Номер провадження: 33/813/611/24
Номер справи місцевого суду: 509/7548/23
Головуючий у першій інстанції Кириченко Ю.В.
Доповідач Погорєлова С. О.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.03.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Погорєлової С.О., за участю секретаря Зєйналової А.Ф.к., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 на постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 січня 2024 року у справі про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1

- про накладення на неї стягнення за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,

встановив:

Постановою Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 січня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 17000 грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 605,60 грн.

З вказаної постанови вбачається, що в період з 14:15 год. по 14:55 год. 02.12.2023 року ОСОБА_1 , будучи військовослужбовцем Державної прикордонної служби України, під час несення служби у складі прикордонного наряду «Контроль за режимом» з наказом на охорону Державного кордону України, перебуваючи за місцем несення служби за адресою: АДРЕСА_2 , діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, приписів законів та інструкцій, допустила порушення правил несення прикордонної служби, а саме, під час несення служби у прикордонному наряді «Контроль за режимом» проводила час неподалік (біля магазину «Продукти») на власний розсуд, відволікалася від несення служби і не виконувала зазначені обов`язки з охорони державного кордону відповідно до отриманого наказу, зокрема не займалась перевіркою осіб і транспортних засобів, чим спричинила порушення правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду, чим порушила ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 1-4,26 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п. 7 глави 2 розділу 11 Наказу МВС «Про затвердження Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» від 19.10.2015 року.

Не погоджуючись з постановою Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 січня 2024 року представник ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу в якій зазначила, що постанова суду є незаконною та необґрунтованою з наступних підстав:

1)в основу постанови суду першої інстанції та протоколу про адміністративне правопорушення покладено посилання на неіснуючу (виключену у 2019 році) норму права;

2)застосування адміністративної відповідальності до військовослужбовця на підставі Дисциплінарного статуту ЗСУ протирічить діючим нормам права та діючій редакції Статуту;

3)ОСОБА_1 не самостійно та не на власний розсуд відволіклась від несення служби, а з дозволу старшого наряду;

4)в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що старший сержант ОСОБА_1 з 08:00 год. 02.12.2023 року по 08:00 год. 03.12.2023 року виконувала наказ з охорони державного кордону у складі прикордонного наряду, тобто протягом 24 годин, що є довготривалим проміжком часу, а тому відповідно до пп 26, п. 9., ч. 2 розділу ІІ Інструкції, мала право під час довготривалого несення служби відпочивати та приймати їжу у час, визначений старшим прикордонного наряду.

Посилаючись на такі доводи, представник ОСОБА_1 просить скасувати постанову суду першої інстанції, та прийняти нову, якою закрити провадження у справі, або звільнити правопорушника від адміністративної відповідальності за малозначністю, обмежившись усним зауваженням.

Одеський апеляційний суд належним чином сповіщав ОСОБА_1 та адвоката Поліщук Д.О., який діє в інтересах ОСОБА_1 про розгляд справи. Від представника ОСОБА_1 надійшла заява про відкладення розгляду справи.

Згідно ч. 2 ст. 268 КУпАП України, справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, не входять до переліку справ, розгляд яких здійснюються за обов`язкової присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, тому апеляційний суд вважає за можливе розглянути справу у відсутності ОСОБА_1 та її адвоката.

Дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково виходячи з наступного.

Так, за положеннями ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

За приписами ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

На думку апеляційного суду, вирішуючи справу, суд першої інстанції, всупереч ст. 251, 252 КУпАП з достатньою повнотою не дослідив та не перевірив докази у справі, що призвело до помилкових висновків в їх оцінці на предмет допустимості та достовірності, як доказів у справі та необґрунтованого притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Стаття 9 КУпАП наводить визначення поняття адміністративного правопорушення, а саме: це є «протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність».

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень ст. 6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа «Надточій проти України» рішення від 15.05.2008 року, справа «Озтюрк проти Німеччини» рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України» від 08.04.2010 року).

Частиною 2 ст. 172-18 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, в умовах особливого періоду.

Стаття 172-18 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 172-18 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Як вбачається з тексту оскаржуваної постанови, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні постановленого їй у провину адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП обґрунтований всебічним, повним і об`єктивним дослідженням всіх обставин справи та наступними доказами: протоколом, письмовими поясненнями.

Так у протоколі про вчинення адміністративного правопорушення від 14 грудня 2023 року вбачається, що старший сержант ОСОБА_1 з 08:00 год. 02.12.2023 року по 08:00 год. 03.12.2023 року виконувала наказ на охорону державного кордону у складі прикордонного наряду. З 14:00 год. по 20:00 год. 02.12.2023 року була призначена в прикордонний наряд «Контроль за режимом» на блок-посту «Два стовпи» за місцем несення служби прикордонного наряду «Контроль за режимом». Так, ОСОБА_1 у період приблизно з 14:15 год. по 14:55 год. 02.12.2023 року, діючи протиправно, всупереч інтересам служби, на порушення своїх статутних обов`язків, приписів законів та інструкцій, допустила порушення правил несення прикордонної служби, а саме, під час несення служби у прикордонному наряді «Контроль за режимом» проводила час неподалік (біля магазину «Продукти») на власний розсуд, відволікалася від несення служби і не виконувала зазначені обов`язки з охорони державного кордону відповідно до отриманого наказу, зокрема не займалась перевіркою осіб і транспортних засобів, чим спричинила порушення правила несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України в умовах особливого періоду, чим порушила ст. 24 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 1-4, 26 Дисциплінарного статуту ЗСУ, п. 7 глави 2 розділу 11 Наказу МВС «Про затвердження Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» від 19.10.2015 року.

Також із матеріалів справи вбачається, що до Одеської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Південного регіону надійшло інформування від відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону № 1602/5/809-вих. від 07 грудня 2023 року «щодо можливих правопорушень», в якому зазначено, що відділом отримано дані щодо можливого порушення правил несення прикордонної служби з боку окремих військовослужбовців відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України.

Так, 02.12.2023 виявлено, що старший сержант ОСОБА_2 (старша п/н «КР»), належним чином не організувала несення служби складом п/н, внаслідок чого, вищевказаний військовослужбовець разом з старшим сержантом ОСОБА_3 (п/н «КР») та молодшим сержантом ОСОБА_4 (п/н «КР») з 14 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв. перевірку осіб та т/з, які прямують на в`їзд/виїзд з м. Одеси через контрольний пост «Два стовпи» не здійснювали, перебували коло магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (до 100 м. від місця несення служби), відволікались від виконання службових обов`язків шляхом не службових розмов між собою та переглядом на власних мобільних терміналах файлів розважального характеру.

До інформування додані пояснення начальника групи внутрішньої безпеки та офіцера групи внутрішньої безпеки (з м.д. н.п. Одеса) відділу внутрішньої та власної безпеки по НОМЕР_1 прикордонному загону Головного відділу внутрішньої та власної безпеки «Південь» з яких вбачається, що 02.12.2023 року о 14 год 00 хв. по 15 год. 30 хв. вони здійснили перевірку порядку організації та несення служби прикордонним нарядом «Контроль за режимом» (далі - «КР») на контрольному посту «Два стовпи». Під час перевірки, виявили відсутність на місці несення служби ІПС - 2 категорії впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшого сержанта ОСОБА_2 (старша п/н «КР»), ІПС - 3 категорії сержанта ОСОБА_3 (п/н «КР») та ІПС - 3 категорії молодшого сержанта ОСОБА_4 (п/н «КР»).

У ході огляду прилеглої місцевості о 14 год. 56 хв. вищевказаних військовослужбовців виявлено біля магазину «Продукти» (до 100 м. від місця несення служби), які відволікались від виконання службових обов`язків не службовими розмовами на побутові теми та переглядом на власних мобільних терміналах файлів розважального характеру.

Під час усного опитування військовослужбовців на місці встановлено, що останні службу несуть з 14 год. 00 хв. та станом на 15 год. 06 хв. жодної перевірки осіб та транспортних засобів, які прямують на виїзд/в`їзд з м. Одеси, через контрольний пост «Два стовпи» не здійснили.

З пояснень ІПС 3 категорії 1 групи ВІПС ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшого сержанта ОСОБА_1 (п/н «КР») вбачається, що: заступила на службу з 08:00 год. 02.12.2023 року по 08:00 год. 03.12.2023 року. З 14:00 год. по 20:00 год. була призначена в наряд «КР» на БП «Два стовпи». 02.12 2023 року о 12:08 год. «СЗПН» подає команду «Повітряна тривога», відповідно, діючи за сигналом попрямувала в укриття. О 13:50 год. «СЗПН» подає команду «Відбій повітряної тривоги». Після цього відбулась організація вибуття до місця несення служби на т/з о 14:00 год. У зв`язку з затримкою прибули на БП о 14:20 год. По прибуттю старшої наряду - старшого сержанта ОСОБА_5 було проведено організацію взаємодії з суміжними органами, а саме НГУ, оскільки тільки вони проводять зупинку т/з. У проміжок часу між 14:20 год. та 15:00 год. старшим наряду старшим сержантом ОСОБА_5 було визначено ОСОБА_1 час для того щоб зігрітись та відпочити у зв`язку з прохолодною погодою. У період відпочинку приїхав офіцер ВВБ з перевіркою.

З пояснень ІПС 2 категорії 1 групи ВІПС ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » старшого сержанта ОСОБА_5 (старша п/н «КР») вбачається, що: у період з 02.12.2023 року по 03.12.2023 року заступила у прикордонний наряд «КР» з 14:00 год. по 20:00 год. несла службу на блок пості «Два стовпи». У 13:50 год. закінчилась тривога. У зв`язку, із тим, що це загрожує життю та здоров`ю військовослужбовці перебували в укритті, після закінчення тривоги отримали наказ від «СЗПН», завантажили всі речі у транспортний засіб та близько 14:00 год. вийшли до несення служби. Прибувши на блок пост о 14:15 год. 14:20 год. взявши свої речі індивідуальної екіпіровки, на території БП, є магазин, у зв`язку з погодними умовами ОСОБА_5 дозволила особовому складу випити гарячої кави, щоб зігрітись. Після купівлі кави, вони сіли за столик. Це тривало у період з 14:20 год. до 14:53 год. Під час пиття кави прибули офіцери ВБ з перевіркою. Здійснення перевірки транспортних засобів та осіб не здійснювалося. Перевіркою було зафіксовано, що ОСОБА_5 тримала у руках свій особистий мобільний телефон, спілкуючись з своєю сім`єю.

З пояснень ІПС 3 категорії 1 групи ВІПС ВПС « ІНФОРМАЦІЯ_2 » молодшого сержанта ОСОБА_6 (п/н «КР») вбачається, що: у період з 02.12.2023 року по 03.12.2023 року з 14:00 год. по 20:00 год. проте здійснення контролю за рухом транспортних засобів через блок пост, перевірку документів у осіб та огляд транспортних засобів з 14:15 год. по 15:00 год. не здійснював, сидів у місці відпочинку зі своїми колегами, пив каву та сидів у власному смартфоні.

Відповідно до абзаців 6, 9, 10 п. п. 9 п. 5 Розділу 2 Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС від 19.10.2015 року №1261, під час несення служби патруль зобов`язаний:

- нести службу відповідно до отриманого наказу, послідовно переміщуючись від одного місця несення служби до іншого;

- здійснювати огляд транспортних засобів, будівель та інших місць можливого укриття правопорушників;

- перевіряти документи на право перебування у прикордонній смузі й контрольованому прикордонному районі у громадян України, іноземців та осіб без громадянства .

Відповідно глави 1 Розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом МВС України від 19.10.2015 № 1261:

1.Кожний прикордонний наряд, до складу якого входять два і більше прикордонників, очолює старший прикордонного наряду (далі - старший наряду).

2.Старшими нарядів можуть бути призначені офіцери та військовослужбовці з числа сержантського, старшинського чи рядового складу або працівники Державної прикордонної служби України, які пройшли відповідну підготовку, здали заліки та допущені до самостійного несення служби старшим прикордонного наряду наказом начальника прикордонного загону (окремого контрольно-пропускного пункту).

3.Прикордонник, призначений старшим наряду, з часу оголошення про це йому особою, яка віддавала наказ на охорону державного кордону, і до доповіді про виконання поставленого завдання, здачі озброєння, боєприпасів та предметів екіпіровки є прямим начальником для особового складу прикордонного наряду.

4.Старший наряду несе повну відповідальність за охорону визначеної ділянки, точне виконання наказу на охорону державного кордону, дії і дисципліну підпорядкованих йому на період служби прикордонників.

5.Старший наряду зобов`язаний:

1)знати й застосовувати положення документів, які регламентують охорону державного кордону в частині, що його стосується, а також положення цієї Інструкції;

2)організувати службу прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу;

3)неухильно стежити за дотриманням складом прикордонного наряду дисципліни та правопорядку;

4)забезпечити готовність до дій і пильне несення служби прикордонним нарядом;

5)постійно здійснювати контроль за діями підпорядкованих йому прикордонників і керувати прикордонним нарядом;

6.Старший наряду в найкоротший строк доповідає черговому підрозділу охорони кордону (старшому зміни прикордонних нарядів або начальнику підрозділу охорони кордону) про: порушення дисципліни підпорядкованими йому на час служби прикордонниками, а також про події, що сталися.

Аналізуючи наведені обставини, а також приймаючи до уваги те, що ОСОБА_1 перебувала біля магазину «Продукти» із дозволу старшого наряду ОСОБА_5 , відсутні підстави кваліфікувати вчинене ОСОБА_1 діяння як адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Одеський апеляційний суд на підтвердження свого висновку щодо відсутності належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18КУпАП, зазначає про те, що в матеріалах справи відсутній висновок службового розслідування.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення.

При цьому, суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП або нормах інших нормативно-правових актів, якими передбачена відповідальність за вчинення чітко визначених протиправних дій.

Суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

Обставини, які зазначені посадовими особами у протоколі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі.

Так, письмовими поясненнями старшого наряду - старшого сержанту ОСОБА_5 підтверджуються твердження ОСОБА_1 про те що саме з її дозволу, ОСОБА_1 пішла до магазину «Продукти».

Інших належних та допустимих доказів на підтвердження винних дій ОСОБА_1 матеріали справи не містять.

Обставини, що підтверджуються показаннями (письмовими поясненнями) посадових осіб, що порушили провадження у справі про адміністративне правопорушення повинні узгоджуватись з іншими доказами у справі, тоді вони можуть бути визнані судом достовірними та достатніми для висновку про винуватість особи в тому чи іншому правопорушенні.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

Враховуючи викладене вище, апеляційний суд вважає, що протокол та покладені в основу постанови суду першої інстанції докази в своїй сукупності з наведених вище підстав не є належними, допустимим та достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Відповідно до вимог ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження по справі.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За вказаних обставин, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю за відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 7, 251,268, 280, 293, 294 КУпАП, суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Овідіопольського районного суду Одеської області від 02 січня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП скасувати.

Провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, закрити з підстав передбачених п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського

апеляційного суду С.О. Погорєлова