Номер провадження 3/333/425/24
ПОСТАНОВА

іменем України

про закриття провадження

29 лютого 2024 року місто Запоріжжя

Суддя Комунарського районного суду м. Запоріжжя Стоматов Е.Г., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Головного управління ДПС у Запорізькій області, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , громадянки України, тимчасово не працюючої, проживаючої та зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

20 грудня 2023 року в провадження судді Комунарського районного суду м. Запоріжжя Стоматова Е.Г. надійшла справа про адміністративне правопорушення № 333/11389/23 (провадження № 3/333/425/24) щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 1180 від 13 грудня 2023 року, ОСОБА_1 , без державної реєстрації фізичною особою підприємцем в кафе-барі за адресою: АДРЕСА_2 , чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_1 адвокат Приладишева Н.Г., заперечувала, щодо складеного протоколу про адміністративне правопорушення, та закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вважають, що протокол є незаконним, безпідставним, не конкретизований, а дії головного державного інспектора, щодо складання протоколу про адміністративне правопорушення такими, що порушують вимоги чинного законодавства у зв`язку з нижчевикладеними обставинами.

Як вбачається із матеріалів справи про адміністративне правопорушення, на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого їй адміністративного правопорушення долучено протокол про адміністративне правопорушення, акт про проведення фактичної перевірки від 13.12.23 року, акт відмови від підписання акту не допуску посадових осіб.

Ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

По-перше, в протоколі вказано, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення без державної реєстрації як фізична особа-підприємець. Але не наведено яке саме правопорушення нею вчинено та самої суті порушення, тобто, здійснювала продаж товарів, або здійснювала обслуговування населення, тощо або що взагалі займалася господарською діяльністю (лише в акті в акті вказано, що здійснювала продаж алкогольних напоїв). Тобто, у самому протоколі взагалі не конкретизовано суті правопорушення.

По-друге, підприємницька діяльність здійснюється з метою отримання прибутку. Пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України №3 від 25.04.2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» визначено, що під здійсненням особою зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Але перевіряючими не зафіксовано та не встановлено факт отримання з боку ОСОБА_1 коштів або інших прибутків.

По-третє, в акті про перевірку перевіряючими встановлено нібито систематичне здійснення з боку ОСОБА_1 діяльності без реєстрації. Проте, жодними доказами не підтверджено таку систематичність, (сам наказ на перевірку виданий 11.12.. початок перевірки відображений в Акті як 12.12.. а в п.2.4. Акту зазначено, що на момент перевірки 13.12., тобто сама перевірка фактично проведена 13.12. і одразу було складено акт. Всі відмови від отримання актів також датовані 13.12.2023, що дає підстави встановити, що виключно в рамках одного дня проводилася фактична перевірка. В чому тоді полягає систематичність - не відомо. Не доведено доказами таку систематичність. В протоколі також не відображено про систематичне здійснення діяльності.

По-четверте, до матеріалів справи не долучено направлення на перевірку від 12.12.2023 p., хоча в акті відображено, що перевірка, в тому числі, проведена на підставі такого направлення.

По-п`яте, до матеріалів справи долучено лист про направлення протоколу ОСОБА_1 і поштову квитанцію про таке направлення, проте, з них не можливо встановити, що саме було направлено в поштовому відправленні, (опис відсутній).

Крім того, сам акт про порушення, який є складовою протоколу, не був направлений правопорушниці.

По-шосте, у протоколі не відображено, які матеріали до нього додаються до нього.

По-сьоме, в протоколі понятою відображено ОСОБА_2 , хоча вона, згідно Акту є посадовою особою, яка проводила перевірку. Тобто, понятою має бути третя, не зацікавлена особа, а не особа яка проводить цю ж перевірку.

Відповідно до ст.. 256 КУПАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка при тягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про не також зазначається в протоколі.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи, суд дійшов до наступного висновку.

Статтею 245 КУпАП передбачено, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ст. 9 КУпАП).

Відповідно до приписів положення ст. 280 КУпАП України орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний зокрема з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КпАП України доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильно вирішення справи. Ці дані встановлюються, в т.ч. протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно роз`яснень наданих Верховним Судом України в постанові Пленуму від 25.04.2003 № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» господарською діяльністю є діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Пунктом 4, 5 Постанови встановлено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик. Під здійсненням без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню згідно зі статтями2,9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"(1775-14) таст. 4 Закону України "Про підприємництво"(698-12), треба розуміти здійснення без ліцензії таких видів господарської діяльності фізичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємництва, та юридичними особами.

Отже, відповідальність за зазначеною статтею настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на проведення певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Крім того обов`язковою умовою є здійснення не менше трьох угод, у даному випадку, протягом одного календарного року.

Згідно ч.ч.1,2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність, при цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями. Згідност.42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна,систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій,їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Згідно з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 тимчасово не працююча, остання не є фізичною особою-підприємцем, та докази того, що вона офіційно зареєстрований як фізична особа-підприємець, в матеріалах справи відсутні.

Загальними ознаками господарської діяльності є в тому числі систематичність, однак в протоколі про адміністративне правопорушення складеного відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП не встановлено даної систематичності. Доказів цьому факту також не має в матеріалах справи.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

На підставі ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях,а усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь.

Виходячи із вищезазначеного суддя відповідно до ст.252 КУпАП оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

З урахуванням викладеного провадження у справі про адміністративне правопорушення, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП підлягає закриттю за відсутністю події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. 247 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення у відношенні ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Комунарський районний суд м. Запоріжжя протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Комунарського районного суду

міста Запоріжжя Е.Г. Стоматов