ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/5210/23 Головуючий суддя І інстанції Бородіна Н.М.
Апеляційне провадження № 33/818/35/24 Суддя доповідач Шабельніков С.К.
Категорія: ч.3 ст.172-20 КУпАП
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2024 року м.Харків

Суддя Харківського апеляційного суду Шабельніков С.К.,

за участю секретаря - Вакула Н.С.,

захисника - Ісмаілова Р.Г.,

особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою захисника Ісмаілова Р.Г. на постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.172-20 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Постановою судді Київського районного суду м.Харкова від 29.06.2023 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в дохід держави в розмірі одна тисяча неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17000 грн. 00 коп.

Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 536 грн. 80 коп.

Постановою встановлено, що 20.05.2023 року о 06.20 год. капітан ОСОБА_1 був виявлений за адресою: АДРЕСА_2 , представниками військової служби правопорядку з ознаками наркотичного сп`яніння, під час виконання службових обов`язків в умовах особливого періоду.

В подальшому капітана ОСОБА_1 було направлено представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 на проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння. Висновок лікаря нарколога: військовослужбовець відмовився від обстеження на наявність наркотичних речовин.

В своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнених апеляційних доводів, захисник Ісмаілов Р.Г. просить постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 29.06.2023 року скасувати, а провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Свої апеляційні вимоги захисник обґрунтовує тим, що висновки суду, викладені в оскаржуваній постанові, не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки ОСОБА_1 не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння та добровільно проїхав з представниками ІНФОРМАЦІЯ_3 до медичного закладу, де йому було запропоновано надати біологічний зразок - сечу, з чим погодився його підзахисний, але через відсутність фізіологічної потреби він не зміг це зробити одразу. В подальшому ОСОБА_1 було зроблено ін`єкцію, щоб штучно викликати у нього позиви до сечовипускання. У своєму висновку лікар-нарколог вказав, що ОСОБА_1 відмовився від обстеження на наявність наркотичних речовин, що було оцінено працівниками ВСП як відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.

Крім того, захисник зазначає, що працівниками поліції 20.05.2023 року також було складено протокол стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, після чого ними було викликано працівників ВСП, які в подальшому доставили його підзахисного до медичного закладу та внаслідок чого було складено протокол про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП, тобто штучно розділивши одне те саме діяння на два склади адміністративного правопорушення.

Вислухавши доводи захисника Ісмаілова Р.Г. та ОСОБА_1 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність задоволення поданої апеляційної скарги, з наступних підстав.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведених вище норм вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не проаналізував належним чином наявні в справі докази.

Зокрема, судом першої інстанції встановлено, що 20.05.2023 року о 06.20 год. капітан ОСОБА_1 був виявлений за адресою: АДРЕСА_2 , представниками військової служби правопорядку з ознаками наркотичного сп`яніння, під час виконання службових обов`язків в умовах особливого періоду. В подальшому капітана ОСОБА_1 було направлено представниками ІНФОРМАЦІЯ_2 на проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння. Висновок лікаря нарколога: військовослужбовець відмовився від обстеження на наявність наркотичних речовин.

Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що вина ОСОБА_1 доведена відомості наступних доказів: протоколу про адміністративне правопорушення від серії ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 р. за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП; направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

При розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 участі не брав, відповідно його пояснення не заслухані.

Натомість, як вбачається з відомостей цієї справи, згідно копії посвідчення офіцера НОМЕР_2 , капітан ОСОБА_1 перебуває на військовій службі в Збройних Силах України на посаді командира роти СпП закону СпП військової частини НОМЕР_1 27.03.2023 року (а.с.76).

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 пояснив, що 20.05.2023 року він був зупинений працівниками поліції, які встановили у нього ознаки наркотичного сп`яніння. Після чого, він разом з працівниками поліції проїхав до медичного закладу для проходження огляду на стан сп`яніння. В закладі охорони здоров`я він не зміг надати біологічний зразок - сечу, у зв`язку з чим працівниками поліції було складено на нього протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП та відвезли за місцем його мешкання. В подальшому, перебуваючи у себе вдома, йому зателефонував інспектор та попрохав вийти на вулицю, на що він погодився. Коли він вийшов на вулицю, до нього підійшли працівники ВСП та повідомили йому, що у нього є ознаки наркотичного сп`яніння, у зв`язку з чим запропонували проїхати з ними до медичного закладу для проходження відповідного огляду на стан сп`яніння, на що ОСОБА_1 погодився та проїхав до військового госпіталю. В медичному закладі він також надав згоду лікарю на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння та погодився зробити йому ін`єкцію сечогінного препарату, з метою викликання у нього позивів до сечовипускання, щоб відібрати у нього зразки сечі для аналізу. Проте, коли сечогінний препарат подіяв, лікаря тривалий час не було в кабінеті проведення огляду, а тому він, не дочекавшись лікарів, був вимушений справити природню потребу в туалетній кімнаті. При цьому, як зазначив ОСОБА_1 , лікарі не пропонували йому надати на дослідження інші біологічні зразки. В подальшому його було доставлено до відділення ВСП для складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Старший офіцер відділення ІНФОРМАЦІЯ_7 у гарнізонах ІНФОРМАЦІЯ_4 - майор ОСОБА_3 , будучи допитаний в суді апеляційної інстанції в якості свідка, надав показання про те, що він складав протокол про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року стосовно ОСОБА_1 , який є військовослужбовцем та відмовився від огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі. 20.05.2023 року зранку оперативний черговий йому надав протокол про адміністративне затримання ОСОБА_1 , який у цей день виконував обов`язки військової служби. Затримання останнього здійснював начальник ІНФОРМАЦІЯ_8. Також йому було надано направлення, висновок щодо відмови ОСОБА_1 від огляду в медичному закладі та рапорт, а також повідомлено, що стосовно ОСОБА_1 було також складено працівниками поліції протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП. Свідок ОСОБА_3 зазначив, що він особисто не був присутнім в медичному закладі при огляді ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння. Протокол складав на підставі документів, що були надані працівниками патрульно-постової служби ВСП, в тому числі, висновку лікаря щодо відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан сп`яніння. Свідок ОСОБА_3 вказав, що не пам`ятає, які саме ознаки були у ОСОБА_1 під час складання протоколу про адміністративне правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП. При цьому, ОСОБА_1 не повідомляв йому, що не міг здати сечу в медичному закладі або про те, що йому робили ін`єкцію.

Крім того, захисник Ісмаілов Р.Г. надав суду апеляційної інстанції адвокатський запит від 02.01.2024 року, з яким він звертався до Військово-медичного клінічного центру Північного регіону військової частини НОМЕР_3 , в якому 20.05.2023 проходив ОСОБА_1 огляд на стан алкогольного сп`яніння. В своєму запиті захисник просив надати наступні відомості:

- чи робилася ОСОБА_1 ін`єкція відповідного (сечогінного) препарату, з метою викликання в нього позивів до сечовипускання;

- чи передбачено методикою проведення медичного огляду на стан спяніння, відібрання інших зразків біологічних середовищ, окрім сечі, такі як: слини, змивів з поверхні губ, шкіряного покриву обличчя і рук, а також крові.

Згідно наданої захиснику відповіді від 15.01.2024 року за підписом заступника командира військової частини НОМЕР_3 з медичної частини - начальника медичної частини полковника медичної служби ОСОБА_4 , громадянин ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону (військова частина НОМЕР_3 ) на амбулаторному та стаціонарному лікуванні в період з 20.05.2023 року по теперішній час не значиться.

Крім того, судом апеляційної інстанції також здійснювалися процесуальні заходи, шляхом направлення до ІНФОРМАЦІЯ_5 (військова частина НОМЕР_3 ) запиту, з метою отримання наступних відомостей:

- чи доставлявся капітан ОСОБА_1 20.05.2023 року до військової частини НОМЕР_3 для проходження огляду з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

- чи проходив військовослужбовець ОСОБА_1 20.05.2023 року у військовій частині НОМЕР_3 огляд з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції;

- який лікар провидив огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння у військовій частині НОМЕР_3 .

Разом з цим, станом на 29.03.2024 року до Харківського апеляційного суду не надходило буд-якої відповіді з ІНФОРМАЦІЯ_6 (військова частина НОМЕР_3 ) на запит суду апеляційної інстанції.

Крім того, відповідно до ст. 266-1 КУпАП під час проведення огляду військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів уповноважена посадова особа застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису, а в разі їх відсутності або неможливості застосування таких засобів огляд проводиться у присутності двох свідків. У випадку застосування спеціальних технічних засобів відеозапису матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення.

Матеріали, які долучаються до протоколу, повинні містити достовірну інформацію, відповідати вимогам законодавства та правилам діловодства.

Обов`язок щодо збирання доказів та оформлення матеріалів про військове адміністративне правопорушення покладається на уповноважену посадову особу, яка складає протокол.

При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року додані лише наступні докази:

- направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 20.05.2023 року, в якому зазначено, що у ОСОБА_1 виявлені ознаки сп`яніння: поведінка, що не відповідає обстановці, а також запис лікаря в/ч НОМЕР_3 медичної частини про те, що ОСОБА_1 категорично відмовився від здачі аналізу сечі на наркотики (а.с.5);

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 20.05.2023 року, в яких останній зазначив, що свою провину не визнає, так як в стані наркотичного або алкогольного спяніння не перебував (а.с.6);

- копія посвідчення офіцера серії НОМЕР_2 (а.с.7);

- заява ОСОБА_1 на отримання судових повісток, повідомлень в електронному вигляді за допомогою СМС-повідомлення (а.с.8).

Інших доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, в тому числі, пояснень свідків, рапорту, висновку лікаря щодо відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, відеозапис подій тощо, матеріали цієї справи не містять.

Отже, до матеріалів справи не надано будь-яких інших доказів, окрім як направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 20.05.2023 року, для підтвердження фактичних обставин, що зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року.

В рішенні по справі «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ зазначив, що, за умови відсутності сторони обвинувачення та при наявності певної неповноти чи суперечностей, суду не залишилося нічого іншого, як взяти на себе функції сторони обвинувачення, самостійно відшукуючи докази винуватості особи, що становить порушення ч.1 ст.6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

В межах розгляду справи про адміністративне правопорушення, суд не має права на порушення принципу змагальності та диспозитивності, принципу рівності сторін, перебирати на себе функції обвинувачення.

При цьому суд апеляційної інстанції звертає увагу, що з відомостей флеш-носія (а.с.78), який наданий захисником суду апеляційної інстанції, вбачається, що на ньому міститься відеозапис подій, які передували до проведення огляду ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі у цій справі, а саме відеозапис подій з нагрудних камер поліцейських, що складали 20.05.2023 року протокол стосовно ОСОБА_1 про адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 КУпАП. При цьому, з цього відеозапису не вбачається, що поведінка ОСОБА_1 не відповідала обстановці, оскільки останній вів себе врівноважено, спокійно та погоджувався пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння.

Більш того, подій у цій справі відбувалися 20.05.2023 року о 06 год. 20 хв., тобто рано вранці після складання адміністративного матеріалу стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.130 КУпАП, який тривав більше ніж 3 години.

Тобто, апеляційний суд не погоджується із встановленою працівниками ВСП єдиної ознаки наркотичного сп`яніння у вигляді поведінки, що не відповідає обстановці, що не підтверджується жодним доказом у цій справі, у зв`язку з чим у посадової особи Служби правопорядку не було обґрунтованих та достатніх підстав направляти ОСОБА_1 до медичного закладу для проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.

Тим більше, цієї ознаки наркотичного сп`яніння, в порушення вимог Інструкції про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України №515 від 10.10.2016 року, не зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року.

Разом з цим, наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 року №515 затверджено Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України (далі - Інструкція).

У пункті 3 підпункт 7 розділу VІІІ Інструкції визначено процедуру огляду військовослужбовця на стан сп`яніння, зокрема: У разі незгоди порушника на проведення огляду уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами оперативний черговий органу управління Служби правопорядку (посадова особа підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у супроводі посадової особи, визначеної начальником органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), організовує направлення затриманого до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, для проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння..

Направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (додаток 16), здійснюється оперативним черговим органу управління Служби правопорядку (посадовою особою підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) на підставі письмового звернення начальника органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

З метою забезпечення достовірності результатів огляду затриманих посадова особа Служби правопорядку забезпечує доставлення таких осіб до закладів охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям, протягом двох годин з моменту виявлення підстав для його проведення.

Огляд для встановлення стану сп`яніння затриманого, який вчинив адміністративне правопорушення, здійснюється в закладах охорони здоров`я, яким надано право на проведення такого огляду, лікарями, які пройшли тематичне удосконалення за відповідною програмою згідно з чинним законодавством.

За результатами огляду на стан сп`яніння та за лабораторними дослідженнями встановлюється ступінь сп`яніння, який вноситься до акта медичного огляду.

Огляд у закладі охорони здоров`я та складання висновку за результатами огляду проводиться в присутності посадової особи Служби правопорядку.

Висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння складається в усіх випадках безпосередньо після огляду особи в трьох примірниках (перший примірник видається під підпис посадовій особі Служби правопорядку, яка доставила особу на огляд, другий - оглянутій особі, а третій залишається в закладі охорони здоров`я).

Після проведення огляду посадова особа Служби правопорядку доставляє затриманого до органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні).

Результати огляду на стан сп`яніння затриманого зазначаються уповноваженою посадовою особою органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні), якій надано право складати протоколи, у відповідних графах протоколів про адміністративне правопорушення та адміністративне затримання, а висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння підшивається до протоколу про адміністративне правопорушення.

У разі відмови затриманої особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, передбачене статтею 172-20 КУпАП, від проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння в закладі охорони здоров`я уповноважена посадова особа органу управління Служби правопорядку (підрозділу Служби правопорядку в гарнізоні) у присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, у якому зазначає ознаки сп`яніння і дії порушника щодо ухилення від огляду.

Аналіз зазначених приписів дозволяє зробити висновок, що відмова військовослужбовця від проведення огляду на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я повинна бути зафіксована з додержанням спеціальної процедури та виконання чітких і послідовних дій, результати яких лише і можуть бути доказами у справі.

Натомість, протокол про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року складено за відсутності двох свідків та в цьому процесуальному документі не зазначено ознак наркотичного сп`яніння, що були встановлені у ОСОБА_1 , тобто цей протокол складено з порушенням вимог Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України, що затверджена наказом Міністерства оборони України від 10.10.2016 року №515.

Матеріали цієї справи про адміністративне правопорушення також не містять окремих письмових пояснень свідків, за присутності яких ОСОБА_1 відмовився в закладі охорони здоров`я від проходження на стан наркотичного сп`яніння.

При цьому, матеріали справи також не містять відомостей про те, що лікарем складався окремий висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння, а лише зазначено на зворотній стороні направлення, складеного посадовою особою Служби правопорядку (а.с.5), що ОСОБА_1 відмовився від здачі аналізу сечі на наркотичні речовини, що додатково свідчить на користь апеляційних доводів сторони захисту.

Крім того, апеляційний суд зазначає, що Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України не визначено конкретної процедури та порядок проходження огляду військовослужбовця на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я Збройних Сил України, або закладів охорони здоров`я, які підпорядковані Раді міністрів Автономної Республіки Крим, обласним державним (військово-цивільним) адміністраціям, Київській та Севастопольській міським державним адміністраціям.

Разом з цим, з пояснень ОСОБА_1 , наданих ним в суді апеляційної інстанції, вбачається, що останній не відмовлявся від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я, але через відсутність фізіологічної потреби він не зміг надати одразу біологічний зразок - сечу для аналізу, у зв`язку з чим погодився на пропозицію лікаря зробити йому ін`єкцію сечогінного препарату. При цьому, коли сечогінний препарат подіяв, лікаря тривалий час не було в кабінеті проведення огляду, а тому він, не дочекавшись лікарів, був вимушений справити природню потребу в туалетній кімнаті. Більш того, як зазначив ОСОБА_1 , лікарі не пропонували йому надати на дослідження інші біологічні зразки.

Зазначені обставини під час апеляційного розгляду не були спростовані свідком - майором ОСОБА_3 , який складав протокол про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року.

На переконання апеляційного суду, з урахуванням тієї обставини, що Інструкцію про організацію патрульно-постової служби Військовою службою правопорядку у Збройних Силах України не визначено конкретної процедури та порядок проходження огляду військовослужбовця на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, в даному конкретному випадку, лікар не був позбавлений можливості застосувати порядок, що вставлений Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України від 09.11.2015 року № 1452/735, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 11.11.2015 року за № 1413/27858.

Відповідно до п.п. 12, 13 Розділу ІІІ вищезазначеної Інструкції предметом предметом дослідження біологічного середовища можуть бути слина, сеча та змиви з поверхні губ, шкірного покриву обличчя і рук. Для дослідження біологічного середовища може використовуватися кров, якщо в обстежуваної особи неможливо взяти зразки біологічних середовищ, вказаних у пункті 12 цього розділу.

На думку апеляційного суду, зміст пунктів 7, 12, 13 розділу ІІІ Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, чітко встановлює, що в разі неможливості взяти у особи зразки сечі, слини, змивів, працівник поліції або лікар мають запропонувати такій особі надати для аналізу кров. Тобто, відмова від проходження медичного огляду на стан сп`яніння має місце тоді, коли особа не може надати зразки сечі, слини або змивів та після цього відмовляється надати зразки своєї крові.

Вищевказаний підхід в Інструкції пояснюється тим, що людина в силу своїх біологічних особливостей або в силу певного емоційного стану може не мати у певний період часу позивів до сечовипускання, а іноді може мати недостатнє слиновиділення. Саме в таких випадках у особи має відбиратися кров для здійснення відповідного аналізу, в той час як відсутність сечі чи слини сама по собі не може свідчити про відмову від проходження медичного огляду.

Отже, з вищезазначених пояснень ОСОБА_1 вбачається, що він був готовий здати інші біологічні зразки, ніж сечу, однак при в закладі охорони здоров`я лікар не пропонував ОСОБА_1 зробити це, хоча відповідно до Інструкції, предметом дослідження біологічного середовища можуть бути також слина, змиви з поверхні губ, шкіряного покриву обличчя і рук, а також кров.

У цьому конкретному випадку, у медичному закладі ОСОБА_1 чітко повідомив, що не може здати зразки сечі через відсутність фізіологічні потреби, проте не відмовляється від огляду, у зв`язку з чим погодився зробити ін`єкцію, щоб штучно викликати у нього позиви до сечовипускання. При цьому, коли ОСОБА_1 був готовий надати біологічне середовище - сечу для аналізу, лікаря на місці не було, у зв`язку з чим ОСОБА_1 був вимушений справити природні потреби у вбиральні медичного закладу. В подальшому ОСОБА_1 не зміг повторно надати біологічне середовище - сечу для аналізу, що було сприйнято працівниками Служби правопорядку та лікарем, як відмова від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння.

При цьому, ОСОБА_1 не було запропоновано здати інші біологічні зразки для аналізу (слину, кров), що додатково підтверджується відомостями направлення на огляд затриманого з метою виявлення стану алкогольного чи наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 20.05.2023 року.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що огляд ОСОБА_1 на стан сп`яніння відбувся із суттєвими порушеннями встановленого порядку та у його діях відсутні ознаки відмови від проходження огляду на стан сп`яніння, оскільки останньому не було запропоновано надати зразки іншого біологічного середовища, ніж сечі.

Враховуючи викладене, а також те, що в силу принципу презумпції невинуватості всі сумніви у винуватості особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь, апеляційний суд приходить до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, не доведена достатніми доказами. При цьому, вина є елементом суб`єктивної сторони правопорушення та відсутність вини свідчить про відсутність складу адміністративного правопорушення.

Згідно ч.1 ст.6 Конвенції з прав людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Наявність обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Суд вправі обґрунтовувати свої висновки про винуватість лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення ЄСПЛ, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18.01.1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. theUnitedKingdom), п. 161, Series А заява № 25).

Апеляційний суд звертає увагу, що судом першої інстанції не встановлено фактичні обставини правопорушення, а суд послався лише на обставини, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення та обґрунтував вину лише на формально перелічених документах, тобто не виконав свої безпосередні функції щодо повного, всебічного, і об`єктивного з`ясування обставин справи, що є неприпустимим.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме судом не взято до уваги вищенаведені порушення, що були допущені при огляді ОСОБА_1 на стан наркотичного сп`яніння в закладі охорони здоров`я та при складанні протоколу про адміністративне правопорушення ДНХ-2/4589 від 20.05.2023 року, а тому суд прийшов до передчасних та необґрунтованих висновків щодо наявності в дії ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Отже, оскільки вина ОСОБА_1 поза розумним сумнівом не доведена за вчинення адміністративного правопорушення за ч.3 ст.172-20 КУпАП, оскаржувану постанову належить скасувати, а провадження - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Разом з цим, оскільки апеляційним судом було встановлено відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, то інші доводи апеляційної скарги не є суттєвими та такими, які не потребують додаткових висновків у зв`язку з встановленими апеляційним судом порушень при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та при огляді на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги є слушними та підлягають задоволенню, а постанова суду першої інстанції - скасуванню, із закриттям провадження в справі на підставі п.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд,-

п о с т а н о в и в :

Клопотання захисника Ісмаілова Р.Г. задовольнити, поновивши йому процесуальний строк на оскарження постанови судді Київського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року.

Апеляційну скаргу захисника Ісмаілова Р.Г. задовольнити.

Постанову судді Київського районного суду м.Харкова від 29 червня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, - скасувати, а провадження по справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя С.К. Шабельніков