ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року суддя Херсонського міського суду Херсонської області Іванцова Н.К., розглянувши матеріали, які надійшли з Херсонського районного управління поліції ВП №2 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (КУпАП) відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 03.11.2023 року близько 12 год. 00 хв. Перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ФОП ОСОБА_2 , здійснював торгівлю тютюновими виробами без відповідних дозвільних документів, а саме ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами, у зв`язку з тим, що діюча ліцензія на право роздрібної торгівлі № 2300034 відповідно до розпорядження ДПСУ в Херсонській області № 68-лр від 03.11.2023 року було анульовано, чим порушив порядок провадження господарської та торгівельної діяльності.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, однак в матеріалах справи наявна заява від останнього про розгляд справи у його відсутність, вину у скоєному не визнав, зазначив, що у цей день продажу та закупок не було, про анулювання ліцензії не знав, так я був ранок, а з керівництвом зв`язок підтримує один раз на день.

Також на адресу суду надійшли письмові пояснення адвоката Сікози В.О., у яких зазначено, що працівник поліції, який складав протокол не надав докази того, що ОСОБА_1 , здійснював торгівлю тютюновими виробами без відповідних дозвільних документів, а саме без ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. З протоколу не зрозуміло, яким чином працівник поліції зробив висновок, що ОСОБА_1 здійснював торгівлю тютюновими виробами, та яким чином зафіксований продаж цих виробів, так як контрольованої закупівлі не проводилось, свідки відсутні. Також, у протоколі відсутні дані про отримання ОСОБА_1 грошей від продажу, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_1 винним у вчинення адміністративного правопорушення. Крім того, зазначив, що ОСОБА_1 є найманим працівником, а саме продавцем. В момент складання протоколу ФОП ОСОБА_2 мав діючу ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, термін дії якої з 10.02.2023 по 10.02.2024 року. Працівник поліції, який складав протокол 03.11.2023 року, зазначив, що ліцензія була анульована 03.11.2023 року та ним не було з`ясовано, чи було належним чином повідомлено суб`єкт господарювання про анулювання ліцензії. Просив закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та повернути незаконно вилучене майно власнику ФОП ОСОБА_2 .

На підтвердження вини ОСОБА_1 надано:

-протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №978674 від 03.11.2023 року;

-фотоматеріал;

-акт вилученого майна;

-лист ДПСУ від 03.11.2023 року;

-письмові пояснення ОСОБА_1 , відповідно до яких останній зазначив, що про анулювання ліцензії повідомлено не було та 03.11.2023 року продаж табака не здійснював.

Дослідивши повно та всебічно обставини справи в їх сукупності, надавши відповідну правову оцінку наявним у матеріалах справи доказам, вважаю, що провадження в справі підлягає закриттю з таких підстав.

Відповідальність за ч. 1 ст.164 КУпАП настає у разі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення особою господарської діяльності.

Разом з тим, відповідно до приписів ч.ч. 1-2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватися і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

З долучених до адміністративного протоколу матеріалів не вбачається, що ОСОБА_1 являється суб`єктом господарювання.

Суд враховує, що з дотриманням вимог ст.ст.256,264,265 КУпАП виручка від торгівлі не вилучалася та не оглядалася. Тобто, у протоколі про адміністративне правопорушення не наведені обставини та конкретні обов`язкові ознаки правопорушення, визначені диспозицією ч. 1ст. 164 КУпАП.

Доданий фотоматеріал на 2 аркушах, не підтверджує факту продажу тютюнових виробів.

Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколу про адміністративне правопорушення не дотримано вимог закону, не викладено повно фактичних обставин правопорушення, а також не зібрано інших належних доказів вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 164 КУпАП, вказаний протокол не може бути взятий до уваги.

Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати те, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи, судом мають бути витлумачені на користь останнього.

Відповідно до ч.2 ст.7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюються на основі суворого додержання законності.

Згідно з п. 1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за наявності події адміністративного правопорушення та вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними доказами.

Оскільки обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складення протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 КУпАП, суддя доходить висновку про недоведеність матеріалами справи об`єктивної сторони інкримінованого адміністративного правопорушення .

Враховуючи викладене, проаналізувавши надані суду матеріали, ґрунтуючись на внутрішніх переконаннях, вважаю, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно нього за ч. 1ст. 164 КУпАП підлягає закриттю на підставі п. 1ст. 247 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст.247, ст.ст. 283, 284,289 КУпАП суд,-

постановив:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучене у гр. ОСОБА_1 майно, відповідно акту вилученого майна складеного старшим дільничним офіцером поліції ВП №2 ХРУП Шикшиним М.К., а саме:

-одноразові електронні сигарети «Sub» 800 - 70 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Sub» 2500 - 91 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Sub» 1500 - 70 шт.;

-одноразові електронні сигарети «ElfBar» 7000 - 2 шт.;

-одноразові електронні сигарети «ElfBar» 5000 - 1 шт.;

-одноразові електронні сигарети «ElfBar» 4000 - 2 шт.;

-одноразові електронні сигарети «ElfBar» 1500 - 4 шт.;

-одноразові електронні сигарети «ElfBar» 800- 3 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Vaporlax» 1800 - 6 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Vaporlax» 800 - 3 шт.;

-одноразові електронні сигарети «FichClub» 1500 - 7 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Balmy» 1500 - 7 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Balmy» 500 - 1 шт.;

-одноразові електронні сигарети «Bar2» 300 - 1 шт.;

-тютюнові вироби цигарки «LD» - 4 шт.;

-табак для цигарок «Stanley» - 4 шт.(коробки);

-табак для цигарок «Craf» - 8 шт.(упаковки);

-табак для цигарок «MacBaren» - 4 шт.( упаковки);

-табак для цигарок «Camel» - 1 шт.( упаковки);

Загалом тютюнові вироби 272 шт., табак для цигарок 17 шт. - повернути власнику ФОП ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_2 ).

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 (десяти) днів з дня винесення постанови.

СуддяН. К. Іванцова