Справа №: 302/135/24 3/302/75/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.02.2024 смт. Міжгір`я

Суддя Міжгірського районного суду Закарпатської області Кривка В.П.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, передбачене статтею 164-5 ч.1 КУпАП за протоколом від 25.01.2024 серія ВАВ № 944121, складеним поліціянтом ВП № 2 Хустського РУП ГУ НП у Закарпатській області Пелех В.Р., стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр. України, мешкає і зареєстрований АДРЕСА_1 , непрацюючого, РНОКПП- НОМЕР_1 , засіб мобільного зв`язку НОМЕР_2 , відомостей про судимість не має, за відміткою у протоколі притягувався до адміністративної відповідальності, передбаченої статтями 122 ч.6, 125, 122 ч.2, 121 ч.5 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно із зазначеним протоколом, який надійшов до суду 02.02.2024, працівники поліції 25.01.2024 біля 09 год. 20 хв. під час зупинки автомобіля марки Фольксваген Т5 номерний знак НОМЕР_3 в смт Міжгір`ї по вулиці Хустській, виявили перевезення зазначеною особою тютюнових виробів без марок акцизного податку у кількоситі : «Джін Лінг» - 350 пачок, «Комплімент» - 510 пачок, «Комплімент блу» - 460 пачок.

Працівником поліції зазначені обставини кваліфіковані за статтею 164-5 ч.1 КУпАП.

ОСОБА_1 на розгляд справи, призначений на 09.02.2024 9 год. 30 хв. не з`явився, будучи належно повідомленим про судове засідання, про що є відмітка в матеріалах справи. Захисник ОСОБА_1 адвокат Лапчак І.Я. подав у справу заяву про розгляд справи за відсутності особи з клопотанням закрити провадження в справі за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 164-5 ч.1 КУпАП з таким обґрунтуванням цієї позиції.

ОСОБА_1 не згідний з протоколом і вважає, що не вчиняв правопорушень, бо придбав цигарки як для особистого споживання так і для хлопців, які перебувають на фронті (військових). Ці цигарки він випадково придбав в м. Хуст, на автомобільному ринку, звернувши увагу на їх низьку ціну. ОСОБА_1 допомагає друзям, які мобілізовані і просять часто прислати їм цигарки. Натомість ОСОБА_1 є волонтером і діє на підставі договору № 081-1612/23 від 16.12.2023 і по можливостям допомагає ЗСУ. Захисник Любка С.С. просить узяти до уваги, що диспозиція статті 164-5 ч.1 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у зберіганні або транспортуванні, зокрема тютюнових виробів з підробленими або фальсифікованими марками акцизного податку, а тому ОСОБА_1 не є суб`єктом зазначеного правопорушення. Захисник також покликається на те, що доказів у справу працівники поліції не надали достатньо (відсутні відео записи, фотозйомки тощо), на практику Європейського суду з прав людини, за рішеннями якого вину особи в учиненні правопорушення має доводити не суд, а відповідна посадова особа на засадах змагальності, бо суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи і не повинен виконувати функції обвинувача. У клопотанні також зазначено вимога повернути вилучені цигарки власнику ОСОБА_1 .

Відповідно до положень статті 268 КУпАП, суддею розглянуто справу без участі особи та його захисника на підставі поданих у справу матеріалів та документів і письмової позиції особи, стосовно якої складено протокол.

Оцінивши зміст протоколу подані в справу докази, позицію особи, стосовно якої порушено питання про адміністративну відповідальність, та її захисника, суддя дійшов такого висновку.

В справу, окрім вищезазначеного протоколу, працівником поліції надано рапорт-повідомлення на службу «102» керівнику органу поліції ВП № 2 Хустського РУП ГУ НП у Закарпатській області за встановленою формою, що 25.01.2024 патрульним нарядом поліції під час несення служби зупинено автомобіль, яким керував водій ОСОБА_1 в смт Міжгір`ї, в салоні якого під підшивкою низу виявлено тютюнові вироби в кількості 70 блоків у кількості 1320 пачок без марок акцизного податку.

Згідно з письмовими поясненнями ОСОБА_1 , які від надав працівникам патрульної поліції під час перевірки документів та у зв`язку з виявленням в салоні його авто під сидінням в обладнаному сховищі зазначеної кількості тютюнових виробів без марок акцизного податку, ці тютюнові вироби він придбав на ринку в м. Виноградів для особистих потреб і для друзів, які перебувають на війні.

Статтею 164-5 ч.1 КУпАП передбачена відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.

Отже, з огляду на зміст протоколу і додані матеріали та встановлені судом обставини, в діях ОСОБА_1 відсутні ознаки правопорушення, передбачені статтею 164-5 ч.1 КУпАП, бо він не транспортував тютюнові вироби з підробленими або фальсифікованими марками акцизного податку. Адже мало місце транспортування тютюнових виробів без марок акцизного податку. Таке виключає відповідальність за зазначеною нормою закону. Згідно з статтею 9 частиною другою КУпАП адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Натомість у справі є підстави для застосування статті 253 КУпАП, яка передбачає, що якщо при розгляді справи орган (посадова особа) прийде до висновку, що в порушенні є ознаки кримінального правопорушення, він передає матеріали прокурора або органу досудового розслідування.

Цей висновок суду ґрунтується на такому.

ОСОБА_1 перевозив (транспортував) значну кількість тютюнових виробів без марок акцизного податку з метою збуту за обставинами обладнання схову в транспортному засобі. Його пояснення, що ці тютюнові вироби перевозились для потреб військових суд вважає не підтвердженими належними і допустимими доказами. Адже ОСОБА_1 в своїх діях і поясненнях працівникам поліції та суду (викладені обґрунтування захисника, зазначені вище) є непослідовним, що проявилось у такому. ОСОБА_1 працівникам поліції надав пояснення, що тютюнові вироби придбав на ринку в м. Виноградові. Натомість його захисник зазначив, що ці вироби придбані ОСОБА_1 в м. Хуст на автомобільному ринку. Жодних документів (накладних, нарядів, квитанцій тощо) про правомірність придбання тютюнових виробів у справу не подано.

Суд також не бере до уваги пояснення захисника Любка С.С., що він придбав та здійснював волонтерську діяльність для потреб ЗСУ. Адже про це ОСОБА_1 не повідомляв працівникам поліції і своїх первісних письмових поясненнях і не надавав їм договір про таку діяльність або ж інші документи, що стверджують волонтерську діяльність. За змістом наданого захисником договору № 081-1612/23 від 16.12.2023 волонтер ОСОБА_1 і отримувач ГО «Вояцька Файта Срібної Землі» цей договір укладений з метою залучення волонтерів для надання безкоштовної волонтерської допомоги (виконання робіт, надання послуги, іншої підтримки за напрямком перевезення гуманітарних вантажів (пункт 1.1 договору). За цим договором волонтер має право і зобов`язаний отримувати повну і достовірну інформацію про порядок та умови здійснення волонтерської діяльності, користуватися законодавчими матеріалами,отримувати документи, що підтверджують здійснення ним волонтерської діяльності.

Відповідно до п.п.14.1.252 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України тютюнові вироби це сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну.

Отже, у відповідності з абзацом третім пункту 215.1 ст.215 Податкового Кодексу України до підакцизних товарів належать: тютюнові вироби, тютюн, промислові замінники тютюну.

Частиною 1 статті 204 КК України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів.

Об`єктивна сторона злочину полягає у таких діях: 1) придбання незаконно виготовлених алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів; 2) зберігання таких товарів; 3) їх транспортування; 4) збут незаконно виготовлених підакцизних товарів (ч.1 ст.204); 5) незаконне виготовлення алкогольних напоїв, тютюнових виробів або інших підакцизних товарів (ч.2 ст.204).

Придбання підакцизних товарів означає, що особа у будь-який спосіб (купівля, обмін тощо) дістає фактичну можливість володіти, користуватись і розпоряджатись відповідними предметами.

Під зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з перебуванням підакцизних товарів у володінні винного (при собі, у будь-якому приміщенні, транспортному засобі, спеціальній схованці тощо). Зберігання - триваючий злочин, який має визнаватись закінченим з моменту, коли особа за власною ініціативою (знищила, викинула або збула товар) або всупереч своїй волі (наприклад, підакцизні товари вилучені працівниками міліції) фактично припинила володіти відповідними предметами.

Збут означає будь-які сплатні чи безоплатні форми реалізації підакцизних товарів, внаслідок чого вони переходять у володіння і розпорядження іншої особи (наприклад, дарування, обмін, передача в рахунок погашення боргу, відшкодування завданих збитків або як оплата виконаної роботи чи наданих послуг). Поняттям збуту охоплюється оптова і роздрібна торгівля підакцизними товарами, у т.ч. на розлив.

Транспортування - це переміщення підакцизних товарів транспортом (наземним, водним, повітряним) з одного місця в інше в межах України. Незаконне переміщення зазначених товарів через митний кордон України за наявності до цього підстав може розглядатись як контрабанда (ст.201). Поняттям транспортування охоплюється також пересилання.

Придбання, зберігання, збут чи транспортування утворюють склад цього злочину за умови, що вони вчинюються незаконно, тобто з порушенням вимог законодавства, що регулює питання обігу підакцизних товарів. Наприклад, законодавство забороняє роздрібну торгівлю етиловим, коньячним і плодовим спиртом, а також роздрібну торгівлю алкогольними напоями або тютюновими виробами з рук та в не пристосованих для цього приміщеннях, на території дошкільних, навчальних і лікувальних закладів та на прилеглих територіях, у місцях проведення спортивних змагань, гуртожитках і в інших місцях, визначених місцевими органами влади.

За своєю конструкцією склад злочину, передбаченого ч.1 ст.204, є формальним. Злочин вважається закінченим з моменту вчинення хоча б однієї з дій, які альтернативне становлять його об`єктивну сторону.

Дії особи, яка спочатку незаконно виготовила підакцизні товари, а потім з метою збуту зберігає чи транспортує їх або здійснює збут незаконно виготовлених предметів, потрібно кваліфікувати за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 і ч.2 ст.204.

Аналізуючи викладене, перевіривши матеріали справи, враховуючи, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164-5 ч.1 КУпАП України, а виявлені органом поліції обставини за своїм характером та ознаками передбачають кримінальну відповідальність, передбачену ст.204 ч.1 КК України, - тому провадження по адміністративній справі стосовно ОСОБА_1 підлягає закриттю, а матеріали справи направленню прокурору для внесення в ЄРДР відомостей за встановленими в цій постанові обставинами з правовою кваліфікацією ст.204 ч.1 КК України - незаконне придбання з метою збуту або зберігання з цією метою, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів та проведення досудового розслідування за цими обставинами.

Суд відхиляє клопотання захисника Любка С.С. щодо повернення йому вилучених тютюнових виробів, бо ці вироби під час розслідування кримінального провадження можуть бути визнані речовими доказами. Окрім цього, обіг тютюнових виробів (купівлі-продаж, збут, транспортування і зберігання) має здійснюватись у відповідності до положень Закону України «Про державне рулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», тобто за наявності ліцензії (стаття 15 Закону). Цим же законом передбачено відповідальність за транспортування та/або зберігання фальсифікованих тютюнових виробів або без марок акцизного податку встановленого зразка (стаття 17). Адже ці речі є підакцизними товарами і їх виготовлення та обіг в Україні є чітко регламентованим цим законом .

У разі не встановлення ознак кримінального правопорушення в діях ОСОБА_1 уповноваженим органом досудового розслідування, рішення про речові докази в кримінальному провадженні приймаються відповідно слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом згідно з положеннями Кримінально-процесуального кодексу України.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, за обставини відсутності складу адміністративного правопорушення.

Частиною 2 ст.284 КУпАП передбачено, що постанова про закриття справи виноситься при оголошенні усного зауваження, передачі матеріалів на розгляд громадської організації чи трудового колективу або передачі їх прокурору, органу досудового розслідування, а також при наявності обставин, передбачених статтею 247 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.247 п.1, 252, 253, 283-285 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративне провадження по справі за ст.164-5 ч.1 КУпАП стосовно ОСОБА_1 - закрити, у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного адміністративного правопорушення.

Копію постанови та матеріали справи направити у Відділення поліції № 2 Хустського РУП ГУ НП в Закарпатській області, - для внесення відомостей до ЄРДР уповноваженою посадовою особою зазначеного органу поліції за ст.204 ч.1 КК України стосовно ОСОБА_1 та проведення досудового розслідування у встановленому порядку.

Апеляційну скаргу на постанову суду може бути подано в Закарпатський апеляційний суд через Міжгірський районний суд Закарпатської області протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Копію постанови надіслати ОСОБА_1 та/або його захиснику, а також в Хустську окружну прокуратуру.

Суддя: В. П. Кривка