ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/97/24 Справа № 707/2887/23 Категорія: ч.3 ст.164-14 КУпАПГоловуючий у І інстанції Олійник В. М. Доповідач в апеляційній інстанції Соломка І. А.
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 лютого 2024 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Соломка І.А., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення №707/2887/23 щодо ОСОБА_1 , що надійшли з Придніпровського районного суду м.Черкаси за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 адвоката Новіка В.І., -

в с т а н о в и л а:

Постановою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18 січня 2024 року

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, та закрито провадження у справі по закінченню строків, передбачених ст.38 КУпАП.

Постановою Придніпровського районного суду м.Черкаси від 17.01.2024 адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП (судовий номер №707/2887/23 провадження №3/711/5/24) та адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП (судовий номер №707/3277/23 провадження №3/711/17/24) об`єднано в одне провадження, з присвоєнням їм номеру справи 707/2887/23 та номеру провадження 3/711/5/24.

Як встановлено судом першої інстанції, при проведенні Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області відповідно до наказу 26.06.2023 № 17-з «Про початок моніторингу закупівель» моніторингу процедури закупівлі Черкаської дослідної станції біоресурсів національної академії аграрних наук України, яка розташована за адресою: 18036, Україна, Черкаська область, м.Черкаси, вул.Пастерівська, буд.76. (Висновок від 29.06.2023). Виявлено: порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме: за процедурою відкритих торгів з особливостями ID: UA-2023-02-10-009891-a не відхилена тендерна пропозиція ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС», як така, що не відповідає вимогам установленим частиною шостою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі) з урахуванням пункту 44 «Особливостей вчинення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою КМУ від 12 жовтня 2022 року № 1178 із змінами (далі - Особливості № 1178) (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі). Переможцем у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 та 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням пункту 44 Особливостей № 1178 (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі). Незважаючи на наявність підстав Замовником не відхилена тендерна пропозиція ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС», а укладено договір від 02.03.2023 № 02/03-А на загальну суму 7681080,00 грн. з ПДВ. Порушення допущене станом на 23.02.2023, встановлено 29.06.2023, не усунуте та триває, що є порушенням абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (в редакції, що діяла у періоді Проведення процедур), з урахуванням особливостей №1178 (в редакції, яка діяла в період проведення досліджуваної процедури закупівлі).

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення №13-02-0089/2023 від 13 жовтня 2023 року, за результатами здійсненого, відповідно до ст.8 ЗУ «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №992-VIII, моніторингу закупівлі товарів «Гранульоване добриво Яра Міла NPK 7-20-28 або еквівалент» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-02-10-010263-а), проведеної Черкаською дослідною станцією біоресурсів національної академії аграрних наук України (Замовник), підпорядкованість Національна академія наук України, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області встановлено: невідхилення тендерної пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Так, в ході проведення моніторингу, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» та визначення його переможцем процедури закупівлі встановлено наступне. Замовником у підпункті 5.1 пункту 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації встановлений кваліфікаційний критерій наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідного для постачання товару, що є предметом даної закупівлі та визначений спосіб документального підтвердження відповідності учасника установленому кваліфікаційному критерію з урахуванням вимог п.п. 1.1 розділу ІІІ тендерної документації.

Під час розгляду Замовником тендерної документації ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» було встановлено, що для підтвердження наявності вантажного автомобіля вантажністю достатньою для перевезення добрив у бегах учасником надано договір транспортного експедирування №01/2023 від 04.01.2023, укладеного між учасником та ТОВ «Карбон-ТРАНС», який не підтверджує законних підстав користування майном у спосіб, встановлений тендерною документацією, у зв`язку з чим Замовником було розміщено повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей в інформації та документах, що подані учасником ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції. Проте, за результатами розгляду документів, поданих на виправлення виявлених невідповідностей встановлено, що учасником ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» документально не підтверджено наявність вантажного автомобіля достатньою вантажністю для перевезення добрив у бегах, оскільки у поданій учасником Довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 15.02.2023 №15/02/01 за позицією №3 та договорі суборенди транспортних засобів від 09.01.2023 №09/01/2023, укладеного учасником та ТОВ «Карбон-ТРАНС», зазначено «Спеціалізований вантажний спеціалізований контейнеровоз-С д.н.з. НОМЕР_1 », а документи подані на підтвердження автомобіля «Спеціалізований вантажний спеціалізований контейнеровоз-С» з державним номерним знаком НОМЕР_2 , а саме: нотаріально посвідчений та зареєстрований в реєстрі за №1553 договір оренди автомобіля від 31.07.2019, укладений між ОСОБА_2 та ТОВ «Карбон-ТРАНС» та копія свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів № НОМЕР_3 . З метою підтвердження або спростування ознак порушення, органом державного фінансового контролю в ході моніторінгу 02.06.2023 через електронну систему закупівель надано запит Замовнику, надана Замовником відповідь не спростовує наявність виявленого порушення, відповідно, подані учасником документи не свідчать про виправлення невідповідностей, виявлених Замовником під час розгляду його тендерної пропозиції, як наслідок, учасником ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» не підтверджено кваліфікаційний критерій наявності обладнання та матеріально-технічної бази, необхідного для постачання товару, що є предметом даної закупівлі. Окрім того, Замовником у п.п. 2.1 п. 2 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вимагається надання у складі тендерної пропозиції забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної гарантії виданої банком з накладенням електронного підпису (що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису) уповноваженої особи банку-гаранта, а за умовами п.п. 2.5 електронна банківська гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний підпис (що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису) уповноваженої посадової особи банку-гаранта у порядку, передбаченому тендерною документацією. Всупереч вказаної вимоги, надана учасником ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції банківська гарантія №G0223/7993 у форматі, що не дає можливості перевірити електронний підпис уповноваженої посадової особи банку-гаранта - начальника управління документального бізнес та торгового фінансування акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» ОСОБА_3 . Однак, Замовником в порушення абз. 4 п.п. 1 та абз 6 п.п. 2 п. 41 постанови КМУ від 12.10.20222 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості) не відхилено учасника ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС», як такого, що не виправив виявлені Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених Замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей та не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абз. 1 ч.3 ст. 22 ЗУ №992-VIII. Згідно з абз. 3 п. 44 Особливостей переможець процедури закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону №992-VIII. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відритих торгів. Також Замовником у підпункті 5.5 п. 5 Розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації установлено вимогу та визначений спосіб надання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону №992-VIII. Відповідно наявної на веб-сайті Уповноваженого органу інформації, повідомлення про намір укласти договорів про закупівлю з ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» оприлюднено Замовником в електронній системі закупівель 23.02.2023. Під час аналізу накладеного на тендерну пропозицію ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» кваліфікованого електронного підпису та наявних у складі тендерної пропозиції документів встановлено, що особою, яку уповноважено від імені ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» підписувати такі документи та договір є директор ОСОБА_4 . Переможцем ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» 27.02.2023 надано документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 6 і 12 ч.1 ст. 17 Закону №992-VIII на ОСОБА_5 особу, що уповноважена на підписання документів та договору на підставі Довіреності від 24.02.2023 року, тобто після розміщення Замовником повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» (23.02.2023), проте в електронній системі закупівель відсутня інформація та документальне підтвердження переможцем відсутності підстав для відхилення, визначених пунктами 3, 6 і 12 ч.1 ст. 17 Закону №992-VIII щодо ОСОБА_4 директора ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС», яким підписана тендерна пропозиція та наявні в її складі документи. Абз. 3 п.п. 3 п.41 Особливостей постановлено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують підстав, установлених статтею 17 Закону №992-VIII, з урахуванням пункту 44 цих особливостей. Проте, за результатами моніторингу встановлено, що Замовником в порушення абз. 3 п.п.3 п. 41 Особливостей не відхилено переможця ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС», яким не надано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 3, 6 і 12 ч.1 ст. 17 Закону №992-VIII. Таким чином, за результатами проведеного моніторі гну процедури закупівлі встановлено, що Замовником в порушення абз. 4 п.п. 1, абз. 6 п.п. 2 та абз. 3 п.п. 3 п. 41 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника-переможця процедури закупівлі ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС», укладено з ним, за результатами проведеної з порушенням процедури закупівлі, договір від 02.03.2023 №02/03-ДР на суму 7044800,0 грн. (з ПДВ).

Не погоджуючись з постановою суду, вважаючи її такою, що винесена з порушенням норм матеріального права, представник ОСОБА_1 адвокат Новік В.І. подав апеляційну скаргу в якій просив постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18.01.2024 відносно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП скасувати, а провадження закрити на підставі ч.1 ст.247 КУпАП, в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Апеляційні вимоги обгрунтував тим, що протоколи про адміністративне правопорушення від 11.09.2023 №05/1/2023 та від 13.10.2023 №13-02-0089/2023 не є належними та допустимими доказами вчинення адміністративного правопорушення, оскільки дані протоколи були складені за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, що є порушенням ч.2 ст.254 КУпАП, ч.2 ч.3 ст.256 КУпАП, ст.268 КУпАП, ст.59 Конституції України.

Зазначає, що в протоколі про адміністративне правопорушення від 11.09.2023 №05/12023/пр міститься запрошення ОСОБА_1 про необхідність явки 11.09.2023 до приміщення Східного Офісу Держаудитслужби, яке було направлено рекомендованим листом 01.09.2023 за № 915. Вказаний лист було направлено ОСОБА_1 та отримано ним лише 21.09.2023, що підтверджується роздруківкою по трек номеру рекомендованого листа № 915 з сайту укрпошти.

В протоколі про адміністративне правопорушення від 13.10.2023 №13-02-0089/2023 міститься запрошення ОСОБА_1 про необхідність явки 13.10.2023 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби, яке було направлено рекомендованим листом 28.09.2023. Вказаний лист було направлено не ОСОБА_1 , а Дослідній станції та отримано Дослідною станцією лише 03.10.2023 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення.

Таким чином, у уповноважених осіб Управління Східного та Західного офісу Держаудитслужби в Донецькій області Зарудного І.О. та ОСОБА_6 на момент складання протоколів про адміністративні правопорушення, тобто 11.09.2023 та 13.10.2023 року не було даних про своєчасне повідомлення ОСОБА_1 про місце та час розгляду справ, чим було порушено його право на захист, тобто можливість під час складання протоколів користуватись правовою допомогою, а також право на дачу пояснень, подачу доказів та клопотань, внесення на протоколи зауважень, а також право на ознайомлення з матеріалами справи в момент розгляду справ та складання протоколів відносно ОСОБА_1 .

Апелянт вважає, що у випадку закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності, як у даному випадку, є протиправним встановлення вини особи ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення.

Зазначає, що судом вірно було встановлено, що на момент винесення рішення минули строки притягнення до адміністративної відповідальності. Необхідно врахувати, що п.7 ч.1 ст.247 КУпАП не містить положень про наявність у суду повноважень щодо встановлення обставин вчинення адміністративного правопорушення, наявіності вини особи у його вчиненні у разі закриття провадження в справі про адміністративні правопорушення. Вважає, що закриття справи з одночасним визнанням вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення є взаємовиключними рішеннями, і прийняття таких двох взаємовиключних рішень в одній постанові про закриття справи свідчить про порушення права людини на справедливий суд, передбаченого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

За правилами ст.284 КУпАП рішенням, що доводить вину особи, є постанова про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів впливу, умовою якої є визначення вини. Наявність або відсутність вини встановлюється саме під час здійснення провадження у справі про адміністративне правопорушення. Під час закриття провадження у справа про адміністративні правопорушення у зв`язку із закінченням строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст.38 КУпАП, вина особи не встановлюється.

Апелянт вважає, що оскільки минув встановлений ст.38 КУпАП строк давності накладення адміністративного стягнення, на підставі п.7 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст.38 цього кодексу без встановлення вини особи, що було проігноровано судом першої інстанції та протиправно встановлена вина особи ОСОБА_1 з відповідним аналізом судом доказів по справі.

Заслухавши думку представника ОСОБА_1 адвоката Новіка В.І., який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з нормами ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне (порушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Як зазначено в ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП дотримався.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Суд першої інстанції, на підставі перевірки та належної оцінки зібраних у справі доказів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а його вина доведена належними та допустимими доказами, обґрунтовано взятими до уваги судом.

Зі змісту протоколів про адміністративні правопорушення вбачається, що їх складено з дотримання вимог ст.ст. 254, 256 КУпАП, в них зазначені місце та дата вчинення адміністративних правопорушень, час коли були виявлені правопорушення, а тому твердження апелянта про те, що протоколи про адміністративні правопорушення є неналежними та недопустимими доказами слід визнати безпідставним.

Вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення № 05/1/2023/пр від 11.09.2023 року; відомостями поштового відправлення через АТ «УКРПОШТА» від 01.09.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Східного Офісу Держаудитслужби від 01.09.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; відомостями акту про нез`явлення на підписання протоколу про адміністративне правопорушення від 11.09.2023, відповідно до якого ОСОБА_1 не з`явився у визначений день та час до приміщення Східного Офісу Держаудитслужби для ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; відомостями поштового відправлення через АТ «УКРПОШТА» від 12.09.2023; листом Східного Офісу Держаудитслужби №040531-15/5083 від 12.09.2023, яким повідомлено ОСОБА_1 про те, що відносно нього було складено протокол про адміністративне правопорушення № 05/1/2023пр від 11.09.2023 року та через його неявку для ознайомлення із ним та його підписання, також було складено відповідний акт. Вказані документи, в якості додатку до зазначеного листа, було направлено ОСОБА_1 для відома, з одночасним роз`ясненням його прав, відповідно до ст. 268 КУпАП та ст. 63 Конституції України; копією листа Східного Офісу Держаудитслужби № 040531/15/4982-2023 від 28.08.2023, скерованого на адресу Черкаської дослідної станції біоресурсів національної академії аграрних наук України; копією листа Черкаської дослідної станції біоресурсів національної академії аграрних наук України № 208 від 30.08.2023, з якого вбачається, що ОСОБА_1 обіймає посаду вченого секретаря в даній організації і раніше до адміністративної відповідальності не притягувався; копією наказу № 23-к від 01.04.2022, відповідно до якого з 01.04.2023 функції уповноваженої особи з проведення закупівель/спрощених закупівель покладено на провідного юрисконсульта ОСОБА_7 ; копією висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-10-009891-a, яким встановлено порушення законодавства, що викладені в описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення № 05/1/2023пр від 11.09.2023 року; копією наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області №-з від 22.06.2023, яким визначено розпочати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається до вказаного наказу; копією Додатку до наказу № -з від 22.06.2023 про перелік закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг.

Крім того, вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується матеріалами адміністративної справи, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення № 13-02-0089/2023 від 13.10.2023 року; відомостями поштового відправлення через АТ «УКРПОШТА» від 16.10.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби від 16.10.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; відомостями акту про нез`явлення на підписання протоколу про адміністративне правопорушення від 13.10.2023, відповідно до якого ОСОБА_1 не з`явився у визначений день та час до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби для ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; копією рекомендованого листа від 03.10.2023; відомостями поштового відправлення через АТ «УКРПОШТА» від 28.09.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби від 28.09.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; відомостями поштового відправлення через АТ «УКРПОШТА» від 11.09.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби від 11.09.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; заявою ОСОБА_1 про відкладення розгляду питання про складання протоколу про адміністративне правопорушення від 10.08.2023; заявою ОСОБА_1 про відкладення розгляду питання про складання протоколу про адміністративне правопорушення від 30.08.2023; відомостями поштового відправлення через АТ «УКРПОШТА» від 18.08.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби від 17.08.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; копією рекомендованого листа від 01.08.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби від 01.08.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; копією рекомендованого листа від 20.07.2023; запрошенням ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби від 19.07.2023 для складання, ознайомлення та підписання протоколу про адміністративне правопорушення; відповіддю заступника директора Національної академії аграрних наук України Черкаська дослідна станція біоресурсів на запит; копією наказу № 23-к від 01.04.2022, відповідно до якого з 01.04.2023 функції уповноваженої особи з проведення закупівель/спрощених закупівель покладено на провідного юрисконсульта ОСОБА_7 , а в разі його відсутності обов`язки уповноваженої особи покладено на ОСОБА_1 ; копією висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-10-0103263-a, яким встановлено порушення законодавства, що викладені в описовій частині протоколу про адміністративне правопорушення; копією наказу ТОВ «Агронід плюс» № 7 від 04.12.2020, про прийняття ОСОБА_5 на посаду агронома-дослідника, за сумісництвом, з 07.12.2020 по року; витягом з веб-порталу Уповноваженого органу направленого під час здійснення моніторингу процедури 1 закупівлі запиту Замовнику через електронну систему 1 закупівель та наданого Замовником пояснення; витягом з веб-порталу Уповноваженого органу щодо І документів, поданих ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» як 1 переможцем процедури закупівлі (файл «Довідки від 1 переможця-pdf» від 27.02.2023); копією протоколу уповноваженої особи щодо прийняття рішення про визначенням переможцем ТОВ «АГРОНІД І ПЛЮС» та повідомлення про намір укласти договір; витягом з веб-порталу Уповноваженого органу щодо документів, поданих ТОВ «АГРОНІД ПЛЮС» на 1 виправлення виявлених невідповідностей (файл « Відповідь на вимогу pdf» від 22.02.2023); витягом з веб-порталу Уповноваженого органу направленого під час здійснення моніторингу процедури 1 закупівлі запиту Замовнику через електронну систему 1 закупівель та наданого Замовником пояснення; копією тендерної документації з додатками у формі витягу веб-порталу Уповноваженого органу; копією висновку про результати моніторингу закупівлі; копією наказу з додатками про початок моніторингу; дорученням Держаудитслужби про здійснення моніторингу процедур закупівель та витяг з додатку до доручення.

В силу положень ч.3 ст. 164-14 КУпАП, диспозиція якої передбачає відповідальність саме службових осіб (посадових) осіб та уповноважених осіб замовника, а з урахуванням того, що дана норма є бланкетною, апеляційний суд враховує положення ч. 2 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого за порушення вимог Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Таким чином ОСОБА_1 , будучи уповноваженою особою з проведення публічних закупівель/спрощених закупівель Черкаської дослідної станції біоресурсів національної академії аграрних наук, допустив порушення законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, став суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

При оцінці зібраних по справі доказів, з урахуванням вище наведеного, апеляційний суд вважає, що вимоги КУпАП та інші нормативно-правові акти, при збиранні та фіксуванні таких, порушені не були.

Доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі про те, що протоколи про адміністративні правопорушення складені з порушенням ст.ст.254, 256, 268 КУпАП, так як складені у відсутність ОСОБА_1 , і він своєчасно не був повідомлений про розгляд щодо нього справ та складання протоколів про адміністративні правопорушення, чим було порушено його право на захист, є необгрунтованими, та вже були предметом розгляду судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, з чим погоджується і апеляційний суд.

Апеляційний суд зазначає, що запрошення ОСОБА_1 про необхідність явки 11.09.2023 до приміщення Східного Офісу Держаудитслужби, яке було йому направлено рекомендованим листом 01.09.2023 за № 915 (т.1 а.с.5), що стосувалось складання протоколу про адміністративне правопорушення від 11.09.2023 №05/1/2023/пр надійшло до поштового відділеня с.Хутори Черкаського району, Черкаської області - місця проживаня ОСОБА_1 09.09.2023 (т.1 а.с.116), однак він з`явився до поштового відділення для його отримання лише 21.09.2023 (т.1 а.с.116), в копії треку номеру рекомендованого листа № 915 з сайту укрпошти на який посилається апелянт не вказано причин неявки ОСОБА_1 за рекомендованим листом (т.1 а.с.116).

Таке ж запрошення ОСОБА_1 було направлено рекомендованим листом про необхідність явки 13.10.2023 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби, що стосувалось складання протоколу про адміністративне правопорушення від 13.10.2023, і в рекомендованому повідомленні зазначено, що воно направлено ОСОБА_1 - Дослідній станції та було отримано 03.10.2023, за 10 днів до необхідності з`явитися ОСОБА_1 до приміщення Західного Офісу Держаудитслужби (т.2 а.с.18).

Також з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 та його представник адвокат Новік В.І. неодноразово викликалися судом першої інстанції в судові засідання, однак не з`являлися, надсилаючи заяви про відкладення розгляду справи з тих чи інших причин. Не з`явився ОСОБА_1 , як до суду першої інстанції в день прийняття рішення 18.01.2024, так і до апеляційного суду 02.02.2024. При цьому, слід зауважити, що ОСОБА_1 мав представика професійного адвоката Новіка В.І., який представляв його інтереси, надавав йому юридичну допомогу, здійснював його захист, був присутнім в судовому засіданні, як суду першої інстанціії при прийнятті рішення, так і апеляційній інстанції, надав пояснення та підтримав вимоги апеляційної скарги, тому на думку апеляційго суду, право на захист ОСОБА_1 у даній справі порушено не було.

Посилання апелянта на те, що суд першої інстанції не мав повноважень встановлювати наявність вини ОСОБА_1 , з урахуванням того, що на момент розгляду справи судом закінчилися строки накладення адміністративного стягнення, апеляційний суд визнає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Згідно вимог ст.283 КУпАП в постанові по справі про адміністративне правопорушення повинно бути зазначено опис обставин, установлених під час розгляду справи; зазначення нормативного акту, що передбачає відповідальність за таке адміністративне правопорушення; прийняте по справі рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, адміністративні матеріали відносно ОСОБА_1 надійшли до суду в межах строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого ст.38 КУпАП, а тому суд першої інстанції повинен був виконати вимоги передбачені ст.280, 283 КУпАП.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції постановляючи рішення про закриття провадження у справі на підставі ст.38 КУпАП щодо ОСОБА_1 дотримався вимог зазначених положень Закону та звільняючи останнього від адміністративної відповідальності, з нереабілітуючої обставини, зобов`язаний був встановити чи було вчинено правопорушення та чи винен він в його вчиненні.

Вказаний висновок суду, узгоджується з висновком викладеним у рішенні колегії суддів Верховного Суду Касаційного господарського суду від 16.04.2019 (справа № 927/623/18), відповідно до якого застосування п.7 ст.247 КУпАП, виходячи з правового аналізу вказаної норми можливе лише у випадку наявності вини особи у вчиненні правопорушення, адже у разі відсутності вини особи в скоєнні правопорушення провадження у справі підлягає припиненню на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП через відсутність події і складу правопорушення, відтак така обставина як закінчення на момент розгляду справи строків притягнення до адміністративної відповідальності, не є реабілітуючою, тобто не є обставиною, яка спростовує факт наявності вини особи в скоєнні правопорушення.

В апеляційній скарзі представника ОСОБА_1 адвоката Новіка В.І. не наведено інші, не досліджені судом докази, якими б спростовували висновки суду першої інстанції. Не надано таких доказів і під час розгляду справи апеляційним судом.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав вважати, що судом при розгляді адміністративної справи були порушені вимоги закону, які б призвели до неправильного її вирішення.

Керуючисьст. 294 КУпАП, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Новіка В.І. залишити без задоволення, а постанову Придніпровського районного суду м.Черкаси від 18 січня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, і провадження у справі щодо нього закрито по закінченню строків, передбачених ст.38 КУпАП, - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Соломка