ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/287/24Головуючий у 1-й інстанції Шульгач Н.М.
Провадження № 33/817/308/24 Доповідач - Ваврів І.З.
Категорія - ч.1 ст. 156 КУпАП
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2024 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Ваврів І.З.

з участю: захисника особи, що притягнута до адміністративної відповідальності, адвоката Татарчук Л.І.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - адвоката Татарчук Л.І. на постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 11 березня 2024 р,

в с т а н о в и в:

Постановою Кременецького районного суду Тернопільської області від 11 березня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП та призначено її стягнення у вигляді сплати штрафу в розмірі 3400 (три тисячі чотириста) гривень, із конфіскацією в дохід держави вилучених предметів торгівлі, згідно квитанції про отримання на зберігання речових доказів, вилучених Кременецьким РВП ГУНП в Тернопільській області, а саме самозамісів до електронних сигарет в кількості 48 штук, номер книги обліку речових доказів, вилучених стороною № 30, порядковий номер 517.

Як визнав суд, 25.01.2024 о 18 год. 25 хв. ОСОБА_1 , за адресою м. Кременець, вул. Шевченка, 50а, будучи продавцем консультантом здійснювала торгівлю комплектами рідин для приготування суміші для електронних сигарет без марок акцизного збору, чим вчинила правопорушення передбачене ч.1ст.156 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, адвокат Татарчук Л.І. вважає що постанова суду першої інстанції прийнята із неправильним застосуванням норм матеріального права, із невірним встановленням обставин справи та за відсутності належних доказів.

Зазначає, що ОСОБА_1 ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах, а окремих компонентів, які містяться в окремих ємностях, а відтак такий товар не є підакцизним.

Вказує, що вилучені рідини не підлягають маркуванню марками акцизного податку, оскільки не є рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, дані рідини є лише компонентами, які використовуються для виготовлення рідини для куріння електронних сигарет.

Звертає увагу, що адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а ОСОБА_1 в даному випадку виступає , як фізична особа, яка не є суб`єктом правопорушення.

На переконання апелянта, у матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження факту здійснення продажу відповідного товару без марок акцизного збору та отримання виручки від її продажу.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження факту продажу та немає будь-якого розрахункового документу, який би підтвердив проведення операції продажу.

Стверджує, що судом першої інстанції не враховано, що протокол не містить посилання на норму Закону, що є обов`язковим в силу бланкетної диспозиції ч.1 ст.156 КУпАП.

Просить скасувати постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 11 березня 2024 року відносно ОСОБА_1 і закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч.1 ст.156 КУпАП на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Заслухавши особу, яка притягнута до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , її захисника - адвоката Татарчук Л.І., які повністю підтримали подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів, просить скасувати постанову суду першої інстанції від 11 березня 2024 року та закрити провадження у справі; дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що в її задоволенні слід відмовити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно зі ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що висновки суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП адміністративного правопорушення базуються на досліджених в судовому засіданні доказах та є обґрунтованими.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 судом виконано вимоги ст.ст.280, 283 КУпАП, повно та всебічно досліджено обставини справи, дотримано вимоги щодо змісту постанови про адміністративне правопорушення.

Частина 1 ст. 156 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюються Законами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Податковим кодексом України, «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» та іншими нормативно-правовими актами.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №980757 від 25 січня 2024 року, 25.01.2024 о 18 год. 25 хв. ОСОБА_1 , за адресою м. Кременець, вул. Шевченка, 50а, будучи продавцем консультантом здійснювала торгівлю комплектами рідин для приготування суміші для електронних сигарет без марок акцизного збору.

Вказаний протокол відповідає вимогам ст.ст.254, 256 КУпАП, складений уповноваженою на те особою, визначеною ст.255 КУпАП, а наведені у ньому обставини об`єктивно стверджуються іншими доказами, дослідженими судом по справі.

Цей документ був предметом розгляду у суді першої інстанції та отримав належну правову оцінку з якою суд апеляційної інстанції погоджується.

В протоколі про адміністративне правопорушення, який був предметом розгляду суду, зазначено про роз`яснення ОСОБА_1 її прав, передбачених ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП.

Статтею 251 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису та інше, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому, з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП, докази повинні оцінюватися за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 ст. 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Рішення суду про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП адміністративного правопорушення відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується:

- даними, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ №980757 від 05.01.2024, в якому зафіксовані конкретні обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1ст.156 КУпАП;

- рапортом чергового Кременецького РВП ГУНП в Тернопільській області від 25.01.2024;

- письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 25.01.2024;

- ліцензією на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах;

- квитанцією № 517 від 25.01.2024 «Про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих)», зі змісту якої вбачається, що 25.01.2024 було вилучено самозаміси до електронних сигарет у кількості 48 штук.

Наведені докази у сукупності дають достатні підстави для висновку про здійснення ОСОБА_1 реалізації вказаного у протоколі про адміністративне правопорушення товару, тобто доводять вчинення вказаною особою передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги, що в матеріалах справи відсутні належні докази на підтвердження факту продажу, суддя апеляційного суду вважає безпідставними.

Відповідно до рапорту старшого інспектора чергового Кременецького РУП ГУНП в Тернопільській області Червенка С.І. від 25 січня 2024 року надійшло повідомлення про те, що працівниками поліції було виявлено, що в м.Кременець, вул.Шевченка, 50а, в магазині Vandal Vape шоп продавець ОСОБА_1 здійснила продаж комплектів рідин для самозамісу для електронних сигарет без марок акцизного збору.

З письмових пояснень свідка ОСОБА_2 від 25.01.2024 вбачається, що останній перебуваючи в м. Кременець, вул. Шевченка, 50а, зайшов до магазину Vandal Vape та купив рідину для електронної сигарети за грошові кошти у сумі 339 грн., а тому доводи захисника, що ОСОБА_1 не одержала грошові кошти, є неспроможними.

Доводи апеляційної скарги про те, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання, суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки такі доводи апелянта є хибними. Так, суб`єкт адміністративного правопорушення - це фізична осудна особа, яка досягла на момент вчинення проступку віку, з якого настає адміністративна відповідальність. Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП можуть бути працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю в цих галузях.

Що стосується доводів сторони захисту з приводу того, що ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речових), а двох окремих компонентів (нікотину та ароматизатора), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитись готова рідина для електронних сигарет, слід зазначити наступне.

Диспозиція частина 1 статті 156 КУпАП передбачає, що адміністративна відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 статті 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними законами, зокрема Законом України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Відповідно до відомостей, які вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 здійснила продаж комплектів рідин для приготування суміші для електронних сигарет без марок акцизного податку.

Статтею 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» визначено, що тютюновими виробами є сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Терміни «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

За змістом частини 4 статті 11 цього закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до пункту 14.1.56-3 статті 14 Податкового кодексу України електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин.

Згідно з пунктом 14.1.56-4 цієї ж статті, рідини, що використовуються в електронних сигаретах - це рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Згідно з пунктом 215.1 статті 215 Податкового кодексу України, до підакцизних товарів належать, у тому числі, рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Відповідно до вимог статті 226.11 Податкового кодексу України, ввезення на митну територію України, зберігання, транспортування, прийняття на комісію з метою продажу та продаж на митній території України не маркованих в установленому порядку рідин, що використовуються в електронних сигаретах забороняється.

Пунктом 23 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27 грудня 2010 року № 1251, з наступними змінами, для рідин, що використовуються в електронних сигаретах, передбачено наклеювання марки на ємності (упаковки) з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, у такий спосіб, щоб марки обов`язковий розривалися під час відкривання.

Отже, з системного аналізу законодавства слідує, що рідини, які використовуються в електронних сигаретах, віднесено до підакцизних товарів.

З такими міркуваннями суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, а сукупність наявних в матеріалах справи доказів переконує у доведеності провини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого правопорушення при зазначених у протоколі обставинах.

Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд першої інстанції дав належну правову оцінку і навів їх у своїй постанові.

Слід погодитися з доводами захисника, що диспозиція ч.1 ст.156 КУпАП є бланкетною і відсилає до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", Податкового кодексу України та Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв, тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1251 від 27.12.2010. Однак необхідності посилатися на норми цих законів та підзаконного акту в протоколі про адміністративне правопорушення немає, оскільки вже сам факт торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку є порушенням правил торгівлі тютюновими виробами, і це чітко випливає з диспозиції правової норми.

Інші доводи апеляційної скарги в цілому повторюють доводи клопотання про закриття провадження у справі, які були предметом дослідження суду першої інстанції та отримали належну правову оцінку, з якою апеляційний суд погоджується.

Жодних аргументованих доводів, які б викликали сумніви у об`єктивності оцінки доказів зроблених судом першої інстанції на підставі вищевказаних матеріалів справи, апелянтом не надано і не здобуто таких в процесі апеляційного розгляду.

Неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права, які б були підставою для скасування постанови судді та закриття провадження у справі, апеляційним переглядом не встановлено.

Адміністративне стягнення на ОСОБА_1 накладено у відповідності до вимог ст.33 КУпАП, з урахуванням характеру вчиненого ним правопорушення, особи правопорушника, ступеню його вини та інших обставин справи.

З урахуванням наведеного, приходжу до висновку, що постанова Кременецького районного суду Тернопільської області від 11 березня 2024 р. відносно ОСОБА_1 є законною та обґрунтованою, а тому підстав для її скасування, про що ставить питання апелянт, не вбачаю.

Керуючись ст.294 КУпАП,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , адвоката Татарчук Л.І. залишити без задоволення, а постанову Кременецького районного суду Тернопільської області від 11 березня 2024 року щодо ОСОБА_1 без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя