Справа № 307/5169/23
Закарпатський апеляційний суд
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09.04.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в особі судді Феєра І. С., за участю секретаря судових засідань Чейпеш С. І., прокурора Харлапова А. М., особи яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Рішка П. М., розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді справу про адміністративне правопорушення № 33/4806/907/23 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Тячівського районного суду Закарпатської області від 05.12.2023.

Цією постановою:

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт Нова Ушиця Хмельницької області, мешканець АДРЕСА_1 , начальник відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаний винним увчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП та на нього на підставі ст. 36 цього Кодексу накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 536 грн 80 коп.

З протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією № 216 від 07.11.2023 та постанови судді від 05.12.2023 вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово виконуючи обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, керуючись приватним майновим інтересом та службовими повноваженнями, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку, а саме не пізніше наступного робочого дня уповноважений орган, а саме ІНФОРМАЦІЯ_4 про наявність у нього реального конфлікту інтересів при оцінці своєї роботи, що виразилося у визначенні собі премії та підписані 21.12.2021 рапорту № 2206, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, з протоколу про адміністративне правопорушення № 217 від 07.11.2023 та постанови судді від 05.12.2023 вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово виконуючи обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом на

-2-

якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 цього Закону, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме оцінив свою роботу при підписанні 21.12.2021 рапорту № 2206, яким останній клопотав перед керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_5 про виплату собі премії за грудень 2021 року в максимальному розмірі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову суду від 05.12.2023 скасувати та закрити провадження у справі на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП. Вважає, що висновки суду першої інстанції про те, що під час підписання 21.12.2023 ним, як т.в.о. ІНФОРМАЦІЯ_6 , рапорту за № 2206, у якому він просив преміювати у максимальному розмірі в грудні 2021 року особовий склад вказаного РТЦК, у тому числі себе особисто та направлення такого рапорту начальнику ІНФОРМАЦІЯ_5 , він перебував в умовах реального конфлікту інтересів, не повідомивши про нього та вчинивши дії і прийнявши рішення в умовах реального конфлікту інтересів, не ґрунтуються на вимогах закону. Так, під час розгляду справи встановлено, що питання преміювання особового складу ІНФОРМАЦІЯ_6 не входило до кола його службових повноважень, що на той час тимчасово виконував обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 . Крім того, встановлено, що призначення та виплата премії за грудень 2021 року особовому складу ІНФОРМАЦІЯ_6 , у тому числі і йому, була здійснена наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 . Також звертає увагу на те, що наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 про преміювання особового складу ІНФОРМАЦІЯ_7 за грудень 2021 не містить посилання на рапорт від 21.12.2021 під № 2206, як на підставу для преміювання військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_6 , в тому числі і його особисто. Тому безпідставним вважає висновок суду про те, що на підставі рапорту від 21.12.2021 під № 2206 йому було надано премію за грудень 2021 в розмірі 1906 грн 50 коп, оскільки на підтвердження такого висновку, постанова суду не містить посилань на будь-який нормативний акт чи розпорядчий документ, яким регламентовано та передбачено необхідність подання рапортів керівниками районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки до ІНФОРМАЦІЯ_3 вищого рівня з питань преміювання військовослужбовців. Таким чином, при відсутності у нього встановлених конкретних, чітко визначених положеннями чинного законодавства, дискреційних повноважень на подання рапорту до ІНФОРМАЦІЯ_5 з питань преміювання, не може йти мова про перебування його в умовах реального конфлікту інтересів, а відтак і про наявність в його діях правопорушень, пов`язаних з корупцією. Більш того, конфлікт інтересів під час призначення собі стимулюючих виплат або при внесенні пропозиції (подання) щодо такого призначення буде відсутній тоді, коли в посадовця відсутні дискреційні повноваження, якщо це зафіксовані виплати, передбачені законами, постановами Кабінету Міністрів України, іншими нормативними актами. У даній правовій ситуації розмір премії військовослужбовцям є визначеним нормами конкретного нормативно-правового акту, а саме наказу Міністерства оборони України від 07.06.3028 під № 260. Тому, подаючи рапорт № 2206 від 21.12.2021, він, як т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 , не визначав розмір премії військослужбовцям ІНФОРМАЦІЯ_6 , в тому числі й собі та не впливав жодним чином на такий розмір. Своїм рапортом від 21.12.2021 він інформував, що у військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_6 у грудні 2021 року не було доган, тому вони мали право отримати премію в максимальному розмірі, рішення про преміювання приймає начальник ІНФОРМАЦІЯ_5 і можливість здійснення впливу на зміст прийнятого ним рішення у нього відсутня, що свідчить про відсутність конфлікту інтересів та відсутність в його діях складу адміністративних правопорушень.

-3-

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника-адвоката Рішка П. М., на підтримання апеляційної скарги, промову прокурора на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

За вимогами ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Як вбачається з положень ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

Згідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи. Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

За приписами ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП встановлює, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Оскаржувана постанова суду від 05.12.2023 вказаним нормам КУпАП не відповідає.

З протоколу про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією № 216 від 07.11.2023 вбачається, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

-4-

тимчасово виконуючи обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, керуючись приватним майновим інтересом та службовими повноваженнями, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 вказаного Закону, не повідомив у встановленому законом випадку та порядку, а саме не пізніше наступного робочого дня уповноважений орган, а саме ІНФОРМАЦІЯ_4 про наявність у нього реального конфлікту інтересів при оцінці своєї роботи, що виразилося у визначенні собі премії та підписані 21.12.2021 рапорту № 2206, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Окрім того, з протоколу про адміністративне правопорушення № 217 від 07.11.2023 слідує, що ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів ІНФОРМАЦІЯ_2 , тимчасово виконуючи обов`язки начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , будучи відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 цього Закону, вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, а саме оцінив свою роботу при підписанні 21.12.2021 рапорту № 2206, яким останній клопотав перед керівництвом ІНФОРМАЦІЯ_5 про виплату собі премії за грудень 2021 року в максимальному розмірі, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Частиною 1 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки 2 статті 172-7 КУпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Частиною 1 статті 28 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

За змістом абз. 5, 10-12 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Правопорушення, пов`язане з корупцією це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

-5-

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Обов`язковою ознакою правопорушень, відповідальність за які передбачена частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП, є наявність у суб`єкта реального конфлікту інтересів.

Поряд з тим, висновки судді місцевого суду про те, що під час підписання 21.12.2021 ТВО начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 майором ОСОБА_1 рапорту за № 2206, в якому просив в грудні місяці 2021 преміювати у максимальному розміріособовий склад ІНФОРМАЦІЯ_6 , у тому числі себе особисто та направлення такого рапорту начальнику ІНФОРМАЦІЯ_5 , ОСОБА_1 перебував в умовах реального конфлікту інтересів, не повідомивши про нього та вчинивши дії і прийнявши рішення в умовах реального конфлікту інтересів, на вимогах закону не ґрунтуються.

Відповідно до п. 2 примітки до ст. 172-7 КУпАП, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», для встановлення факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями повинна безпосередньо впливати на вчинення чи не вчинення дій під час виконання таких повноважень, об`єктивність або неупередженість прийняття рішень.

Таким чином, посадовою особою, уповноваженою на складання протоколу про вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією, та судом, що розглядає справу, повинно бути доведено наступні обставини: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність службових чи представницьких повноважень на прийняття рішення.

При цьому, має бути чітко визначено, в чому саме полягає приватний інтерес особи, які саме службові чи представницькі повноваження на прийняття рішення були використані особою, в чому саме проявляється суперечність між цим приватним інтересом та службовими чи представницькими повноваженнями цієї особи та її вплив на прийняття рішення.

Відтак, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного з фактів із цієї сукупності реальний конфлікт інтересів не виникає.

Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією та повинно бути встановлено судом у процесі розгляду справи.

-6-

Невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій під час реалізації таких повноважень.

Приватний інтерес здатний впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації дискреційних службових чи представницьких повноважень.

При вирішенні питання щодо наявності приватного інтересу у сфері службових повноважень як складової конфлікту інтересів слід у кожному випадку враховувати конкретні обставини, відносини та зв`язки особи, обсяг її службових/представницьких повноважень під час прийняття того чи іншого рішення.

Службові/представницькі повноваження можуть визначати: закони, інші нормативно-правові акти (наприклад, положення про орган, установу, організацію); трудові договори (контракти); статути підприємств; положення про структурні підрозділи органів, установ, організацій; посадові інструкції; організаційно-розпорядчі документи; доручення керівників; регламенти.

Важливим є те, що приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Відповідно до рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за таких обставин.

Згідно до наказу Міністерства юстиції України від 24.04.2017 за № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи», дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Під час розгляду справи встановлено, і не оспорювалося сторонами, що питання преміювання особового складу ІНФОРМАЦІЯ_3 , не входить до кола службових повноважень ОСОБА_1 - на той час т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Також встановлено, що призначення та виплата премії за грудень 2021 року особовому складу ІНФОРМАЦІЯ_6 , в тому числі і ОСОБА_1 , була здійснена наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 .

Таким чином, висновки судді місцевого суду про наявність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, оскільки він оцінив свою роботу, визначив собі премію за грудень 2021 року в максимальному розмірі та клопотав перед керівником ІНФОРМАЦІЯ_5 про виплату собі премії за грудень 2021 року в максимальному розмірі, що виразилося у підписанні рапорту № 2206 від 21.12.2021, не ґрунтуються на законі, є припущеннями, з огляду на таке.

Відповідно до положень ч. 2, абз. 1, 2 ч. 4 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

-7-

Грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

Порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

Пунктами 2, 3, 5 постанови Кабінету міністрів України від 30.08.2017 за № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» встановлено, що грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу складається з посадового окладу, окладу за військовим (спеціальним) званням, щомісячних (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премії) та одноразових додаткових видів грошового забезпечення.

Виплату грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснювати в порядку, що затверджується Міністерством оборони, Міністерством внутрішніх справ, Міністерством фінансів, Міністерством інфраструктури, Міністерством юстиції, Службою безпеки, Управлінням державної охорони, розвідувальними органами, Адміністрацією Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації (далі - державні органи).

Надано право керівникам державних органів у межах асигнувань, що виділяються на їх утримання: здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби), осіб рядового і начальницького складу відповідно до їхособистого внеску в загальний результат служби у межах фонду преміювання, утвореного в розмірі не менш як 10 відсотків (для військовослужбовців розвідувальних органів - не менш як 30 відсотків) посадових окладів та економії фонду грошового забезпечення.

Наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 за № 260 затверджено Порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам.

Відповідно до п. 2 Порядку, грошове забезпечення включає: щомісячні основні види грошового забезпечення; щомісячні додаткові види грошового забезпечення; одноразові додаткові види грошового забезпечення.

До щомісячних основних видів грошового забезпечення належать: посадовий оклад; оклад за військовим званням; надбавка за вислугу років.

До щомісячних додаткових видів грошового забезпечення належ ить, серед іншого, премія.

Відповідно до пунктів 1-3 розділу XVI «Преміювання» Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, командири (начальники) військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій Збройних Сил України мають право щомісяця здійснювати преміювання військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби) відповідно до їх особистого внеску в загальні результати служби.

Розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби.

-8-

Виплата щомісячної премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, з урахуванням військової дисципліни, наявності дисциплінарних стягнень, показників виконання службових обов`язків.

З наведених приписів законодавства чітко вбачається, що премія одним з видів є щомісячного додаткового грошового забезпечення, а також преміювання військовослужбовців здійснюється командирами (начальниками) військових частин.

При цьому, наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 про преміювання особового складу ІНФОРМАЦІЯ_7 , за грудень 2021 року не містить посилання на рапорт від 21.12.2021 за № 2206, як на підставу для преміювання військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_6 , в тому числі й ОСОБА_1 .

Тому висновок суду про те, що на підставі рапорту від 21.12.2021 за № 2206 було здійснено преміювання ОСОБА_1 за грудень 2021 року в розмірі 1906 грн 50 коп. є безпідставним.

При цьому постанова судді місцевого суду не містить посилань на будь-який нормативний акт чи розпорядчий документ, яким регламентовано та передбачено необхідність подання рапортів керівниками районних територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки до ІНФОРМАЦІЯ_3 вищого рівня з питань преміювання військовослужбовців.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, при відсутності встановлених конкретних, чітко визначених положеннями чинного законодавства, дискреційних повноважень у ОСОБА_1 на подання рапорту до ІНФОРМАЦІЯ_5 з питань преміювання, не може йти мова про перебування ОСОБА_1 в умовах реального конфлікту інтересів, а відтак, і про наявність у його діях правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Встановлюючи наявність у діях ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів під час підписання рапорту від 21.12.2021 за № 2206 та відповідно, ознак правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, суд першої інстанції послався на роз`яснення Національного агентства з питань запобігання корупції № 11 від 13.06.2022 «Щодо наявності/відсутності конфлікту інтересів під час реалізації повноважень з окремих питань оплати праці», згідно з якими одним з випадків наявності конфлікту інтересів у керівника, який приймає рішення про встановлення собі стимулюючих виплат є подання останнім пропозиції (у формі письмового подання чи іншим чином) щодо розміру стимулюючих виплат, а безпосередньо рішення про встановлення стимулюючих виплат приймає керівник вищого рівня. У цьому випадку особа не приймає рішення про встановлення стимулюючих виплат, а ініціює таке питання перед особою, яка уповноважена на прийняття такого рішення.

При цьому, судом не враховано, що роз`яснення НАЗК мають рекомендаційний характер і не містять нових правових норм, однак, поряд з тим, судом дано правовий аналіз положенням роз`яснень однобічно та залишено поза увагою наступні обставини.

Відповідно до вказаних вище роз`яснень Національного агентства з питань запобігання корупції № 11 від 13.06.2022, «конфлікт інтересів під час прийняття керівником рішення про встановлення того чи іншого виду виплати буде відсутній, якщо він зобов`язаний встановити конкретний розмір виплати, і законодавство не дає змоги йому зробити вибір щонайменше з двох чи більше можливих варіантів розмірів виплати (відсутність дискреції).

-9-

Тобто, конфлікт інтересів під час призначення собі стимулюючих виплат або при внесенні пропозиції (подання) щодо такого призначення буде відсутній тоді, коли в посадовця відсутні дискреційні повноваження, якщо це фіксовані виплати, передбачені, законами, постановами Кабінету Міністрів України, іншими нормативними актами.

При цьому розмір премії військовослужбовцям є визначеним нормами конкретного нормативно-правового акту, а саме наказу Міністерства оборони України № 260 від 07.06.2018.

А саме, відповідно до рішення (телеграми) Міністра оборони України № 248/612 від 27.01.2021, встановлено з 01.01.2021 військовослужбовцям Збройних Сил України, серед іншого, щомісячну премію у розмірах згідно з Додатком 1 до цієї телеграми.

Додатком 1 до зазначеної телеграми чітко встановлено розміри щомісячної премії за відповідними тарифними розрядами у 2021 році, для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом (призовом) на посадах рядового, сержантського, старшинського та офіцерського складу.

Таким чином, конкретний розмір щомісячної премії у 2021 році був фіксованим і чітко визначеним нормативним документом - телеграмою Міністра оборони України № 248/612 від 27.01.2021.

При цьому, зміст телеграми Міністра оборони України № 248/612 від 27.01.2021 повністю узгоджується з положеннями пункту 2 розділу XVI «Преміювання» Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 07.06.2018 за № 260, у якому чітко вказано, що розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України для відповідних категорій військовослужбовців виходячи з наявного фонду грошового забезпечення, передбаченого в кошторисі Міністерства оборони України, та особливостей проходження військової служби.

Таким чином, подаючи рапорт № 2206 від 21.12.2021 т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_1 , особисто не визначав розмір премії військовослужбовцям РТЦК та СП, в тому числі і собі та не впливав жодним чином на такий розмір. При цьому, під вказівкою у рапорті про преміювання в максимальному розмірі був на увазі саме розмір, встановлений телеграмою Міністра оборони України № 248/612 від 27.01.2021.

Окрім того, відповідно до інформації, викладеної у листі ІНФОРМАЦІЯ_8 від 21.11.2023 за № 8/2/9811, вбачається, що виплата премії військовослужбовцям здійснюється на підставі наказу командира військової частини, який видається до 05 числа місяця, наступного за місяцем преміювання, розмір щомісячної премії, але не менше 10 відсотків посадового окладу, встановлює Міністр оборони України, і такий розмір залежить від особливостей проходження військової служби, наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень, вчинення за місцем служби порушень дисципліни. Оскільки не було зафіксовано порушень військової дисципліни майором ОСОБА_1 у місяці преміювання, розмір премії йому було встановлено в максимальному розмірі.

Із зазначеного слідує, що за відсутності у ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень та порушень військової дисципліни у місяці преміювання, тобто у грудні 2021 року, він мав отриматипремію за грудень 2021 року саме в максимальному розмірі, визначеному телеграмою Міністра оборони України № 248/612 від 27.01.2021, а не у будь-якому іншому розмірі, оскільки такий механізм виплати премії прямо визначений законодавством.

-10-

Визначальним для встановлення максимального розміру премії, визначеного рішенням Міністра оборони України, є саме відсутність у військовослужбовця, що преміюється, дисциплінарних стягнень та порушень військової дисципліни у місяці преміювання.

З урахуванням наведеного, вказівка у рапорті № 2206 від 21.12.2021 про преміювання в максимальному розмірі не може розцінюватися як оцінка ОСОБА_1 роботи військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_6 , в тому числі і своєї, чи використання ним своїх дискреційних повноважень, а лише як інформація, яка констатує факт відсутності у військовослужбовців, зазначених у рапорті, в тому числі і у нього, дисциплінарних стягнень та порушень військової дисципліни у грудні 2021 року.

Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що у тексті рапорту № 2206 від 21.12.2021 відсутні будь-які посилання на оцінку ОСОБА_1 своєї роботи за грудень 2021 року, а міститься лише констатація факту відсутності дисциплінарних стягнень за вказаний місяць у військовослужбовців ІНФОРМАЦІЯ_6 , в тому числі і у самого ОСОБА_1 . При цьому інформація про відсутність дисциплінарних стягнень чи порушень військової дисципліни не може у будь-якому разі розцінюватися як оцінка своєї роботи.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що можливість впливу на зміст рішення начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 про встановлення премії за січень 2021 року та на розмір премії, у ОСОБА_1 була відсутня, що, в свою чергу, вказує на відсутність конфлікту інтересів, а також на відсутність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Відповідно до вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За приписами до ст. 10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

З аналізу наведених норм права вбачається, що склад адміністративного правопорушення за ст. 172-7 КУпАП є тоді, коли особа усвідомлювала про наявність реального конфлікту інтересів, проте не повідомила про нього та вчинила дії чи прийняла рішення в умовах такого конфлікту інтересів.

Матеріалами справи не доведено, що ОСОБА_1 усвідомлював протиправний характер своєї дії, передбачав його шкідливі наслідки і бажав їх або свідомо допускав настання таких наслідків.

Самі по собі протоколи про адміністративне правопорушення, складені щодо ОСОБА_1 , не можуть бути доказом його вини, хоча норми КУпАП і визнають протокол у якості доказу в справах про адміністративні правопорушення, однак таке є порушенням принципу верховенства права, загальних засад правосуддя та практики Європейського Суду з прав людини, оскільки протокол - це лише форма викладу адміністративного звинувачення, де може бути лише перелік обвинувачення правопорушника, а сам протокол не є доказом його вини.

Суд першої інстанції в порушення вимог ст. 278 КУпАП на зазначені недоліки протоколів про адміністративні правопорушення належної уваги не звернув.

-11-

В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З даних положень Основного Закону виходить, що суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише за наявності всіх елементів складу адміністративного правопорушення: об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту, суб`єктивної сторони.

Практика Європейського Суду з прав людини свідчить про те, що особливості процесуального розгляду справ про адміністративні правопорушення мають прирівнюватися до кримінального процесуального законодавства.

Верховенство права є найважливішим принципом правової держави. Змістом цього принципу є пріоритет (тобто верховенство) людини, її прав та свобод, які визнаються найвищою соціальною цінністю в Україні. Цей принцип закріплено у ст. 3 Конституції України.

Окрім того, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях визначив окремі ознаки принципу верховенства права у розбудові національних систем правосуддя та здійсненні судочинства, яких мають дотримуватись держави - члени Ради Європи, що підписали Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

При цьому, згідно правової позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена в справі «Пономарьов проти України» (пункт 40 мотивувальної частини рішення від 03.04.2008), в якому Суд наголосив, що «право на справедливий судовий розгляд», яке гарантовано п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, має розумітися у світлі преамбули Конвенції, у відповідній частині якої зазначено, що верховенство права є спільною спадщиною Високих Договірних Сторін. Одним з фундаментальних аспектів верховенства права є принцип правової визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду.

Відповідно до п. 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на первісне визначення цього принципу у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), п. 282), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Також, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain2» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

-12-

Таким чином, дослідивши та перевіривши в ході апеляційного розгляду усі наявні в справі докази, апеляційний суд приходить до переконання про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, за обставин, викладених як у протоколах про адміністративні правопорушення, так і у постанові суду першої інстанції, оскільки належних, достовірних і допустимих доказів, яких було б достатньо для притягнення його до адміністративної відповідальності, встановлено не було, і такі відсутні у матеріалах справи. При цьому всі можливості для усунення сумнівів вичерпані, а сукупність зібраних та проаналізованих у справі доказів не дозволяє їх спростувати у категоричній формі та зробити беззаперечний і однозначний висновок про наявність підстав для притягнення за наведених обставин ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин доводи апеляційної скарги заслуговують на увагу, оскаржувана постанова суду підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративних правопорушень.

При прийнятті рішення враховуються положення передбаченого нормативно-правовими актами України принципу диспозитивності, відповідно до якого сторони провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених нормативно-правовими актами; ст. 294 КУпАП у частині перегляду судового рішення в межах апеляційної скарги; що суд, за відсутності обґрунтованих клопотань, не вправі самостійно витребовувати докази, викликати будь-яких свідків, тощо; те, що прокурором не було надано належних та допустимих доказів, які б підтвердили висновки суду першої інстанції, і будь-яких обґрунтованих клопотань з цього приводу, у тому числі про витребування доказів, не заявлялось.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Тячівського районного суду Закарпатської області від 05.12.2023 про притягнення ОСОБА_3 до адміністративної відповідальності за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП скасувати, а провадження у справі щодо нього закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу даного адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя