ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2024 року Володимир-Волинський міський суд Волинської області у складі:

головуючого - судді Лутая А.М.,

за участю: секретаря судового засідання Жолоб К.В.,

представників Управління Західного офісу

Держаудитслужби у Волинській області Кортоус Т.В.,

Приймачука В.М.,

захисника -Ткачука М.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу, яка надійшла з Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області Державної аудиторської служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянки України, працюючої директором Ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради,

- за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

При здійсненні головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області ОСОБА_2 . моніторингу процедури проведення закупівлі Ліцеєм №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради (далі Замовник) робіт по капітальному ремонту спортивного майданчика ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради, що на вул. Луцькій, 241 м. Володимира Волинської області, очікуваною вартістю 15 204 071,00 гривень, виявлено порушення законодавства про закупівлі, зокрема: невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, а саме: 31.08.2023 уповноваженою особою Замовника ОСОБА_1 не відхилено тендерну пропозицію ПП «Спортелітбуд», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначено його переможцем процедури закупівлі, який не надав під час укладення договору про закупівлю відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, та укладено з ПП «Спортелітбуд» договір про закупівлю від 06.09.2023 №23, чим порушено вимоги абзацу другого підпункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, вимого абзацу другого пункту 17 Особливостей №1178 та тендерної документації (протокол уповноваженої особи від 31.08.2023 №15 про розгляд тендерної пропозиції учасника, визначення переможця та прийняття рішення про намір укласти договір з переможцем).

На дату складання протоколу про адміністративне правопорушення зобов`язання, вказане у пункті 3 розділу ІІ констатуючої частини висновку про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2023-08-21-006130-а від 31.10.2023 Замовником не усунуто, а саме: не розірвано Договір від 06.09.2023 №23. Разом з тим, в електронній системі закупівель 07.11.2023 Замовником надано інформацію про усунення порушення, а саме: «З метою виконання висновку замовником було здійснено заходи щодо усунення виявлених порушень та надіслано до ПП «Спортелітбуд» письмове звернення щодо розгляду питання про можливість достроково розірвати Договір №23 від 06.09.2023 (Лист-звернення вих..№360 від 06.11.2023). Відповідно до ч.3 ст.188 Господарського кодексу України сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. Повідомляємо, що станом на 07.11.2023 Замовник ще не отримав відповіді від ПП «Спортелітбуд» стосовно розірвання договору…».

Проте, від дати оприлюднення висновку у електронній системі закупівель 31.10.2023 Замовником внесено наступні зміни до Договору від 06.09.2023 №23, а саме: додатковою угодою від 06.12.2023 №1 до Договору збільшено термін використання попередньої оплати та пункт 3.4 розділу 3 Договору викладено у новій редакції, додатковою угодою від 15.12.2023 №2 до Договору зменшено ціну Договору на 21 092,86 грн та пункт 3.1 розділу 3 Договору викладено в новій редакції, додатковою угодою від 29.12.2023 №3 до Договору зменшено ціну Договору на 1 154 037,61 грн та пункт 3.1 розділу 3 Договору викладено в новій редакції.

Уклавши протягом грудня 2023 року три додаткові угоди до Договору, Замовником прийнято рішення та/або вчинено дії чи бездіяльність щодо невиконання зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначеного у висновку, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених Законом. Замовником висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2023-08-21-006130-а від 31.10.2023 відповідно до частини десятої статті 8 Закону до суду не оскаржено.

Представники Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області Кортоус Т.В. та Приймачук В.М. в судовому засіданні підтримали обставини викладені в протоколі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 та у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-21-006130-а.

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судовому засіданні не визнала свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та просила закрити провадження у справі.

Захисник Ткачук М.Л. в судовому засіданні також просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях події і складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування своєї позиції зазначив, що протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали не містять відомостей про вчинення ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а зазначене у протоколі обвинувачення є неконкретним, оскільки не містить чіткого зазначення «відповідної інформації», яка на думку уповноваженої на складання протоколу особи мала бути надана ПП «Спортелітбуд» як учасником закупівлі, однак ніби-то не надана. Неконкретність обвинувачення є прямим порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, Рішення Конституційного Суду України від 22.09.2005 № 5-рп/2005, практики ЄСПЛ та Верховного Суду і тягне за собою закриття адміністративної справи у зв`язку з неконкретністю, а отже з необґрунтованістю висунутого обвинувачення.

Також зауважив, що у відповідності до частини 7 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у разі якщо учасник процедури закупівлі має намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 цього Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених у частині першій цієї статті. Водночас, згідно Договору №23 від 06.09.2023 укладеного між Ліцеєм №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради та ПП «Спортелітбуд» загальна вартість робіт становить 15 176 316,18 гривень. Для виконання робіт із підвищеною небезпекою Підрядником приватним підприємством «Спортелітбуд» залучено приватне підприємство «Мале підприємство «Сантехмонтаж» для виконання робіт із підвищеною небезпекою, з яким укладено договір субпідряду №35-23С від 07.09.2023, ціна вказаного договору складає 901 012,28 гривень. Загальна вартість робіт за основним Договором підряду становить 15 176 316,18 гривень, тому 20% від вказаної суми (15 176 316,18 * 20% = 3 035 263,24) становить 3 035 263,24 грн. Таким чином, зважаючи, що вартість будівельних робіт по договору субпідряду №35-23С від 07.09.2023 становить лише 901 012,28 гривень, тобто є значно менше 3 035 263,24 грн., тобто 20% від загальної вартості будівельних робіт за основним Договором №23 від 06.09.2023, а тому у відповідності до частини 7 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у цьому конкретному випадку замовник не мав повноважень перевіряти кваліфікаційні критерії субпідрядної організації ПП «МП «Сантехмонтаж» та вимагати надання відповідних документів, хоча субпідрядне підприємство фактично у відповідності до наявних діючих дозволів має право на виконання зазначених робіт із підвищеною небезпекою. Так, зокрема, виконання робіт ПП «МП «Сантехмонтаж» згідно договору субпідряду №35-23С від 07.09.2023 будівельних робіт із підвищеною небезпекою здійснювалось на підставі дозволів, виданих Територіальним управління Держгірпромнагляду у Волинській області за №102.13.07-43.22 від 04.03.2018 (із строком дії до 04.03.2023) та №103.13.07-43.22 від 04.03.2018 (із строком дії до 04.03.2023). Зважаючи на те, що станом на 04.03.2023 (дату планового закінчення дії дозволів №102.13.07-43.22 та №103.13.07-43.22) на території України діяв військовий стан, який діє і по даний час, а тому відповідно до п.п.4 п.1 Постанови КМУ №357 від 24.03.2022, вищевказані дозволи були чинні і під час проведення робіт згідно договору субпідряду №35-23С від 07.09.2023 та відповідно договору №23 від 06.09.2023. Таким чином, проведення робіт із підвищеною небезпекою виконано суб`єктом господарювання із відповідними дозволами на проведення таких робіт. Отже, у відповідності до норми частини 7 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» в цьому конкретному випадку замовник не мав повноважень перевіряти кваліфікаційні критерії субпідрядної організації ПП «МП «Сантехмонтаж», оскільки вартість будівельних робіт із підвищеною небезпекою становила значно менше 20% від загальної вартістю будівельних робіт за основним Договором підряду №23 від 06.09.2023.

Крім того захисник вважає, що твердження у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що уповноваженою особою замовника не відхилено тендерну пропозицію ПП «Спортелітбуд», як таку що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації є неспроможним, оскільки не доводиться долученими до протоколу матеріалами та доказами. Під час судового засідання 05 квітня 2024 року, за клопотанням захисту, судом долучено до матеріалів справи завірені копії документів з тендерної пропозицію ПП «Спортелітбуд», а саме: лист-роз`яснення №324 від 25.08.2023 щодо дозволів у відповідності до якого ПП «Спортелітбуд» повідомляло замовника про те, що роботи які становлять підвищену небезпеку буде виконувати ТОВ «Луцькспецбуд» до якого долучено відповідні завірені копії дозволів; завірену копію дозволу Управління Держпраці у Волинській області №285.17.07-41.20 від 24.10.2017 для ТОВ «Луцькспецбуд» на виконання робіт з підвищеної небезпеки; завірену копію дозволу Управління Держпраці у Волинській області №286.17.07-41.20 від 24.10.2017 для ТОВ «Луцькспецбуд» на виконання робіт з підвищеної небезпеки. У відповідності до вказаних дозволів ТОВ «Луцькспецбуд» має право на виконання земляних робіт, що виконуються на глибині понад 2,0м або в зоні розташування підземних комунікацій. Стороною захисту в ході судових засідань неодноразово зверталась увага суду та учасників справи на те, що інкримінована в протоколі обставина, що тендерна пропозиція ПП «Спортелітбуд» нібито не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації не доводиться жодними доказами у справі, оскільки до справи не долучена проектна документація на капітальний ремонт дитячого майданчика, не долучена тендерна документація замовника та тендерна пропозиція ПП «Спортелітбуд».

Твердження у протоколі про адміністративне правопорушення про те, що замовником прийнято рішення та/або вчинено дії чи бездіяльність щодо не виконання зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначеного у висновку, що призвело до не виконання ним вимог, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, оскільки диспозиція вказаної статті є вичерпною та не містить переліку таких дій.

Вказує, що метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. У відповідності до статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» основними принципами закупівлі є добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням; неприпустимість встановлення жодних дискримінаційних вимог до учасників. На думку захисника, в цьому конкретному випадку відсутні будь-які дані про перешкоджання завданням законодавства про публічні закупівлі. Тендер на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт спортивного майданчика ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради, що на вул. Луцькій, 241 м. Володимир Волинської області» оголошувався двічі, а саме вперше 01 серпня 2023 року, ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-01-005985-a з періодом подання пропозицій до 09.08.2023 за результатами якого торги було відмінено, вдруге 21 серпня 2023 року, ідентифікатор закупівлі UA-2023-08-21-006130-a, за результатами якого було укладено договір №23 від 06.09.2023. В кожному випадку закупівель єдиним учасником, який взяв участь у тендері було ПП «Спортелітбуд». В силу викладеного, описані у висновку аудиторів обставини якби і мали місце, то були б малозначними, оскільки не призвели б до будь-якого порушення конкуренції.

Заслухавши пояснення представників Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, доводи її захисника, перевіривши матеріали справи і дослідивши обставини справи, суд дійшов таких висновків.

Згідно зі ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю (ст. 252 КУпАП).

Відповідальність за ч.3 ст.164-14 КУпАП, за якою стосовно ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачена за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Диспозиція даної норми закону є бланкетною, тобто відсилає до інших нормативно-правових актів, які визначають правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Відповідно до п.п. 31, 32 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації ( абз.1 ч.3 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.8 ст.12 Закону України «Про публічні закупівлі» подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Відповідно до абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Згідно п.3-7 Розділ X Прикінцеві та Перехідні положення Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

При цьому, порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні регулюються Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178.

Відповідно до п. 3 Особливостями здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених ЗУ «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 р. № 471) (надалі Особливості № 1178) замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Відповідно до абз.2 п.17 Особливостей переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.

Згідно п.п. 2 п. 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а також не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як вбачається з Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-08-21-006130-а від 31.10.2023, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області ОСОБА_2 , за результатами проведеного аналізу питання розгляду Замовником (Ліцеєм №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради) тендерної пропозиції ПП «Спортелітбуд» встановлено наступне. Відповідно до Генерального плану, оприлюдненого Замовником разом з тендерною документацією, зокрема Розділу 6 Пояснюючої записки об`єкту присвоєно клас наслідків (відповідальності) будівлі - СС2 (згідно табл.1. ДСТУ-НБВ. 1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва»). Так, у главі 1 Розділу 3 тендерної документації Замовником затверджено вимогу щодо подання Учасником в тендерній пропозиції шляхом завантаження необхідних документів (сканованих та/або електронних), що вимагаються у тендерній документації, зокрема, ліцензії на виконання відповідних будівельних робіт. Разом з тим, Замовником у пункті 8 Додатку 3 до тендерної документації затверджено перелік документів, які учасник процедури закупівлі повинен надати у складі тендерної пропозиції для підтвердження відповідності тендерної пропозиції технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам Замовника до предмета закупівлі, зокрема: «копію ліцензії учасника торгів на відповідний вид діяльності з переліком видів робіт відповідно до Технічних вимог, які наведені в Додатку № 3** (у разі, якщо ліцензування відповідного виду діяльності передбачено законодавством)...». Відповідно до частини дев`ятої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та статтею 37-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» господарська діяльність, з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) підлягає ліцензуванню. Однак, тендерна пропозиція учасника-переможця закупівлі ПП «Спортелітбуд» містить лише лист-роз`яснення від 25.08.2023 №323 щодо ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів без документального підтвердження цієї інформації, чим порушено вимоги тендерної документації та норми пункту 48 Особливостей. На запит Управління від 24.10.2023 щодо надання Замовником документального підтвердження виконання переможцем процедури закупівлі ПП «Спортелітбуд» вимог пункту 4.2 глави 4 Розділу 6 тендерної документації, а саме «Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати (шляхом завантаження інформації в електронну систему закупівель) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю...» Замовник пояснює, що «Переможець процедури закупівлі... під час укладення договору про закупівлю надав відповідні документи (надаємо в складі пояснення)», та водночас, долучає до свого пояснення сканкопії Ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів від 12.05.2016 №17-Л, виданої ПП «Спортелітбуд», та Рішення від 07.08.2023 №1/2023, яке не містить переліку повноважень директора, як затверджено пунктом 6.11 Статуту. Проте, в порушення вимог пункту 4.2 глави 4 Розділу 6 тендерної документації та абзацу другого пункту 17 Особливостей учасником-переможцем не оприлюднено під час проведення процедури закупівлі в електронному вигляді вищевказані документи та інформацію через електронну систему закупівель, чим не дотримано вимоги частини восьмої статті 12 Закону з врахуванням пункту 3 Особливостей. Замовником затверджено, що тендерна пропозиція учасника повинна містити інформацію та документи, які підтверджують її відповідність необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, в тому числі технічній специфікації, іншим вимогам до предмету закупівлі, установленим замовником згідно з Додатком № 3 до цієї Тендерної документації та главою 7 Розділу 3 Тендерної документації, а саме: згідно пункту 1 Розділу 1 частини «Будівельні роботи. Футбольне поле 62x42м» та пункт 1 Розділу 1 частини «Будівельні роботи. Баскетбольний, волейбольний майданчики - вуличні тренажери та туристична смуга перешкод» Замовник затвердив виконання будівельних робіт по розробці ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткістю ковша 0,25 м кв з навантаженням на автомобілі-самоскиди. Згідно пункту 20 групи А Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та, на експлуатацію, (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2011 №1107, вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів віднесено до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу. ПП «Спортелітбуд» у тендерній пропозиції надано Довідку від 25.08.2023 №313, згідно якої при виконанні робіт на об`єкті учасник не планує залучати субпідрядників/співвиконавців в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, а для виконання роботи «Установлення та розбирання внутрішніх металевих трубчатих інвентарних риштувань при висоті приміщень до 6 м під влаштування оголовків та монтаж сіток огорожі та гасильних» та виконання зварювальних робіт, ним залучається ТОВ «Луцькспецбуд» та сканкопії дозвільних документів, виданих ТОВ «Луцькспецбуд»: Дозвіл від 24.10.2017 №285.17.07.-41.20 на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки при будівництві житлових і нежитлових будівель, монтажу водопровідних мереж, систем опалення і кондиціювання (п. 17-Додатку 3 до Порядку видачі дозволів), Дозвіл від 24.10.2017 № 286.17.07-41.20 на виконання робіт підвищеної небезпеки при будівництві житлових І нежитлових будівель, монтажі водопровідних мереж, системи опалення і кондиціювання (п.11, п.1.5, п.16, п.19, п.23 Додатку 2 до Порядку видачі Дозволів), а також декларацію відповідності матеріально-технічної бази від 20.11.2018 № 187, якою задекларовано виконання певного переліку робіт підвищеної небезпеки, зокрема, робіт на висоті понад 1,3 метри та зварювальних робіт. Однак, у вищевказаних документах відсутній дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки із «Вантажно-розвантажувальних робіт за допомогою машин та механізмів» (п. 20 групи А, Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.11.2011 №1107, зі змінами, внесеними постановою КМУ від 03.02.2021 №77). Крім того, Замовник своїм поясненням на запит Управління від 23.10.2023 не підтвердив наявність у складі тендерної пропозиції учасника ПП «Спортелітбуд» дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки із «Вантажно-розвантажувальних робіт за допомогою машин та механізмів» (п.20 групи А, Додатку 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.11.2011 №1107. Отже, тендерна пропозиція учасника-переможця ПД «Спортелітбуд» не містить документального підтвердження її відповідності необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі, в тому числі технічній специфікації, іншим вимогам до предмету закупівлі, установленим Замовником згідно з Додатком № 3 до цієї Тендерної документації та главою 7 Розділу З Тендерної документації, зокрема: робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (будівельних робіт по розробці ґрунту в траншеях та котлованах екскаваторами місткістю ковша 0,25 м кв з навантаженням на автомобілі-самоскиди). Таким чином, в порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, вимог абзацу другого пункту 17 Особливостей та тендерної документації, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «Спортелітбуд», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем, який не надав під час укладення договору про закупівлю відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, та уклав з ним договір про закупівлю від 06.09.2023 №23.

Вказаний висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі є законним і обґрунтованим, оскільки не був визнаний протиправним.

Зазначений висновок підтверджується:

- копією протоколу №15 уповноваженої особи від 31.08.2023, згідно якого визнано переможцем відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі Капітальний ремонт спортивного майданчика ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради, що на вул. Луцькій, 241 м. Володимира Волинської області ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація (унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний ЕСЗ UA-2023-08-01-005985-a) ПП «Спортелітбуд»;

- копіями Додаткових угод №1 від 06.12.2023, №2 від 15.12.2023, №3 від 29.12.2023 до Договору №23 від 06.09.2023 на Капітальний ремонт спортивного майданчика ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради, що на вул. Луцькій, 241 м. Володимира Волинської області, укладеного між Ліцеєм №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради та Приватним підприємством «Спортелітбуд» даними наказу № 314 від 14.06.2021 про призначення початку моніторингу процедур закупівель;

- письмовими поясненнями ОСОБА_3 від 06.02.2024, в яких вона фактично не оспорювала факти встановлені працівниками Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області під час моніторингу процедури закупівлі;

- копією документів з тендерної пропозиції ПП «Спортелітбуд», долучених стороною захисту, а саме: листом-роз`ясненням №324 від 25.08.2023 щодо дозволів; Довідкою №313 від 25.08.23; Листом-роз`ясненням щодо ліцензії №323 від 25.08.23, про які йдеться мова у Висновку.

Вказані у висновку обставини знаходять своє відображення в протоколі про адміністративне правопорушення №13-01-0041/2024 «пр» від 22.02.2024, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , як уповноваженою особою Замовника, в порушення вимог абзацу другого підпункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу другого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, вимого абзацу другого пункту 17 Особливостей №1178 та тендерної документації, не відхилено тендерну пропозицію ПП «Спортелітбуд», як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначено його переможцем процедури закупівлі, який не надав під час укладення договору про закупівлю відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю, та укладено з ПП «Спортелітбуд» договір про закупівлю від 06.09.2023 №23, за що передбачена відповідальність ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Вказаний протокол відповідає вимогам ст.256 КУпАП, оскільки у ньому зазначені, зокрема: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення. Протокол підписаний особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зазначені вище докази жодних сумнівів щодо їх достовірності та допустимості не викликають, є такими, що доводять факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Таким чином, доводи захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення є безпідставними. Твердження захисника про те, що проведення робіт із підвищеною небезпекою виконано суб`єктом господарювання із відповідними дозволами на проведення таких робіт, не спростовують встановлених в ході моніторингу порушень ОСОБА_1 викладених у протоколі вимог законодавства про публічні закупівлі.

Разом з тим, суд враховує наступне.

Відповідно до ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Згідно ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Пленум Верховного Суду України в п. 17 постанови від 3 червня 2005 р. № 8 роз`яснив, що вирішуючи питання про можливість звільнення особи від адміністративної відповідальності при малозначності правопорушення на підставі ст. 22 КУпАП, суди повинні враховувати як вартість, так і кількість предметів правопорушення, а також мету, мотив і спосіб його вчинення. По суті, правопорушник звільняється від правових наслідків свого протиправного діяння, виходячи із засад гуманності, хоча це діяння як під час вчинення, так і під час звільнення від відповідальності залишається правопорушенням. У законодавстві не закріплено визначення малозначного правопорушення та відсутні вказівки на його ознаки. У кожному конкретному випадку суд має вирішувати питання про визнання діяння малозначним, виходячи, зокрема, з того, що його наслідки не становлять великої суспільної небезпеки, не завдали, або не здатні завдати значної шкоди суспільним, або державним інтересам, правам та свободам інших осіб. Таким чином, для встановлення ступеня суспільної небезпечності необхідно проаналізувати всі сторони допущеного порушення, оцінити обставини вчинення порушення, мету, мотив і спосіб, а також наявність умов, що дають змогу досягти виховних і превентивних цілей.

Як вбачається з офіційного сайту публічних закупівель ProZorro тендер на виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт спортивного майданчика ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради, що на вул. Луцькій, 241 м. Володимира Волинської області оголошувався двічі, а саме, 01.08.2023, за результатами якого торги було відмінено, та 21.08.2023, за результатами якого було укладено договір №23 від 06.09.2023. В кожному випадку закупівель єдиним учасником, який взяв участь у тендері було ПП «Спортелітбуд». Також, укладений з ПП «Спортелітбуд», як переможцем тендеру, договір було фактично виконано.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, суд приходить до переконання, що дії ОСОБА_1 хоча і містять у собі всі елементи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, проте є такими, що не заподіяли суттєвої шкоди правовідносинам пов`язаним із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенню конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганню проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, укладання зазначеного правочину саме із ПП «Спортелітбуд» на виконання ремонтних робіт, не потягло за собою та не утворило для Замовника (Ліцею №5 імені Анатолія Кореневського Володимирської міської ради) жодних негативних правових наслідків чи то додаткових обов`язків.

Враховуючи характер та обставини вчиненого правопорушення, особу правопорушника, яка раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася, обставини вчинення правопорушення, зважаючи на те, що шкоди суспільним, державним інтересам, правам і свободам громадян або іншим цінностям, що охороняються законом, не було завдано, суд вважає, що для досягнення завдань Кодексу України про адміністративні правопорушення та зважаючи на мету адміністративного стягнення, достатнім буде застосувати до правопорушника усне зауваження зі звільненням від адміністративної відповідальності на підставі ст. 22 КУпАП.

На переконання суду, застосування такого заходу, як усне зауваження, буде справедливим, необхідним та достатнім для досягнення визначеної ст. 23 КУпАП мети виховного впливу та запобіганню вчиненню ОСОБА_1 нових правопорушень.

Відповідно до ч.2 ст. 284 КУпАП при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття справи.

Керуючись ст.ст.22, 164-14 ч.3, 245, 280-283 КУпАП, суд

ПОСТАНОВИВ:

Визнати ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Звільнити ОСОБА_1 від адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, у зв`язку з його малозначністю, та оголосити їй усне зауваження.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП, закрити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова по справі про адміністративне правопорушення може бути у Волинський апеляційний суд протягом 10 днів з дня її проголошення.

Суддя А.М.Лутай