Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/212/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Степанов С. В.
Категорія - 156 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Гончар В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.04.2024 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Гончар В.М., розглянув у порядку апеляційного перегляду адміністративну справу за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Калінки Бондар Олександри Богданівни на постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 18 березня 2024 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, пенсіонерку, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, і на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в 3400 грн. та стягнено судовий збір в розмірі 605,60 грн. в дохід держави

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду ОСОБА_2 07.02.2024, о 12.10 год. перебуваючи в м. Долинська Кропивницького району Кіровоградської області по вул. Шевченка, буд.2 на місцевому ринку «Делфі» у вагончику здійснювала продаж цигарок без марки акцизного податку. Згідно протоколу огляду речей від 07.02.2024 у присутності понятих було вилучено пачки цигарок без марки акцизного податку, а саме: Lifa strawberry -20 пачок; Lifa mentol - 15 пачок; Lifa Red King - 20 пачок; Milano - 10 пачок; Rothmans - 10 пачок; Winston - 20 пачок; Oscar - 30 пачок; Marshall - 11 пачок; Brut - 8 пачок; Camel - 10 пачок; D and В - 12 пачок; Desert - 20 пачок; Regina 14 пачок; Ultrd - 10 пачок; Luky strike - 8 пачок; Ritm - 2 пачки; Прима - 6 пачок, які знаходяться у кімнаті зберігання ВП № 1 м. Долинська, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

В апеляційній скарзі адвокат Калінка Бондар О.Б. просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити стосовно ОСОБА_1 провадження у справі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про те, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту реалізації ОСОБА_1 цигарок без марок акцизного податку.

У даному випадку для притягнення особи до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП слід встановити, чи здійснювалась роздрібна або оптова торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку, тобто має відбутись процес обміну товарами та грошовими коштами.

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на особу, якій було реалізовано зазначені у протоколі товари, а з протоколу огляду речей вбачається, що ОСОБА_1 зберігала двісті шістдесят три пачки цигарок без марки акцизного податку. До матеріалів справи не долучено покази свідків такого продажу, не долучено фіскального чеку.

Враховуючи те, що складом правопорушення є наявність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням, вважає, що в даному випадку в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 156 КУпАП.

Крім того вказала, що постановою Долинського районного суду Кіровоградської області у справі № 388/293/24 від 18.03.2024 провадження у справі за ч.1 ст.165-5 КУпАП було закрито саме з підстав того, що ОСОБА_1 не є суб`єктом господарювання, а відтак, до неї не може бути застосована відповідальність за здійснення торгівлі, як до спеціального суб`єкта.

В судовому засіданні адвокат Калінка Бондар О.Б. та сама ОСОБА_1 підтримали вимоги апеляційної скарги посилаючись на обставини зазначені в ній та просили її задовольнити в повному обсязі. Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що вагончик на місцевому ринку «Делфі» вона здала в оренду особам, які і здійснювали продаж цигарок без марки акцизного податку.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні докази, перевіривши апеляційні доводи вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, за таких обставин.

Частиною 7 ст. 294 КпАП України передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно зі ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За змістом ст. 252 КУпАП оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Обґрунтовуючи свій висновок про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, районний суд фактично послався на наступні докази, а саме: протокол про адміністративне правопорушення Серії ВАД № 018263 від 07.02.2024 та письмові пояснення ОСОБА_1 .

Так, відповідно до вимог ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

За змістом ст. 279 КУпАП, справа про адміністративне правопорушення має суддею розглядатись у межах тих обставин, які зазначенні у протоколі про таке порушення.

Так, положення ч. 1 ст. 156 КУпАП, що інкримінується ОСОБА_1 , встановлюють відповідальність за здійснення роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

При цьому, стаття 156 КУпАП за своїм змістом є бланкетною адміністративно-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст.156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння, а тому серед ознак суті такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Однак, розкриваючи склад адміністративного правопорушення, посадова особа, яка склала протокол, не навела, якою саме нормою права (статтею закону) встановлюється заборона роздрібної торгівлі тютюновими виробами чи рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку, що є обов`язковою складовою об`єктивної сторони правопорушення.

Отже, судом першої інстанції залишено поза увагою наведені недоліки, допущені уповноваженою посадовою особою під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, які в свою чергу є істотними й позбавляють можливості встановити факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення та наявність в її діях складу цього правопорушення.

Крім того, для притягнення особи до відповідальності за ст.156 КУпАП у даному випадку слід встановити, чи здійснювалась роздрібна або оптова торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Однак в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження факту здійснення саме ОСОБА_1 роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку конкретній особі, а також факту отримання грошей (виручки) за здійснення реалізації цих виробів, не отримано чеків з РРО про таку реалізацію, також відсутні і отримані грошові кошти за реалізацію тютюнових виробів, так як під час складання протоколу вони не вилучалися.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, а тому суд першої інстанції дійшов хибного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.

Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо притягнення до адміністративної відповідальності, що з огляду на положення ч.3 ст.62 Конституції України, відповідно до якої усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією.

Враховуючи викладене апеляційний суд приходить до висновку, що постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а тому в цій частині вимоги апеляційної скарги слід задовольнити.

Згідно з ч.1 ст.296 КУпАП скасування постанови із закриттям справи про адміністративне правопорушення тягне за собою повернення стягнених грошових сум, оплатно вилучених і конфіскованих предметів, а також скасування інших обмежень, пов`язаних з цією постановою. У разі неможливості повернення предмета повертається його вартість.

Однак, із пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вагончик на місцевому ринку «Делфі» вона здала в оренду особам, які і здійснювали продаж цигарок без марки акцизного податку, тобто вилучені згідно протоколу огляду речей від 07.02.2024 у присутності понятих пачки цигарок без марки акцизного податку, їй не належать, а тому є безпідставними і вимоги сторони захисту про повернення вилученого майна ОСОБА_1 .

Керуючись ст. 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Калінки Бондар Олександри Богданівни задовольнити частково.

Постанову Долинського районного суду Кіровоградської області від 18 березня 2024 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП.

Вилучені пачки цигарок без марки акцизного податку, а саме: Lifa strawberry -20 пачок; Lifa mentol - 15 пачок; Lifa Red King - 20 пачок; Milano - 10 пачок; Rothmans - 10 пачок; Winston - 20 пачок; Oscar - 30 пачок; Marshall - 11 пачок; Brut - 8 пачок; Camel - 10 пачок; D and В - 12 пачок; Desert - 20 пачок; Regina 14 пачок; Ultrd - 10 пачок; Luky strike - 8 пачок; Ritm - 2 пачки; Прима - 6 пачок, які знаходяться у кімнаті зберігання ВП №1 м. Долинська конфіскувати.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду В.М. Гончар