Справа № 135/101/24
Провадження № 3/135/63/24
ПОСТАНОВА

іменем України

29.02.2024 року м. Ладижин

Суддя Ладижинського міського суду Вінницької області Нікандрова С.О., розглянувши справи про адміністративне правопорушення (протокол серії ВАВ №772672 від 20.01.2024 року за ч.1 ст.156 КУпАП, протокол серії ВАВ №772673 від 20.01.2024 року за ч.1 ст.164 КУпАП), який надійшов з відділення поліції №3 Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, згідно протоколу працюючої продавцем магазину «Вейп Хаб», що зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №772672 від 20.01.2024 року, який складений ПОГ Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області Дзюбенко Н.Г., 20 січня 2024 року о 15-20 год. ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою: м. Ладижин, вул. П.Кравчика, 12 в магазині «ВЕЙП ХАБ» здійснила продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах назвою «Chaser for pods» зі смаком полуниці «BALANCE», об`ємом 60 мл за ціною 130 грн., без марки акцизного податку, чим вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №772673 від 20.01.2024 року, який складений ПОГ Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області Дзюбенко Н.Г., 20 січня 2024 року о 15-21 год. ОСОБА_1 , перебуваючи в магазині «ВЕЙП ХАБ» в м. Ладижин, вул. П.Кравчика, 12, здійснила продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах назвою «Chaser for pods» зі смаком полуниці «BALANCE», об`ємом 60 мл за ціною 130 грн., без відповідної ліцензії на продаж електронних сигарет та рідин, чим порушила порядок проведення господарської діяльності та вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Постановою Ладижинського міського суду Вінницької області від 29 лютого 2024 року, об`єднано справи про вчинення адміністративних правопорушень №135/101/24 за ч.1 ст.164 КУпАП та №135/100/24 за ч.1 ст.156 КУпАП в одне провадження, об`єднаній справі присвоєний номер 135/101/24.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явилася, належним чином повідомлена про розгляд справи.

Від захисника особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, адвоката Кашпрук Т.В. надійшло клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення на підставі ч.1 ст.247 КУпАП. Зазначає, що матеріали справи не містять відомостей про те, яку саме роздрібну чи оптову торгівлю здійснювала ОСОБА_1 . В протоколі не конкретизовано кому саме здійснила продаж ОСОБА_2 , яку виручку отримала від інкримінованих протизаконних дій, не зазначена норма закону, яку було порушено. ОСОБА_1 фактично ставиться у вину реалізація не рідини, що використовується в електронних сигаретах (готової багатокомпонентної суміші хімічних речовин), а трьох окремих компонентів (гліцерину, нікотину та ароматизатора), які містяться в окремих ємностях (флаконах), та лише при їх змішуванні може утворитися готова рідина для електронних сигарет. Відтак, товар, який був реалізований ОСОБА_1 не є підакцизним.

Як вбачається з матеріалів справи під час оформлення протоколу про адміністративне правопорушення, було вилучено ряд продукції, що реалізовувалася ОСОБА_1 , серед яких ряд ароматизаторів для створення рідини (що видно з інформації на упаковці даного ароматизатора), яка використовується в електронних сигаретах. Роздрібна торгівля якими не підлягає ліцензуванню, і відсутні вимоги щодо наявності марок акцизного збору.

По аналогічному виду товару було надано висновок експерта за результатами проведення товарознавчого дослідження №44/23 від 23.08.2023, у якому неможливо використання окремо компонентів (гліцерину, ароматизатору та нікотину), не змішуючи їх між собою як рідину для електронних сигарет.

Статтями 251, 280 КУпАП визначено фактичні дані, обставини на основі яких, у визначеному законом порядку, орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Відсутність (недоведеність) хоча б однієї з ознак складу адміністративного правопорушення унеможливлює прийняття рішення про притягнення особи до відповідальності та застосування щодо неї заходів державного примусу.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частиною 1 статті 164 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

З огляду на те, що ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального», тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Згідно зі статтею першою Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Положеннями ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» встановлено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно з ч.1 ст.20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадові особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до пунктів 3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та Господарського кодексу України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Отже, суб`єктом адміністративної відповідальності за порушення порядку провадження господарської діяльності (ч.1 ст.164 КУпАП, ч.1 ст.156 КУпАП) в даному випадку має виступати суб`єкт господарської діяльності, а не для будь-яка особа.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах або посадовою особою суб`єкта господарювання, а відтак не є суб`єктом відповідальності за порушення законодавства, що регулює правила торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах та не є суб`єктом адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 156, ч.1 ст.164 КУпАП.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні відомості про суб`єкт господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю за адресою указаною у протоколі, а саме: ТОВ «Вейп Хаб Плюс», керівник ОСОБА_3 , вид економічної діяльності - роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах (основний).

Крім того, на підтвердження вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП долучено: протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №772672 від 20.01.2024 року, копія рапорту ПОГ Гайсинського РУП ГУНП у Вінницькій області Дзюбенко Н. від 20.01.2024 року; копію письмових пояснень ОСОБА_4 , ОСОБА_1 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , акт вилучення №1 від 20.01.2024 року, ліцензія на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, видане суб`єкту господарювання ТОВ «ВЕЙП ХАБ ПЛЮС» з додатком до ліцензії, виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо реєстрації ТОВ «Вейп Хаб Плюс», фото таблиці та 3 DVD-R диски з відеозаписами.

Вищевказані матеріали справи не містять доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, а саме факт торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку. При цьому, суд враховує письмові пояснення ОСОБА_1 , яка заперечувала щодо продажу підакцизних товарів.

В протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що 20.01.2024 року ОСОБА_1 здійснила продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах назвою «Chaser for pods» зі смаком полуниці «BALANCE», об`ємом 60 мл за ціною 130 грн., без марки акцизного податку, проте викладені в протоколі обставини, не підтверджені доказами, які б могли бути забезпечені для такого виду порушень, та які б вказували саме на роздрібну торгівлю ОСОБА_1 цими товарами.

Протокол не містить даних про те, кому саме було здійснено продаж, не проведений огляд і вилучення у цієї особи придбаної ним рідини, у покупця не вилучено і долучено до справи відповідну квитанцію електронно-касового апарату, та відсутні будь-які дані на підтвердження отримання грошей від продажу, тобто виручки, яка згідно санкції ч.1 ст.156 КУпАП підлягає конфіскації.

Отже протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог статті 256 КУпАП.

Відсутність достовірних даних про те, що у час та в місці вказаному у протоколі про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 здійснила продаж рідини, що використовується в електронних сигаретах без марок акцизного податку, за відсутності в матеріалах справи розрахункових документів, які б підтверджували факт купівлі-продажу (розрахункова квитанція, фіскальний чек тощо), ставить під сумнів доведеність факту торгівлі ОСОБА_1 електронними наповнювачами, заправками для електронних сигарет без марок акцизного податку.

Пояснення свідка ОСОБА_4 про те, що він придбав у магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 » рідину для електронної сигарети без марок акцизного податку, не може бути належним та допустимим доказом, оскільки не підтверджено фіскальним чеком про придбання товару та відсутні свідки при здійсненні ним покупки.

З огляду на викладене, за відсутності інших об`єктивних джерел фактичних даних про обставини, що підлягають доказуванню в цій справі, дані, що відображені у протоколі про адміністративне правопорушення, не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Вилучений в магазині «Вейп Хаб» згідно акту вилучення №1 від 20.01.2024 року товар зазначений як ароматизатор 3GER в кількості 19 упаковок, ароматизатор FL 350 в кількості 6 упаковок, ароматизатор FL 350 LUX в кількості 5 упаковок, ароматизатор OCTOBAR в кількості 3 упаковки, ароматизатор RF 350 в кількості 10 упаковок.

Таким чином, зі змісту акту вилучення вбачається, що вилучена в магазині рідина є ароматизатором, а не рідиною для заправки електронної сигарети.

З фото таблиці, долученої до матеріалів справи вбачається, що на упаковці коробки є позначення, що її вміст не є готовою рідиною та її використання окремо заборонено.

За відсутності інших належних і допустимих доказів, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є безумовним та беззаперечним доказом вчинення особою адміністративного правопорушення.

У відповідності до ст.7 КУпАП, ст. 62 Конституції України, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути притягнута до відповідальності, доки її вину не буде доведено в законному порядку. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно п. 1 ст.247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у зв`язку із відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим провадження у справі підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Як зазначено у ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей реалізують.

Керуючись ст.156, 164, п.1 ст.247, ст.ст. 251, 265, 279, 283-285, 294 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі відносно ОСОБА_1 про притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучений товар, а саме: ароматизатор 3GER в кількості 19 упаковок, ароматизатор FL 350 в кількості 6 упаковок, ароматизатор FL 350 LUX в кількості 5 упаковок, ароматизатор OCTOBAR в кількості 3 упаковки, ароматизатор RF 350 в кількості 10 упаковок, що вилучені згідно акту вилучення №1 від 20.01.2024 року, повернути власнику - Товариству з обмеженою відповідальністю «ВЕЙП ХАБ ПЛЮС».

Постанова суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 КУпАП.

Суддя Ладижинського міського суду

Вінницької області С.О.Нікандрова