕ 5000» у кількості 2 штуки, які були вилучені згідно протоколу огляду та вилучення від 02.02.2024 у ОСОБА_1 , за адресою: АДРЕСА_2 - повернути ОСОБА_1 .

На постанову у справі про адміністративне правопорушення може бути подано апеляційну скаргу до Київського апеляційного суду через Фастівський міськрайонний суд Київської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя В.Л.Питель-Тьолушкіна