Справа № 755/5616/24
Провадження №: 3/755/2459/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"24" квітня 2024 р. суддя Дніпровського районного суду м. Києва Левко Віра Богданівна, розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла з Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, який є директором ТОВ «АЛЛО», проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП

встановила:

згідно даних протоколу про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 № 1204, 26 січня 2024 року о 12 год 00 хв в магазині за адресою: м. Київ, вул. Андрія Малишка, 3-д, де здійснює господарську діяльність ТОВ «АЛЛО», ОСОБА_1 порушив порядок проведення розрахунків, а саме: не проведення розрахункової операції через РРО та не видача розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, чим порушено вимоги п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», факт порушення зафіксовано в акті фактичної перевірки, бланк № 008366, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений.

05.04.2024 до суду надійшли пояснення до протоколу про адміністративне правопорушення представника ОСОБА_1 - адвоката Шевцової В.В., в яких звернула увагу суду на те, що під час проведення фактичної перевірки головним державним інспектором ГУ ДПС у місті Києві здійснено контрольну розрахункову операцію із застосуванням РРО (ПРРО) на загальну суму 199 (сто дев`яносто дев`ять) грн 00 коп., а саме придбано Зарядний пристрій Baseus Compact 3U 17W(CCXJ020101) чорний, (далі по тексту - «Товар»), що підтверджується фіскальним чеком № від 12 січня 2024 року та Актом фактичної перевірки на бланку № 008366 від 26.01.2024.

Враховуючи норми чинного законодавства України, контролюючий орган наділений повноваженнями проводити контрольні розрахункові операції перед початком фактичної перевірки. Проте, порядок проведення контрольної розрахункової операції має свої особливості та має відбуватися у порядку та у спосіб, визначені законодавством. Ініціюючи та проводячи контрольну розрахункову операцію певна посадова особа ДПС діє від імені держави в особі державного органу, що у свою чергу зумовлює використання для проведення такої операції виключно державних коштів.

Законодавство не містить дозволу щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутністю законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.

12 лютого 2024 року Адвокатським бюро «Олександра Шевченка» направлено Адвокатський запит за вих. №0902-7/ДМ від 09.02.2024 р. щодо надання інформації про походження грошових коштів, які були використанні під час здійснення контрольної розрахункової операції.

Звернула увагу на те, що контрольна розрахункова операція проведена за особисті кошти, що підтверджується відповіддю ГУ ДПС у м, Києві за вих. № 11574/6/26-15-07-05-07-07 від 16.02.2024. Отже, контрольна розрахункова операція посадовими особами ГУ ДПС у місті Києві проведено не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства України, отже не може свідчити про факти порушення чинного законодавства України (Аналогічна правова позиція викладена у постановах від 20.10.2021 по справі № 420/2844/21, від 13.06.2019 по справі №824/1139/18-а).

Також повідомила, що Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» здійснюється оскарження податкового повідомлення-рішення, прийнятого за висновками спірного Акту фактичної перевірки.

Крім того, посадовою особою ГУ ДПС у місті Києві - Перміновим Олександром Ігоровичем , в протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено конкретного порушення щодо видачі покупцеві за продаж товару документу не встановленої форми чи не проведення розрахункової операції через РРО, в тому числі не вказані конкретні порушення при видачі фіскального чеку № від 12 січня 2024 року службовим особам ТУ ДПС у місті Києві, на товар який придбаний під час контрольної закупки в рамках проведення фактичної перевірки.

ТОВ «АЛЛО» при проведенні розрахунків за продаж товару керується Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 за №_№ 265/95-ВР, зокрема при продажу товару, споживачеві видається фіскальний чек форма та зміст якого в повній мірі відповідає та має всі необхідні реквізити передбачені «Положенням про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів» яке затверджене Наказом Міністерства Фінансів за№ 13 від 21.01.2016 року.

Також зауважила, що ТОВ «АЛЛО» пропонує товар до продажу за ціною, зазначеною на ціннику, про що зазначено в Акті фактичної перевірки від 26.01.2024 р. на бланку № 008366.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів чи пояснень кінцевих споживачів, які б підтверджували не проведення ОСОБА_1 розрахункових операцій через РРО та не видачу розрахункових документів відповідного зразку чим порушено пп. 1, 2 ст. З Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 р. за№_№ 265/95-ВР.

У графі «дата, час і місце вчинення правопорушення» протоколу №1204 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 зазначається, що дата вчинення правопорушення ОСОБА_1 є 26.01.2024 о 12 год 00 хв, однак протокол за №1204 від 25.03.2024 року про адміністративне правопорушення складено посадовою особою ГУ ДПС у місті Києві лише 25.03.2024.

Тобто, протокол за № 1204 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 складено з порушенням статті 254 КУАП, що є підставою для закриття провадження у справі №755/5624/24 (Аналогічні правові висновки міститься у постанові Октябрського районного суду м. Полтави від 19.02.2024 по справі №554/1131/24).

Вищевикладене підтверджує відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим відсутні підстави для притягнення його до адміністративної відповідальності.

Суддя, дослідивши матеріали справи, надані письмові пояснення, дійшла такого висновку.

Відповідно до положень ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 № 1204 щодо ОСОБА_1 є Акт фактичної перевірки, який складено 26.01.2024 в той же час, протокол про адміністративне правопорушення складено 25.03.2024, тобто через два місяці.

Разом з тим, в матеріалах справи міститься акт неявки особи, яка притягається до адміністративної відповідальності для складання протоколу про адміністративне правопорушення № 2256/Ж6/26-15-07-00-18 від 25.03.2024, з якого вбачається що посадова особа ТОВ «АЛЛО» не з`явилась для складання підписання та отримання примірника протоколу про адміністративне правопорушення, а саме не з`явився директор ОСОБА_1 .

Проте, суд бере до уваги доводи про те, що в матеріалах справи міститься копія повідомлення про складання протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , однак не містить ні посилань на трек номер за яким воно було відправлено, ні опис вкладення до вказаного поштового відправлення, тому достеменно не зрозуміло, що саме було відправлено та чи було взагалі отримано вказане повідомлення.

Відтак, суб`єктом владних повноважень не надано суду доказів належного повідомлення директора ТОВ «АЛЛО» ОСОБА_1 про виклик до ГУ ДПС у м. Києві для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Разом з тим, згідно додатків до пояснень вбачається, що ТОВ «АЛЛО» у встановленому законодавством України порядку оскаржує податкове повідомлення-рішення № 89/32-00-07-08-20 від 16.02.2024, прийняте на підставі акту від 26.01.2024, скориставшись процедурою адміністративного оскарження (скарга вих. № 523-1-ДМ від 27.02.2024, поданої до Державної податкової служби України).

Відповідно до вимог ст. 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку.У разі коли до подання позовної заяви проводилася процедура адміністративного оскарження, платник податків має право оскаржити в суді податкове повідомлення-рішення або інше рішення контролюючого органу про нарахування грошового зобов`язання протягом місяця, що настає за днем закінчення процедури адміністративного оскарження відповідно до пункту 56.17 цієї статті

Крім того, диспозицією частини 1 статті 155-1 КУпАП передбачена відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері торгівлі, громадського харчування і послуг.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у порушенні встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі умислу та необережності.

Відповідно до п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється;

2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Згідно ст. 2 Закону України « Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.

Положенням про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 21 січня 2016 року № 13 закріплено обов`язкові реквізити для фіскального чека.

У пункті 4 Розділу ІІ вказаного Положення зазначено, що рядки 11-18 фіскального чека заповнюються у разі застосування під час проведення розрахунків з використання електронного платіжного засобу (платіжної картки) платіжного терміналу, з`єднаного або поєднаного з реєстратором розрахункових операцій.

Тобто рядки 11-18 фіскального чека є обов`язковими реквізитами у випадку використання платіжного терміналу, який з`єднаний або поєднаний з реєстратором розрахункових операцій (у разі забезпечення інтеграції програмного забезпечення платіжного терміналу до реєстратора розрахункових операцій).

Відповідно до вимог ст.1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно зі ст. 245 КУпАП одним з завдань провадження в справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

На підставі ч. 2 ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП передбачено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно з вимогами ст. 280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення, в числі інших визначених законом обставин, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Положеннями ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини наголошує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчинені певного правопорушення, винність у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді: суд також не має права самостійно відшукувати докази винності особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який… встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Як вказаного у справах «Малофеева проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року заява № 36673/04) та «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) Європейський суд з прав людини, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки не становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

З протоколу про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 № 1204 вбачається, що 26 січня 2024 року о 12 год 00 хв в магазині за адресою: м. Київ, вул. Андрія Малишка, 3-д, де здійснює господарську діяльність ТОВ «АЛЛО», ОСОБА_1 порушив порядок проведення розрахунків, а саме: не проведення розрахункової операції через РРО та не видача розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, чим порушено вимоги п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», факт порушення зафіксовано в акті фактичної перевірки, бланк № 008366.

Однак, як вбачається в самому акті фактичної перевірки від 26.01.2024 № 008366, було проведено контрольну розрахункову операцію із застосуванням реєстратора розрахункових операцій (програмного реєстратора розрахункових операцій, розрахункової книжки) а саме купівлю кабелю за ціною 199 грн 00 коп., проте в графі «створення фіскальних звітних чеків» вказано про відсутність.

У додатках до пояснень адвокат Шевцова В.В. додала копію фіскального чека від 12.01.2024 про купівлю вказаного у акті фактичної перевірки від 26.01.2024 № 008366, кабелю вартістю 199 грн 00 коп.

Таким чином, достатніх доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, матеріали справи не містять.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» стала практика Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства та обов`язкова до застосування судами як джерело права.

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Крім того, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважені оцінювати надані їм докази (п.34 рішення у справі «Тейксейра де Кастор проти Португалії» від 09.06.1998 року, п.54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод

В той же час, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06 грудня 1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Враховуючи викладене, оцінивши наведені особою, яка притягується до адміністративної відповідальності, доводи на підтвердження відсутності в її діях складу правопорушення, дослідивши усі наявні у справі докази, зокрема, протокол про адміністративне правопорушення, акт про результати фактичної перевірки від 26.01.2024 № 008366; за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю, суддя приходить до висновку про наявність підстав для закриття провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , оскільки обставини скоєння адміністративного правопорушення, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не підтверджені жодним доказом.

Таким чином, суддя приходить до висновку, що факт вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не знайшов підтвердження в судовому засіданні, що зумовлює закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку з відсутністю в діях особи, що притягується до адміністративної відповідальності складу адміністративного правопорушення.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП розпочате провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у разі відсутності складу адміністративного правопорушення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 62 Конституції України, ст. 155-1, 251, 256, 280, 283-285 КУпАП, суддя

постановила:

провадження по справі про адміністративне правопорушення, передбаченеч. 1 ст. 155-1 КУпАП, щодо ОСОБА_1 закрити у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня її винесення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Суддя: В.Б. Левко