Справа № 342/337/24
Провадження № 3/342/144/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Городенка

Суддя Городенківського районного суду Івано-Франківської області Федів Л.М., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали, які надійшли від Відділення поліції № 2 (м. Городенка) Коломийського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , приватного підприємця,

за ч. 1 ст. 164 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 903015 від 23.02.2024, ФОП ОСОБА_1 23 лютого 2024 року біля 13:05 год. в с.Вільхівці по вул. Незалежності в продуктовому магазині "Буфет крамниця" здійснювала продаж сигарет марки "Ротманс фіолетовий" без державної реєстрації суб`єкта господарювання та отримання ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративного правпорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не визнала. Пояснила, що коли вона прийшла у магазин, то застала працівників поліції в магазині і її сестра Кузьмін Ганна розказала, що пошкодувала чоловіка, що перебуває "на війні" і віддала йому пачку сигарет, тих що вона ( ОСОБА_1 ) тримає для свого сина і чоловіка. Поліцейські сказали їй, що віддадуть сигарети військовим, які служать, щоб вона підписалася в документах. Вона без окулярів нічого не бачить, але вона не змогла читати вже, в неї такий тиск піднявся, тому просила, щоб поліцейські вийшли з магазину.

Заслухавши пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , дослідивши матеріали адміністративної справи, приходжу до наступного висновку.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 903015 від 23.02.2024, ФОП ОСОБА_1 23 лютого 2024 року біля 13:05 год. в с.Вільхівці по вул. Незалежності в продуктовому магазині "Буфет крамниця" здійснювала продаж сигарет марки "Ротманс фіолетовий" без державної реєстрації суб`єкта господарювання та отримання ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

В рапорті ПОГ Коломийського РВП ст. лейтенанта поліції І.Коновалика від 23.02.2024, адресованому начальнику ВП № 2 (м. Городенка) зазначено, що в ході проведеної перевірки було виявлено, що приватний підприємець ОСОБА_1 , 1958 р.н. в своєму продуктовому магазині "Буфет крамниця", що в с. Вільхівці по вул. Незалежності, 23.02.2024 р. біля 13:05 год. здійснювала реалізацію тютюнових виробів без відповідної на те ліцензії. В діях ОСОБА_1 вбачаються ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП.

Суд не приймає до уваги рапорт ПОГ Коломийського РВП ст. лейтенанта поліції І.Коновалика від 23.02.2024, що доданий до протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки він не може слугувати однозначними доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення (відповідне положення міститься у постанові КАС ВС від 20 травня 2020 року у справі № 524/5741/16-а).

При цьому, слід зауважити, що рапорти працівників правоохоронних органів не є доказами у справі, оскільки по своїй суті є письмовим офіційним повідомленням керівництву, в якому стисло, але докладно, викладена суть правопорушеня, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції.

Із копії акту добровільної видачі, складеного 23.02.2024 в. Вільхівці, слідує, що ОСОБА_2 добровільно видала працівникам поліції відділення поліції № 2 (м. Городенка) сигарети в кількості 38 пачок сигарет без марок акцизного збору на зберігання, в чому ОСОБА_2 розписалася.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Згідно вимог ч.1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Разом з тим, відповідно до п.14.1.36. ст.14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України наданих в абз. 2 п. 2 постанови «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25 квітня 2003 року № 3 зазначено, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Згідно з роз`ясненнями, що надані в п. 5 вказаної постанови, під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями 2, 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності" та ст. 4 Закону України "Про підприємництво", треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

У протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАВ № 903015 від 23.02.2024 наявні дані про продаж сигарет марки "Ротманс фіолетовий", однак відсутня інформація про кількість проданого товару (сигарет), про суми грошей від його продажу, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст.164 КУпАП, повинна бути конфіскованою у разі визнання вказаної особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і у матеріалах справи про адміністративне правопорушення. Торгівля це процес обміну товарами на гроші (чи інший еквівалент вираження ціни товару) з метою задоволення потреби споживача й отримання прибутку.

Зазначення працівником поліції в протоколі про здійснення продажу (реалізації) ОСОБА_1 сигарет марки "Ротманс фіолетовий", без зазначення його кількості, без належного підтвердження факту передачі товару (реалізації) покупцю, виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад і позбавляє суд можливості, у випадку визнання особи винуватою та притягнення її до адміністративної відповідальності, вирішити питання щодо застосування додаткового адміністративного стягнення.

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, тому в протоколі про адміністративне правопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП України.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Отже, судом встановлено, що наявності факту торгівлі, реалізації (продажу, отримання доходу від продажу) ОСОБА_1 тютюновими виробами без ліцензії на право роздрібної торгівлі такими виробами працівниками поліції не зафіксовано та належних і допустимих доказів вчинення таких дії особою до матеріалів справи не долучено. Відсутні також свідки вчинення даного адміністративного правопорушення.

Крім того, свідок ОСОБА_2 в судовому засіданні суду показала, що вона 23 лютого 2024 року пішла в магазин в с.Вільхівці, належний її сестрі ОСОБА_4 , поки вона була в лікарні. До магазину прийшов незнайомий чоловік та запитав за продавця, на що Кузьмін ОСОБА_5 відповіла, що за годину вона буде. Потім цей чоловік почав просити курити, пояснив, що не курить, але прийшов з "війни" у відпустку, то вона його пошкодувала і дала пачку сигарет, які її сестра ОСОБА_4 купила своєму чоловіку і сину. Незнайомий чоловік взяв пачку сигарет, кинув гроші і скоренько втік надвір. Вона ( ОСОБА_6 ) пішла за ним і просила, щоб він забрав гроші, але він не повертався, і скоро побіг. Через п`ять хвилин під`їхали працівники поліції, яким вона пояснила, що незнайомому чоловікові дала пачку сигарет, а не продала, бо в магазині немає в продажі сигарет. Наявні в магазині сигарети були для своїх потреб.

Свідок ОСОБА_3 в судовому засіданні суду показав, що він в лютому 2024 року, точної дати не пам`ятає, прийшов в магазин, оскільки напередодні ОСОБА_1 просила його, щоб він допоміг їй з ремонтними роботами. Одразу за ним, до магазину зайшов незнайомий чоловік і попросив у нього закурити, на що він відповів йому, що він не курить. В подальшому незнайомий чоловік повідомив, що він є військовослужбовцем і звернувся до ОСОБА_7 , щоб вона продала йому пачку сигарет, але вона відповіла, що не продає сигарети. Він почав розповідати, що "воює", тоді ОСОБА_7 дала йому безкоштовно (безоплатно) пачку сигарет, але чоловік раптово кинув гроші на прилавок і скоро вийшов з магазину.

Наявність у приміщенні магазині-кафе, що розташований в с. Вільхівці та належить ОСОБА_1 тютюнових виробів не доводить факту торгівлі ними. Сам факт зберігання даних тютюнових виробів не узгоджується з диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, всупереч вимог ст. 251 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно зі ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин суть правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 КУпАП України є сумнівною та не доведеною, що є не прийнятним, оскільки, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів має відповідати передбаченим національним правом вимогам основним правам гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Тобто, якщо уповноваженим органом не доведено підставність притягнення особи до адміністративної відповідальності, суд не може в ході розгляду справи взяти на себе функції щодо самостійного відшукування доказів винуватості особи, самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

У справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Рішення суду в справі про адміністративне правопорушення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу і події адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, оцінивши наявні в даній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що в даному випадку вина ОСОБА_1 в інкримінованому їй правопорушенні не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу правопорушення.

Оскільки провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід закрити, а судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення сплачується особою, на яку накладено адміністративне стягнення, то судовий збір слід віднести на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст. 7, 9, 164, 247-249, 268, 283-285, 294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Городенківський районний суд.

Суддя: Федів Л. М.