КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 квітня 2024 року Київський апеляційний суд у складі судді Оніщука М.І., розглянув апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Бітківського Володимира Михайловича на постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року про притягнення

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , працюючого директором приватного підприємства «Самсоне»,

до адміністративної відповідальності, передбаченої частиною 1 статті 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 10.10.2023 ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та піддано адміністративному стягненню у виді штрафу в розмірі восьми неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 136 грн. Також з ОСОБА_1 на користь держави стягнуто судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Не погодившись з постановою суду захисник ОСОБА_1 - адвокат Бітківський В.М. оскаржив її в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить скасувати оскаржувану постанову та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що постанова є незаконною, прийнята з порушенням, оскільки судом першої інстанції, не повідомлено апелянта про дату та час розгляду справи, не надано оцінки наявним у справі доказам, які свідчать про порушення прав ОСОБА_1 зі сторони контролюючого органу.

У судовому засіданні захисник Бітківський В.М. підтримав апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив її задовольнити.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення захисника, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та змісту оскаржуваної постанови, 01.01.2023 по 26.07.2023 (зафіксовано 27.07.2023) за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 , порушив порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме: проведення розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів встановленої форми та змісту, чим порушено п. 1 п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 № 265/95-ВР (зі змінами та доповненнями), чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Дійшовши висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП суд першої інстанції обмежився лише вказівкою на протокол про адміністративне правопорушення № 29626 від 29.08.2023 та додані до нього матеріали, без відповідного правового аналізу наявних у справі доказів у їх сукупності.

Згідно з вимогами ст. ст. 245, 251 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Отже при розгляді справи про адміністративне правопорушення, у відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинене таке правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 278 КУпАП, орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує питання чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Відповідно до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Інструкцією з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженою Наказом Міністерства фінансів України 02.07.2016 № 566 (надалі - «Інструкція»), врегульовано порядок складання протоколів про адміністративні правопорушення податковими органами.

Відповідно до п. 3 Інструкції посадові особи податкових органі при виявленні адміністративного правопорушення складають протокол про адміністративне правопорушення на бланку за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Частиною 2 ст. 234 КУпАП зазначено, що від імені податкових органів розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право керівники податкових органів та їх заступники, уповноважені ними посадові (службові) особи.

Уповноважена особа контролюючого органу - посадова особа (службова) особа контролюючого органу, уповноважена керівником такого органу на виконання певних його функцій в порядку, передбаченому Податковим кодексом України (підпункт 14.1.137-1 пункту 14.1 ст. 14 ПК України).

Протокол відносно ОСОБА_1 складено ГДІ ГУ ДПС у м. Києві Падалко Т.В., проте не надано документів, які підтверджують його повноваження на складення протоколу.

У пункті 5 Інструкції зазначено, що усі реквізити протоколу заповнюються чорнилом чорного або синього кольору розбірливим почерком державною мовою.

Відповідно до пункту 12 Інструкції у разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі.

З протоколу вбачається, що ОСОБА_1 для складання протоколу та надання пояснень не з`явився. На підтвердження запрошення ОСОБА_1 податковим органом до справи долучено лист ГУ ДПС у м. Києві № 12951/М/26-15-07-07-01-08 від 10.08.2023, однак не додано доказів його надсилання та отримання адресатом (фіскальний чек, рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення тощо).

Наданий до протоколу акт засвідчення факту неявки, підписаний трьома головними державними інспекторами не є доказом належного повідомлення та не може свідчити про обізнаність особи з`явитися до контролюючого органу.

У пунктах 9-11 Інструкції зазначено, що протокол складається у двох примірниках та підписується посадовою особою, яка склала протокол, особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, а також свідками і понятими, якщо такі є. У разі відмови особи, щодо якої складається протокол, від підписання протоколу посадова особа податкового органу робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків у разі їх наявності. Особа, щодо якої складається протокол, має право письмово викласти підстави своєї відмови від підписання протоколу, які додаються до протоколу окремо, про що робиться запис у протоколі. Відмова під підписання протоколу не є підставою для припинення провадження у справі. Один примірник протоколу під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зі змісту протоколу вбачається, що другий примірник протоколу направлено ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення, однак матеріали справи не містять жодних належних доказів такого відправлення.

У протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушив п. 1 п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій; формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QRкоду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного і розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Об`єктом правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. Об`єктивна сторона правопорушення виражається у порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Виходячи з аналізу вищевказаних норм, суб`єктивна та об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 155-1 ч. 1 КУпАП, полягає в умисному порушенні особою встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Також судом першої інстанції розглянуто справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності без належного її повідомлення про день, час та місце розгляду справи, оскільки складена телефонограма не є доказом належного повідомлення в силу вимог ст. 277-2 КУпАП.

Такої позиції дотримується й Верховний Суд, який неодноразово у постановах вказує на те, що повідомлення учасників справи телефонограмою не відповідає встановленому порядку повідомлення про дату, час і місце розгляду справи.

Згідно зі статтею 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого дотримання законності.

Згідно статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка є викладом обставин складу адміністративного правопорушення, що ставиться у вину особі, винуватість якої у вчиненні правопорушення має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки суд, діючи таким чином, порушує вимоги ст. б Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, перебираючи на себе функції прокурора та позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя.

З наведеного вбачається, що належних та допустимих доказів, які б об`єктивно та поза межами розумного сумніву доводили факт скоєння ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, матеріали справи не містять, що виключає можливість притягнення його до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

Таким чином, у діях ОСОБА_1 відсутній склад указаного адміністративного правопорушення, а отже провадження у справі підлягає закриттю, на підставі п. 1. ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Враховуючи викладене, керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 - адвоката Бітківського Володимира Михайловича - задовольнити.

Постанову Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року - скасувати.

Провадження у справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 1 статті 155-1 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя М.І. Оніщук