Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 33/4809/79/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Краснопольська Л. П.
Категорія - 156 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Онуфрієв В. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.02.2024 року. суддя Кропивницького апеляційного суду Онуфрієв В.М., за участю секретаря Сакари І.І., захисника адвоката Мельник О.О. в інтересах особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні врежимі відеоконференцзв`язку апеляційну скаргу захисника адвоката Мельник О.О. на постанову Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2023 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянинку України, уродженку смт. Новоархангельськ, виконавчого директора ФОП « ОСОБА_2 », проживаючу АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн..

Стягнуто на користь держави судовий збір 536 грн. 80 коп.

ВСТАНОВИВ:

Згідно постанови суду першої інстанції, ОСОБА_1 25.05.2023 р. о 12:20 год., в магазині ФОП « ОСОБА_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_1 здійснювала продаж алкогольного напою, зокрема пива «Київського розливного» 11 пляшок по 0,5 л, без наявних на те дозволів, чим порушила ст. 15 Закону України «Про споживче регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» продаж тютюнових виробів, а саме пачки сигарет «Комплімент» без марки акцизного податку, чим порушила діюче законодавство, за що відповідальність передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник адвокат Мельник О.О. просила поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову суду першої інсанції та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Свої вимоги обґрунтувала тим, що ОСОБА_1 , не отримала постанову у день її винесення, а дізналась про винесення оскаржуваної постанови при направлені на її почтову адресу постанови про відкриття виконавчого провадження після якого вона звернулась до адвоката Мельник О.О., за правою допомогою. Лише при зверненні адвоката в канцелярію суду про надання постанови Новоархангельського районного суду Кіровоградської області адвокатом було витребувано оригінал постанови.

Вказує, що апелянт не був належним чином повідомлений про розгляд справи Новоархангельським районним судом Кіровоградської області.

Крім того, вказує, що адміністративна відповідальність за ч.1 ст. 156 КУпАП настає для суб`єктів господарювання, а не для будь-яких інших осіб. При цьому, не дотримання Новоархангельським районним судом принципу всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи (ст. 245КУпАП), призвело до помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а тому постанову судді Новоархангелького районного суду не можна вважати законною та обгрунтованою, оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та не грунтуються на доказах, що містяться в матеріалах цієї справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши, захисника адвоката Мельник О.О., яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, з`ясувавши обставини справи в межах доводів апеляційної скарги, зваживши доводи апеляційної скарги, а також перевіривши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновку, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню та апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Так, як вбачається з матеріалів адміністративної справи ОСОБА_1 та її захисник постанову отримала 13 грудня 2023 року, згідно розписки про отримання копії постанови (а.с.19). Потім помилково звернулась до Кропивницького апеляційного суду із апеляційною скаргою на постанову.

За таких обставин, строк на апеляційне оскарження даної постанови суду пропущений скаржником з поважних причин і тому підлягає поновленню.

Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно із ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Вимогами ст. 280 КУпАП, регламентовано, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП передбачено, що оцінка доказів здійснюється органом (посадовою особою) за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно ст. 283 КУпАП постанова судді має ґрунтуватися на обставинах, установлених при розгляді справи, тобто на достатніх і незаперечних доказах.

На переконання апеляційного суду вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП не дотримався розглянув справу поверхово, та неповно, не надав всім зібраним по справі доказам належну правову оцінку та дійшов передчасного та помилкового висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення, а тому постанова суду підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Так, як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАВ №240181 від 25.05.2023 року про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 ставиться в провину, що вона 25.05.2023 року о 12:20 год., в магазині ФОП « ОСОБА_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , всупереч вимог ст. 15 Закону України «Про споживче регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а саме пиво «Київське розливне» 11 пляшок по 0,5 л. кожна, без наявних на те дозволів.

На підтвердження наявності в діях ОСОБА_2 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, працівниками поліції до суду надано: пояснення ОСОБА_1 з яких вбачається, що вона 25.05.2023 року зберігала слабоалкогольні напої в приміщенні магазину та торгівлю не здійснювала, оскільки чекає на виготовлення ліцензії на продаж алкогольних напоїв (а.с 2); рапорт працівника поліції стосовного того, що ним під час відпрацювання території Голованівського району, було виявлено правопорушення, а саме: ОСОБА_1 , являючись виконавчим директором магазину «ФОП ОСОБА_2 » здійснювала продаж алкогольних напоїв без марок акцизного податку (а.с. 3).

Проте, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників процесу, оцінивши всі зібрані по справі докази, доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Так, диспозицією частини першої статті 156 КУпАП встановлено, що відповідальність за вказаною нормою закону настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Частина 1 статті 156 КУпАП є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини врегульовані на законодавчому рівні, зокрема Законом України №481-95-ВР від 19.12.1995 року «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт, торгівлі спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Статтею 15 цього Закону передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та Господарського кодексу України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля алкогольними напоями або тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання.

Проте, суд першої інстанції належним чином не перевірив чи є ОСОБА_1 суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.156 КУпАП, а саме суб`єктом господарювання. При цьому в матеріалах справи відсутні будь які підтверджуючі докази стосовного того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання.

Крім того, згідно зі ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Окрім того, склад адміністративного правопорушення - це сукупність законодавчо-визначених ознак, наявність яких дає підстави дійти висновку у кожному конкретному випадку щодо належної правової кваліфікації дій особи, та як наслідок прийняти рішення щодо можливості притягнення такої особи до юридичної відповідальності.

Окрім того, матеріали справи не містять доказів на вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, окрім відомостей із протоколу про адміністративне правопорушення та рапорту працівника поліції.

Водночас відсутні будь-які інші дані на підтвердження отримання ОСОБА_1 грошей від продажу алкогольного напоїв, тобто виручки. А саме в матеріалах справи взагалі відсутні докази, які підтверджують факт роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами. При цьому суд враховує письмові пояснення ОСОБА_1 яка зазначила що роздрібної торгівлі алкогольними напоями не здійснювала, лише зберігала їх в приміщенні магазину, до отримання Ліцензії.

Як вбачається із матеріалів справи, Ліцензію на право роздрібної торгівлі напоями (пивом) остання отримала 01.06.2023 року. Тобто через короткий термін, що в свою чергу підтверджує її письмові пояснення.

У відповідності зі ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Частиною 1 ст.156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Санкція вказаної статті передбачає стягнення у вигляді накладення штрафу від двохсот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

У протоколі про адміністративне правопорушення відсутні будь-які дані щодо вилучення предметів торгівлі, які відповідно до санкції ч.1 ст.156 КУпАП повинні бути конфісковані у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

При цьому не вказано чи проводився огляд, чи вилучались речі, свідки в протоколі не зазначені.

Отже, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на належних, допустимих та достовірних, всебічно досліджених доказах.

Крім того, суд не має права самостійно змінювати фабулу протоколу про адміністративне правопорушення та відшуковувати докази винуватості особи, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Також слід зазначити, що згідно положень КУпАП розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться лише в межах обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, при цьому суд не наділений повноваженнями самостійно змінювати фактичні обставини, викладені у протоколі про адміністративне правопорушення, що інкримінуються особі.

При цьому, суд першої інстанції безпідставно вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення встановивши, що ОСОБА_1 здійснювала продаж тютюнових виробів, а саме пачки сигарет «Комплімент» без марки акцизного податку, оскільки згідно протоколу про адміністративне правопорушення їй дані обставини не інкримінувались.

А тому, беручи до уваги встановлене, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що жодна із вказаних дій сама по собі чи в їх сукупності не містить ознак інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення. Остання не здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями та тютюновими виробами.

Враховуючи викладене, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять доказів, які б підтверджували наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП. В її діях відсутній суб`єктивна та об`єктивна сторона та умисел, отже відсутній склад інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вищевказані порушення вимог закону допущені при складанні протоколу про адміністративне правопорушення, не повно та не об`єктивно розглянув справу, не надав всім зібраним доказам по справі належну правову оцінку та дійшов помилкового та передчасного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого їй адміністративного правопорушення.

Допущені порушення вимог закону є безумовною підставою для скасування постанови суду першої інстанції та закриття провадження стосовно ОСОБА_1 за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

За таких підстав, апеляційна скарга захисника адвоката Мельник О.О. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбачених ч.1 ст.156 КУпАП.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника адвоката Мельник О.О. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Новоархангельського районного суду Кіровоградської області від 10 серпня 2023 року, якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 3400 грн. скасувати, а провадження по справі, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: (підпис)