ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 травня 2024 р. Суддя Марганецького міського суду Хомченко С.І., розглянувши протокол серії ВАВ №998438 від 12 лютого 2024 року та матеріали, що надійшли з відділення № 1 Нікопольського РУП ГУНП в Дніпропетровській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , працюючої ФОП « ОСОБА_2 »,

за ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 12.02.2024 року близько 12 год. 00 хв., перебуваючи в магазині «Ювілейний» за адресою: АДРЕСА_2 , будучи ФОП «Козуб», здійснювала господарську діяльність роздрібну торговлю тютюновими виробами, не маючи ліцензії на провадження даного виду господарської діяльності, чим порушила вимоги ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності», ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу тютюнових виробів», чим вчинила адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст. 164 КУпАП.

Адвокат Гончаренко О.О. надав суду клопотання про закриття провадження у справі посилаючись на наступне. Посадовою особою, якою був складений протокол про адміністративне правопорушення не зібрано та не надано доказів, які б підтверджували здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської діяльності. Складений протокол не відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки в ньому не зазначена об`єктивна сторона адміністративного правопорушення відповідно до ч.1 ст.164 КУпАП, не зазначена система здійснення господарської діяльності, пов`язаної з торгівлею тютюновими виробами без ліцензії. Крім того, у вказаному магазині здійснюється торгівля двома ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , остання має ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами. З пояснень ОСОБА_4 вбачається, що вона продала одну пачку цигарок під час тимчасової відсутності ОСОБА_3 в магазині, що не свідчить про здійснення ОСОБА_1 господарської діяльності з роздрібної торгівлі тютюновими виробами. Крім того, поліцейський не перевірив фіскальний чек, який був проведений через ФОП ОСОБА_3 . Вважає, що в складеному протоколі відносно ОСОБА_1 відсутні докази здійснення нею торгівлі тютюновими виробами без ліцензії, та систематичність такої торгівлі.

Суд, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та долучені до нього матеріали, зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

При цьому, об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.

З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрована як ФОП (а.с.10).

Вищевказаний протокол не містить відомостей про те, протягом якого часу ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів, відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.

При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обов`язково встановити, чи здійснювалась нею господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню.

Згідно копії витягу з Реєстру платників єдиного податку ОСОБА_1 здійснює роздрібну торгівлю в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування (а.с.6).

Крім того, у провину ОСОБА_1 поставлено здійснення торгівлі тютюновими виробами, при цьому більше жодної інформації про склад правопорушення протокол не містить, а саме не зазначено: які тютюнові вироби, їх кількість та кому було здійснено їх продаж, у зв`язку з чим неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.

Виходячи із викладеного суд вважає, що підстав для оцінки діяльності ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснювала господарську діяльність та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Сукупність вказаних обставин свідчить про відсутність складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, в протоколі про адміністративне правопорушення місцем вчинення адміністративного правопорушення ОСОБА_1 вказано магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » розташований в АДРЕСА_2 .

В зазначеному магазині є місце здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_3 ..

У відповідності до Ліцензії на право Роздрібної торгівлі тютюновими виробами, реєстраційний номер НОМЕР_1 , терміном дії з 06.02.2024 по 06.02.2025, ФОП ОСОБА_3 має право на здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами у торговому павільйоні кіоску за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.9).

Згідно з пояснень ОСОБА_1 вбачається, що вона здійснює торгівлю продуктами харчування. В магазині також знаходиться відділ з тютюновими виробами в якому здійснює торгівлю ФОП ОСОБА_3 , яка має на це ліцензію. В день складання протоколу ФОП ОСОБА_3 відлучилася по справах, вона з її відділу продала одну пачку цигарок покупцю. Згодом прийшли працівники поліції та склали відносно неї протокол (а.с.14).

Згідно з пояснень ОСОБА_3 вбачається, що вона є ФОП та має ліцензію на торгівлю тютюновими виробами. В магазині здійснює торгівлю харчовим и виробами ФОП ОСОБА_1 12.02.2024 року вона відлучилась з робочого місця по справам. Згодом їй зателефонувала ОСОБА_1 та повідомила, що здійснила торгівлю тютюновими виробами, згодом зайшли працівники поліції та склали протокол (а.с.13).

Наведені факти, вказують на те, що ФОП ОСОБА_3 має право на здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами у магазині за адресою: АДРЕСА_2 .

У той же час до справи не долучено доказів того, що ОСОБА_1 12.02.2024 року за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала продаж тютюнових виробів, що можна було би трактувати як здійснення господарської діяльності з їх реалізації, оскільки закупка тютюнових виробів в приміщенні вищевказаного магазину з метою фіксації факту правопорушення не здійснювалася.

Свідків, які б придбавали тютюнові вироби у ОСОБА_1 , не встановлено, письмові пояснення свідків у справі відсутні.

Доказів того, що будь-хто 12.02.2024 року придбав тютюнові вироби за адресою: АДРЕСА_2 , до справи не долучено.

Отже, сама наявність тютюнових виробів у певному приміщені, без підтвердження факту їх продажу, не є достатнім доказом на підтвердження здійснення господарської діяльності з їх продажу.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що провадження у справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, враховуючи фактичні обставини справи та норми права, вважаю, що провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 слід закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 164, 247, 268, 279, 280, 283, 284 КпАП України,-

ПОСТАНОВИЛА:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.164 КУпАП закрити, у зв`язку з відсутністю в її діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Тютюнові вироби, вилучені згідно протоколу огляду від 12.02.2024 року в кількості 17 пачок повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Марганецький міський суд Дніпропетровської області протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя: С. І. Хомченко