Провадження № 33/811/155/24 Доповідач: Урдюк Т.М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року Львівський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Урдюк Т.М., з участю захисника Збаращука Д.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційну скаргу адвоката Збаращука Дмитра Володимировича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року про притягнення останньої до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в :

вищенаведеною постановою клопотання адвоката Збаращука Д.В. про закриття провадження у цій справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП відхилено.

ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1 000 /одна тисяча/ неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000(сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь державного бюджету України судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Згідно з постановою судді, ОСОБА_1 18.09.2023 року близько 15 год. у м. Львові по вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «PARADISE» здійснювала діяльність без відповідних дозвільних документів, а саме масажні послуги, чим порушила порядок провадження господарської діяльності. Такими діями ОСОБА_1 вчинила правопорушення, відповідальність за що, передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись із рішенням судді районного суду, адвокат Збаращук Д.В. в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023року скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник покликається на те, що оскаржена постанова є незаконною та необґрунтованою, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права, а відтак підлягає скасуванню. Зокрема, вказує, що за ч. 1 ст. 164 КУпАП адміністративна відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною. При цьому підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на постійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення вказаної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Як зазначає апелянт, ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнає, заявляє, що жодної господарської діяльності вона нездійнсювала (в тому числі і масажних послуг не надавала), жодного прибутку не отримувала, а лише один раз 18 вересня 2023 року перебувала в масажному салоні у АДРЕСА_2 в гостях у подруги.

Звертає увагу, що в протоколі про адміністративне правопорушення не відображено усіх необхідних обставин вчинення правопорушення, а саме: кому і які послуги надавались ОСОБА_1 та чи отримувала остання за це прибуток. Не надано також доказів систематичності дій особи, стосовно якої складено протокол, що є обов`язковою ознакою здійснення господарської діяльності та наявності мети отримання прибутку. Крім цього, у протоколі про адміністративне правопорушення відстуні прізвища та адреси свідків, які б могли підтвердити обставини, зазначені у протоколі. З долучених до протоколу матеріалів, у яких наявні пояснення працівників поліції, не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг масажу та про отримання останньою будь-якого прибутку. Відтак відсутні будь-які підстави для притягнення ОСОБА_1 до відповідальності.

У судове засідання особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , будучи належним чином повідомленою про час та місце апеляційного розгляду, не з`явилась, клопотань про відкладення розгляду справи не подала. Її захисник Збаращук Д.В. не заперечив проти розгляду справи у відсутності ОСОБА_1 .

З огляду на викладете, а також вимоги ч. 6 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд вважає за можливе провести розгляд справи у відсутності ОСОБА_1 .

Заслухавши позицію адвоката Збаращука Д.В. на підтримання доводів апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, з огляду на таке.

За змістом ст. 245 КУпАП, завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст. 252 КУпАП, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. При цьому, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів.

З аналізу наведеної вище норми вбачається, що оцінці підлягає як кожний окремий доказ, так і всі зібрані докази в цілому, на підставі чого суддя повинен зробити обґрунтований висновок про їх належність і допустимість, достовірність та достатність фактичних даних, що встановлюються цими доказами, та мають значення для справи.

Оскільки протокол є важливим процесуальним документом, який засвідчує факт неправомірних дій, за які передбачена адміністративна відповідальність, такий та його невід`ємні складові повинні бути оформлені належним чином, містити в собі всі дані, необхідні для своєчасного та об`єктивного вирішення питання про наявність в діях особи складу адміністративного проступку.

З огляду на це, на суддю при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення ст. 278 КУпАП покладено обов`язок вирішити питання про правильність складання протоколу та інших матеріалів справи.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ №952452 від 18 вересня 2023 року, ОСОБА_1 ставиться у провину вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме те, що вона 18 вересня 2023 року близько 15 год. у м. Львові по вул. Леонтовича, 9, в чоловічому клубі «PARADISE» здійснювала діяльність без відповідних дозвільних документів, а саме масажні послуги, чим порушила порядок провадження господарської діяльності.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції, посадова особа ВП ГУ НП у Львівській області, у протоколі про адміністративне правопорушення, складеному щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, зазначених вимог закону дотрималася не в повній мірі.

Так, для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

Втім, пунктом 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Як слідує з матеріалів справи, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено обставин вчинення такого правопорушення, а саме кому і які послуги масажу надавались, не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання нею прибутку за таку діяльність.

Окрім цього, в протоколі про адміністративне правопорушення відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, зазначені у протоколі.

При цьому з долучених до протоколу пояснень працівників поліції також не вбачається жодних відомостей про систематичність дій ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг масажу та про отримання нею будь-якого прибутку.

Неналежне оформлення матеріалів протоколу про адміністративне правопорушення, а саме відсутність конкретизації наведених вище даних, позбавило суд можливості об`єктивно встановити обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, та прийняти законне рішення.

На переконання апеляційного суду, без усунення зазначених недоліків зробити однозначний висновок щодо винуватості чи невинуватості ОСОБА_1 не є можливим, відтак неповнота даних є істотною і апеляційний суд не наділений повноваженнями таку усунути.

За змістом ст. 278 КУпАП, при виявленні недоліків в протоколі про адміністративне правопорушення, складеному всупереч вимогам ст. 256 КУпАП, або в інших матеріалах, що перешкоджають або унеможливлюють об`єктивний розгляд справи, особа, що провадить підготовку до розгляду справи, повертає матеріали справи відповідному правоохоронному органу, що порушив провадження в адміністративній справі, на дооформлення.

За наведеного, суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину у цій справі.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання, що висновок судді є передчасним, а тому оскаржена постанова підлягає скасуванню, а матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164-1 КУпАП, як неповно з`ясовані та неналежно оформлені, - направленню до ВП №1 ЛРУП №1 ГУ НП у Львівській області для приведення матеріалів протоколу у відповідність до вимог закону, що дало б можливість прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу адвоката Збаращука Дмитра Володимировича в інтересах особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову судді Шевченківського районного суду м. Львова від 7 грудня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати.

Матеріали справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП повернути до ВП №1 ЛРУП №1 ГУ НП у Львівській області через Шевченківський районний суд м. Львова для належного оформлення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Львівського апеляційного суду Т.М. Урдюк