Справа №461/878/24
Провадження №3/461/498/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 лютого 2024 року м. Львів

Суддя Галицького районного суду м.Львова Кітов О.В., розглянувши матеріали адміністративної справи про притягнення до адміністративної відповідальності,-

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 556431, 23.01.2024 року близько 13.00 год., за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_1 , будучи продавцем консультантом магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », ФОП « ОСОБА_2 », здійснювала торгівлю тютюновими виробами, а саме: пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згорання «ELFBAR» - 3 шт., «ELUX BOMB» - 5 шт., «VAAL» - 5 шт., «SAB» - 62 шт., без марок акцизного податку, чим порушила абз. 3 ч. 4 ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та п. 226.5 ст. 226 Податкового кодексу України, за що відповідальність передбачена ч.1 ст. 156 КУпАП.

Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Левкович Т.В. просив закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення. В обгрунтування своєї позиції зазначив, що у діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна сторона правопорушення, зокрема здійснення торгівлі. Крім цього, у протоколі не зазначено, кому саме була здійснена реалізація електронних сигарет, не вказано суму за яку було здійснено продаж, не долучено чеку або іншого доказу, які свідчили б про факт продажу товару, відсутні будь-які покази свідків, осіб, які придбавали товар, відеоматеріали щодо здійснення ОСОБА_1 саме торгівлі. Також зазначив, що електронні сигарети не відносяться до тютюнових виробів, а диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП не передбачає адміністративної відповідальності за продаж (торгівлю) електронних сигарет без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку. Стверджував, що ОСОБА_1 не є суб`єктом відповідальності за ч. 1 ст. 156 КУпАП, позаяк відповідальність за таке правопорушення може нести лише суб`єкт господарювання.

Заслухавши пояснення представника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Левкович Т.В., дослідивши матеріали справи у їх сукупності, приходжу до такого висновку.

Відповідно до ст. 9 КпАП України, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Згідно із ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Натомість, як вбачається із протоколу від 23.01.2024 року, у графі «склад адміністративного правопорушення» належним чином не викладена суть правопорушення, передбачена ч. 1 ст. 156 КУпАП. Зокрема, не зазначено, кому саме була здійснена реалізація електронних сигарет, не вказано суму за яку було здійснено продаж, не долучено чеку або іншого доказу, які свідчили б про факт продажу товару.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, зокрема протоколу від 23.01.2024 року, у графі «Свідки» не зазначено жодної особи. До матеріалів справи не долучено будь-яких пояснення особи, яка здійснила купівлю пристроїв для споживання електронних сигарет.

Із долучених до протоколу пояснень ОСОБА_3 та ОСОБА_4 від 23.01.2024 року вбачається тільки підтвердження факту вилучення електронних сигарет, а не факту продажу.

При цьому, як зазначено у рапорті старшого лейтенанта поліції В. Хахули від 23.01.2024 року та у протоколі від 23.01.2024 року, в магазині «Паравозик» виявлено продавця консультанта, яка здійснювала продаж пристроїв для споживання тютюнових виробів (електронних сигарет).

Як зазначено вище, диспозиція ч. 1 ст. 156 КУпАП, передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

При цьому, посадовою особою, яка складала протокол не зазначено, яку саме торгівлю здійснював продавець консультант, роздрібну чи оптову.

Згідно п. 4.1, 4.4, 4.5 ДСТУ 4303:2004, торгівля - вид економічної діяльності у сфері товарообігу і просування їх від виробника до споживача у формі купівлі-продажу та надавання пов`язаних із цим послуг.

Відповідно до абз. 12,13 ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва).

Роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Згідно п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про захист прав споживачів», продавець - суб`єкт господарювання, який згідно з договором реалізує споживачеві товари або пропонує їх до реалізації.

Абзац 2 ч. 11 ст. 8 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачає, що під час продажу товару продавець зобов`язаний видати споживачеві розрахунковий документ встановленої форми, що засвідчує факт купівлі, з позначкою про дату продажу або відтворити на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надіслати електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти.

Як вбачається із матеріалів справи, такі не містять доказів на підтвердження факту продажу товару в магазині «Паравозик» продавцем консультантом ОСОБА_1 оскільки в протоколі від 23.01.2024 року не зазначено кому саме остання продала електронні сигарети без марок акцизного податку; не конкретизовано, які саме тютюнові вироби було продано (назву); не вказано, на яку суму було продано товар; не долучені відеоматеріали, які би підтверджували факт торгівлі виробами без марок акцизного податку. Відповідно, протоколом від 23.01.2024 року не розкрито об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.156 КУпАП.

До протоколу від 23.01.2024 року долучено фотокопії матеріалів, із яких вбачається тип товару, кількість товару та штрихкод. Однак, із даних фотокопій не вбачається вартість товару, про яку стверджується у рапорті старшого лейтенанта поліції В. Хахули від 23.01.2024 року.

Відповідно, матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, якими можуть бути, зокрема, носії фото-відеофіксації правопорушення, відомості про вилучені грошові кошти на підтвердження продажу електронних сигарет, відомостей про покупця цих виробів, та його пояснення, відомостей про свідків, за їх наявності, та їх пояснення тощо.

Так, протокол від 23.01.2024 року із додатками, не є належним доказом, що підтверджує факт вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, оскільки відомості зазначені в протоколі про те, що остання 23.01.2024 року здійснювала торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, свого підтвердження належними та допустимими доказами не знаходять.

Крім цього, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального, тютюнової сировини посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Частино 1 ст. 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов' язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно з ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Системне тлумачення вказаних вище норм Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та ГПК України дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами та горілчаними виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

З огляду на викладене, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП може бути лише суб`єкт господарювання.

У даному випадку, матеріали справи містять відомості про те, що ОСОБА_1 є найманим працівником ФОП ОСОБА_5 , яка в свою чергу є суб`єктом господарювання, що також вбачається із ліцензії від 10.05.2023 року. Відповідно, ОСОБА_1 не може бути суб`єктом адміністративного порушення.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) суд не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудній (в даному випадку особа відносно якої складено протокол) вчинив правопорушення, яке йому ставиться у провину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні (в даному випадку на відповідних особах митного органу), і будь який сумнів має тлумачитись на користь особи стосовно якої вирішується питання про притягнення до відповідальності.

Відповідно до положень статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і вчинене саме особою стосовно якої складено протокол про правопорушення.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення (в даному випадку митного органу) має пояснювати усі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії відображеній у протоколі, як суть правопорушення.

Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення (в даному випадку працівники патрульної поліції), був спростований фактами, встановленими на підставі належних та допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною у інкримінованих діях.

Один з основних принципів забезпечення вирішення спорів у публічно-правовій сфері, зокрема, між суб`єктом приватного права і суб`єктом владних повноважень, передбачає, що останній зобов`язаний забезпечити доведення в суді правомірності свого рішення, дії або бездіяльності, оскільки, в протилежному випадку, презюмується, що вони є протиправними.

Вирішуючи питання щодо належності, допустимості та достатності доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення, необхідно врахувати те, що суд не може самостійно та з власної ініціативи відшукувати докази на користь обвинувачення (в даному випадку для доведення вини), оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Виходячи з положень ст. 8, ст. 62 Конституції України, дотримання принципу верховенства права є однією із засад існування демократичного суспільства. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь

Частиною 1 ст. 7 КУпАП також визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Враховуючи вищенаведене, оцінивши наявні в матеріалах справи про адміністративне правопорушення докази в їх сукупності з урахуванням того, що усі виявлені під час провадження у справі недоліки та наявні у суду сумніви повинні застосовуватись на користь особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, а суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, приходжу до висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, а тому провадження у справі відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КпАП України, тобто у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 247, 283, 284 КУпАП, -

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративне провадження відносно ОСОБА_1 в скоєнні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 156 КУпАП, закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені відповідно до протоколу серії ВАД № 556431 речові докази, а саме: «ELFBAR» - 3 шт., «ELUX BOMB» - 5 шт., «VAAL» - 5 шт., «SAB» - 62 шт. повернути ОСОБА_6 або уповноваженому представнику.

Постанова може бути оскаржена до Львівського апеляційного суду через Галицький районний суд м.Львова протягом десяти днів з дня її винесення і набирає законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги.

Суддя Олександр КІТОВ