ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м. Дніпро

Суддя Судової палати у кримінальних справах Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро розглянувши апеляційну скаргу адвоката Федорця Є.Є., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2024 року, відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого в сфері ІТ, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, -

за участю:

особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

адвоката Федорець Є.Є.

потерпілої ОСОБА_2

представника потерпілої адвоката Горенич Т.І.

ВСТАНОВИВ:

Постановою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2024 року, ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, та накладено на останню адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 (сто сімдесят) гривень. Стягнуто із ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №344252 від 07.12.2023 року, ОСОБА_1 17.11.2023 року приблизно об 11 год. 10 хв. біля СЗШ №34, за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 , а саме вчинив словесний конфлікт; та фізичного характеру, а саме хапав за руки у присутності дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою адвокат Федорець Є.Є., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції і постановити нову, якою закрити провадження у справі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог апелянт зазначив, що постанова суду є незаконною та такою, що підлягає скасуванню.

На думку апелянта, суд першої інстанції взяв до уваги лише відомості, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, що порушує принцип безпосередності дослідження доказів.

Суд першої інстанції, на думку апелянта проігнорував доводи сторони захисту з приводу обставин справи, а саме те, що між сторонами стійкі взаємні неприязні стосунки, оскільки потерпіла перешкоджає ОСОБА_1 бачитись з дітьми.

На даний час в Амур-Нижньодніпровському районному суді м. Дніпропетровська перебуває цивільна справа про визначення місця проживання дітей. В межах розгляду цієї справи судом було вжито заходів забезпечення позову, та зобов`язано ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування з малолітніми дітьми.

Однак, ОСОБА_2 свідомо та зухвало ігноруючи рішення суду, чинить перешкоди у спілкуванні з дітьми.

Позиції учасників апеляційного провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Під час апеляційного перегляду справи ОСОБА_1 , та його адвокат Федорець Є.Є. підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити з підстав, викладених у ній.

Потерпіла ОСОБА_2 та її представник адвокат Горенич Т.І. просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, вважали постанову суду законною та обґрунтованою.

Мотиви суду

Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, суд приходить до наступного висновку.

Згідно зі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Слід також звернути увагу, що відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод (Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Також, згідно зі ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, в тому числі, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом. За змістом ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

У відповідності з вимогами ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Суд вважає що наведені вимоги закону при розгляді судом першої інстанції справи про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП щодо ОСОБА_1 виконані не були.

Диспозиція ч. 1 ст. 173-2 КУпАП передбачає настання адміністративної відповідальності за вчинення насильства в сім`ї, тобто умисне вчинення будь-яких дій фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування фізичного насильства, що не завдало фізичного болю і не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.

Об`єктивну сторону цього правопорушення складають певні дії (бездіяльність), реальне настання шкідливих наслідків (реальна ймовірність їх настання) та причинний зв`язок між ними.

Відповідно до п.3 ч.1 Закону України Про запобігання та протидію домашньому насильству № 2229-VIII від 07.12.2017 року, домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.

Отже, виходячи з аналізу зазначених норм законодавства, під домашнім насильством, умисним вчиненням діянь психологічного характеру, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, розуміють не лише словесні образи, погрози, приниження, переслідування, залякування, а і інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.

Тобто, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі (або існувала реальна можливість їх настання).

Проте, матеріали справи не містять достатніх належних та допустимих доказів щодо конкретних дій та їх наслідків, вчинення особою, що притягується до адміністративної відповідальності, які б вказували на вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та настання для потерпілої особи наслідків, зазначених у цій статті.

Доказами у провадженнях про адміністративні правопорушення виходячи з положень ст. 269, 272, КУпАП є рапорт працівника поліції, письмові пояснення потерпілої, письмові пояснення особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, письмові пояснення свідків, та інші письмові матеріали додані до протоколу про адміністративне правопорушення.

Виходячи з положень ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Виходячи з аналізу зазначених норм законодавства, під домашнім насильством, умисним вчиненням діянь психологічного характеру, які утворюють склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, розуміють не лише словесні образи, погрози, приниження, переслідування, залякування, а і інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи. Тобто, у справах про домашнє насильство доказуванню підлягає не лише факт вчинення відповідних дій (бездіяльності) особи, а й наслідки, які в результаті таких дій (бездіяльності) були заподіяні постраждалій особі (або існувала реальна можливість їх настання).

В розумінні ЄСПЛ справи про адміністративні правопорушення є кримінальним провадженням, тому до таких справ за аналогією можливо застосувати принципи кримінального процесу. У рішенні у справі «Олег Колесник проти України» ЄСПЛ вказав, що вимоги пункту 3 статті 6 Конвенції слід розглядати як конкретні аспекти права на справедливий судовий розгляд, гарантованого пунктом 1 статті 6 Конвенції, і завдання суду полягає у тому, щоб з`ясувати, чи був увесь зазначений процес, включно зі способом, у який здійснювався збір доказів, «справедливим» у значенні пункту 1 статті 6 Конвенції.

Виходячи зі змісту ст.ст. 7, 245, 279, 280 КУпАП, провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється щодо правопорушника в межах протоколу про адміністративне правопорушення, який є підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності, окрім виключень, зазначених у ст. 258 КУпАП.

Протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення повинен чітко відповідати приписам ст.256 КУпАП, особливо в частині викладення фабули правопорушення, яка, як зазначено вище фактично є обвинуваченням.

Відповідно до вимог ст.ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що ОСОБА_1 17.11.2023 року приблизно об 11 год. 10 хв. біля СЗШ №34, за адресою: АДРЕСА_3 , вчинив домашнє насильство психологічного характеру відносно своєї колишньої дружини ОСОБА_2 , а саме вчинив словесний конфлікт; та фізичного характеру, а саме хапав за руки у присутності дітей ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

З заяви потерпілої ОСОБА_2 від 17.11.2023 року (а.с. 3) вбачається, що її колишній чоловік ОСОБА_1 , вчинив скандал при спільних дітях, виражався нецензурною лайкою.

В своїх поясненнях ОСОБА_2 вказує, що її колишній чоловік ОСОБА_1 17.11.2023 не давав їй дітьми пройти додому, чинив опір та скандалив при дітях, лаявся та виражався нецензурною лайкою.

З письмових пояснень ОСОБА_1 вбачається, що він обставини вказані ОСОБА_2 заперечує, зазначив, що сварка між ним та його колишньою дружиною виникла через те, що вона чинить перешкоди у спілкуванні його з дітьми, не дає бачитись з дітьми, штовхає та налаштовує дітей проти батька. Вважає, що вона обмовлює його через стійкі тривалі неприязні стосунки між ними, пов`язані із вихованням спільних дітей.

З письмових пояснень свідка ОСОБА_5 , остання зазначила, що донька останньої навчається разом із ОСОБА_6 в одному класі у школі №34. Так, 17.11.2023 року ОСОБА_5 чекала біля школи свою доньку та побачила, що ОСОБА_7 виходила з приміщення школи разом із своїми дітьми, а в цей час її колишній чоловік чекав їх біля школи. Коли вони зустрілись, то ОСОБА_8 почав на підвищеному тоні казати, що хоче забрати дітей до себе «зі сторони це звучало погрозливо». Коли діти сказали, що не бажають піти до батька, ОСОБА_7 разом із дітьми пішла у бік свого будинку, а ОСОБА_8 перешкоджав їй, хапав ОСОБА_7 за руки, виражався у її бік нецензурною лайкою, а саме назвав її «сука», показував їй «середній палець» (а.с.6).

Згідно письмових пояснень свідка ОСОБА_9 , остання зазначила, що її донька навчається у одному класі із ОСОБА_6 . 17.11.2023 року близько 11 год. 10 хв. свідок разом із іншими батьками стояла біля школи та чекала дитину зі школи. В цей час батько ОСОБА_10 на подвір`ї школи зустрів ОСОБА_7 разом із дітьми та хотів забрати дітей. ОСОБА_10 сказала, що не хоче йти до батька і сховалась за матір, оскільки батько розмовляв на підвищеному тоні, тим самим провокуючи конфлікт. Зі сторони було видно, що ОСОБА_10 злякалась. Батько ОСОБА_10 не давав змоги ОСОБА_7 та дітям вийти з території школи, хапав ОСОБА_7 за руки, показував середній палець у лице ОСОБА_7 , ображав її нецензурною лайкою, а саме назвав її «сука» (а.с.8).

У зв`язку із викладеними обставинами інспектором СПДН ВП ДРУП ГУНП в Д/о лейтенантом поліції Качан В.А. було заповнено форму оцінки ризиків вчинення домашнього насильства та врегульовано конфлікт (а.с.9).

Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що слід безумовно довіряти поясненням потерпілої ОСОБА_2 , оскільки лише пояснення потерпілої не можна визнати достатніми для доведення обвинувачення, оскільки вони містять виключно її суб`єктивне бачення ситуації, що сталася 17.11.2023 року.

Крім того, під час апеляційного перегляду встановлено, що між сторонами виникли стійкі взаємні неприязні відносини через те, що потерпіла ОСОБА_2 перешкоджає ОСОБА_1 спілкуватись з дітьми.

Так, встановлено, що в провадженні Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська перебуває цивільна справа № 204/7520/22 за первісним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа: Орган опіки та піклування в особі Центральної адміністрації ДМР про визначення місця проживання дітей та зустрічним позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про визначення місця проживання дітей.

Судом в межах розгляду вказаної цивільної справи за заявою ОСОБА_1 було вжито заходів забезпечення позову (ухвала суду від 13.07.2023 року). Зокрема зобов?язано ОСОБА_2 надати ОСОБА_1 можливість безперешкодного спілкування, побачення та спільного проведення часу з малолітніми дітьми сином ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 , та донькою ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_3 , кожного вівторка в період часу з 09 години 00 хвилин до 19 години 30 хвилин, а також кожної п?ятниці з 10 години 00 хвилин до 20 години 00 хвилин наступної суботи (тобто із поверненням дітей на наступний день в суботу).

Зобов?язано ОСОБА_1 , передавати дітей ОСОБА_2 згідно наведеного вище графіку за місцем фактичного проживання матері з дітьми. Таким чином 17.11.2023 року (п?ятниця) о 10.00 потерпіла ОСОБА_2 згідно вказаного рішення суду, яке є обов?язковим для виконання, була зобов?язана передати дітей ОСОБА_1 .

Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив суду, що 17.11.2023 прибув за адресою: м. Дніпро, вул Д. Кедріна 57 (СЗШ №34) саме з метою виконання ухвали

суду про забезпечення його зустрічного позову та передачі йому дітей для спілкування. Проте саме ОСОБА_2 , вкотре, категорично відмовилась виконувати вказане судове рішення та передати йому дітей і намагалась спровокувати конфлікт з ним. Вважає, що потерпіла ОСОБА_2 діє умисно, свідомо та системно.

Крім того, з матеріалів провадження вбачається, що між колишнім подружжям ОСОБА_1 та ОСОБА_2 існує спір щодо визначення місця проживання дітей, конфлікти щодо спілкування з дітьми, тому суд вважає, що у ОСОБА_2 можуть існувати причини для обмови ОСОБА_1 , тому твердження потерпілої не можна вважати безумовно об`єктивними.

Суд вважає що у даному випадку психологічне та фізичне насильство з боку ОСОБА_1 хоча й відображене у протоколі про адміністративне правопорушення, втім, його зміст не доведено за стандартом «поза розумним сумнівом», а відтак, ці доводи ґрунтуються на припущеннях, що прямо суперечить ст. 62 Конституції України.

Крім того, суд першої інстанції обмежився дослідженням письмових пояснень свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , які покладені в обгрунтування висновку про винуватість ОСОБА_1 .

На думку суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції про відсутність підстав для приведення свідка до присяги у справах про адміністративне правопорушення є помилковими за таких підстав.

Відповідно до ст. 272 КУпАП як свідок у справі про адміністративне правопорушення може бути викликана кожна особа, про яку є дані, що їй відомі які-небудь обставини, що підлягають установленню по даній справі.

На виклик органу (посадової особи), у провадженні якого перебуває справа, свідок зобов`язаний з`явитися в зазначений час, дати правдиві пояснення, повідомити все відоме йому по справі і відповісти на поставлені запитання.

Діючий КУпАП не містить процесуальних вимог щодо допиту свідків, тому у даному випадку підлягають застосуванню вимоги найбільш наближено законодавства, а саме вимоги КПК України, у тому числі і приведення свідка до присяги перед його допитом.

Письмові пояснення свідків ОСОБА_5 , ОСОБА_9 не є належними доказами правомірності притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, оскільки вказані особи у судовому засіданні не допитувалися та не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень, а тому його показання не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

Такий висновок суду узгоджується із правовою позицією Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі N 560/751/17, викладеної у постанові від 27.06.2019р.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченим ст.ст. 283, 284 КУпАП. У постанові, зокрема, потрібно зазначити опис обставин, установлених під час розгляду справи, навести докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення, та зазначити мотиви відхилення інших доказів, на які посилався правопорушник, чи висловлених останнім доводів.

Проте оскаржувана постанова містить лише відтворений зміст протоколу про адміністративне правопорушення та формальний перелік отриманих судом доказів, на підставі яких суд прийшов до висновку про винуватість ОСОБА_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

За наслідками апеляційного перегляду провадження суд вважає, що провадження про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП щодо ОСОБА_1 слід закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 247 ч.1 п.1 КУпАП , ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Федорець Євгенія Євгенійовича, який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 січня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, - скасувати.

Постановити нову, якою провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП закрити за відсутністю у його діях складу адміністративного правопорушення, тобто із підстав, передбачених п. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко