ДАРНИЦЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД М.КИЄВА
справа № 753/6499/24
провадження № 3/753/2708/24
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" квітня 2024 р. м. Київ

Дарницький районний суд м. Києва у складі головуючого судді Маркєлової В.М.,

за участю секретаря судового засідання Сірокваши К.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП щодо ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , директора ТОВ «Алло», адреса: м. Київ, вул. Мишуги Олександра, буд. 4-А,

У С Т А Н О В И В:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 № 1209, при проведенні фактичної перевірки магазину за адресою: м. Київ, вул. Мишуги Олександра, буд. 4-А, що належить ТОВ «Алло», код 30012848, податкова адреса: м. Дніпро, Жовтневий р-н, вул. Барикадна, буд. 15-А, встановлено, що ОСОБА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 , директор ТОВ «Алло», код 30012848 вчинив правопорушення: порушення порядку проведення розрахунків, а саме: не проведення розрахункової операції через РРО та не видача розрахункових документів відповідного зразка, чим порушено вимоги п. 1, п. 2 ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» із змінами та доповненнями. Вказане правопорушення зафіксоване в акті фактичної перевірки, бланк № 008291. Дата, час і місце вчинення правопорушення 12.01.2024 о 13 год. 37 хв. в магазині за адресою: м. Київ, вул. Мишуги Олександра, буд. 4-А.

Відповідальність передбачена ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

У судове засідання особа, щодо якої складено протокол ОСОБА_1 не з`явився, однак його представник - адвокат Шевцова В.В. подала письмові пояснення у справі, просила закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу та події адміністративного правопорушення. На обґрунтування своєї позиції зазначила таке.

Частиною 1 статті 9 КУпАП встановлено, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є наявність обов`язкових об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони та суб`єкта, суб`єктивної сторони.

Для того, щоб особа була притягнута до адміністративної відповідальності, необхідно довести наявність в її діях складу та події адміністративного правопорушення. При цьому, стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання.

Із практики Європейського суду з прав людини вбачається, що принцип презумпції невинуватості вимагає, зокрема, щоб при виконанні своїх обов`язків судді не починали розгляду справи з упередженням щодо вчинення підсудним правопорушення, у вчиненні якого він обвинувачується; тягар доведення лежить на стороні обвинувачення, і будь-який сумнів тлумачиться на користь обвинуваченого; сторона обвинувачення має повідомити підсудного про висунуте проти нього обвинувачення (для того, щоб він міг підготувати і представити свій захист відповідно) та надати суду докази, достатні для його засудження (п. 77 рішення від 06.12.1988 у справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» (Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain), n. 97 рішення від 23.07.2002 у справі «Яношевич проти Швеції» (Janosevic v. Sweden).

Протокол про адміністративне правопорушення є не тільки джерелом доказів, але й актом обвинувачення особи у вчиненні адміністративного правопорушення, що узгоджується із практикою та позицією Європейського суду з прав людини.

Відповідно до змісту протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 нібито вчинив правопорушення встановленого законом порядку проведення розрахунків, а саме: не проведення розрахункової операції через РРО та не видача розрахункових документів відповідно до зразка, чим порушено пункти 1, 2 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95-ВР (зі змінами та доповненнями).

Під час проведення фактичної перевірки головним державним інспектором ГУ ДПС у місті Києві ОСОБА_2 було здійснено контрольну розрахункову операцію із застосуванням РРО (ПРРО) шляхом придбання Зарядного пристрою Apple 20W USB-C (MHJE3ZM/A) (далі - Товар) вартістю 999 (Дев`ятсот дев`яносто дев`ять) гривень 00 копійок. Вказаний факт підтверджується Актом фактичної перевірки від 26.01.2024 року на бланку №008291 та фіскальним чеком № від 12.01.2024 року.

Відповідно до підпункту 20.1.11. пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України, контролюючі органи, мають право проводити контрольні розрахункові операції до початку перевірки платника податків щодо дотримання ним порядку проведення готівкових розрахунків та застосування реєстраторів розрахункових операцій та/або програмних реєстраторів розрахункових операцій. Товари, отримані службовими (посадовими) особами контролюючих органів під час проведення контрольної розрахункової операції, підлягають поверненню платнику податків у непошкодженому вигляді. У разі неможливості повернення такого товару відшкодування витрат здійснюється відповідно до законодавства з питань захисту прав споживачів.

За приписами статті 2 Закону України «Про джерела фінансування органів державної влади» органи державної влади здійснюють свою діяльність виключно за рахунок бюджетного фінансування в межах, передбачених Законом України про державний бюджет України на відповідний рік.

Враховуючи вищевказані норми чинного законодавства України, контролюючий орган не наділений повноваженнями проводити контрольні розрахункові операції перед початком фактичної перевірки. При цьому, порядок проведення, контрольної розрахункової операції має свої особливості та має відбуватися у порядку та у спосіб, визначені законодавством. Ініціюючи та проводячи контрольну розрахункову операцію, конкретна посадова особа ГУ ДПС діє від імені держави в особі державного органу, що у свою чергу зумовлює використання для проведення такої операції виключно державних коштів.

Законодавство не містить дозволу щодо використання для проведення контрольних операцій особистих заощаджень (приватних коштів фізичної особи), у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу частини 2 статті 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутністю законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.

Контрольна розрахункова операція була проведена за особисті кошти (заощадження) головного державного інспектора ГУ ДПС у місті Києві Чехуна Бориса Едуардовича, як вбачається із Відповіді ГУ ДПС у місті Києві (вих. № 12440/6/26-15-07-05-07-07 від 20.02.2024 р.)

Отже, головним державним інспектором ГУ ДПС у місті Києві Чехуном Борисом Едуардовичем контрольна розрахункова операція проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства України, отже не може свідчити про факт порушення чинного законодавства України (Аналогічна правова позиція викладена у Постановах від 20.10.2021 року по справі №420/2844/21, від 13.06.2019 року по справі №824/1139/18-а).

Товариством з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» здійснюється оскарження Податкового повідомлення-рішення від 26.02.2024 року №132/32-00-07-08-20 Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків, прийнятого за висновками спірного Акта фактичної перевірки від 26.01.2024 року на бланку №008291

Головним державним інспектором ГУ ДПС у місті Києві Чехуном Борисом Едуардовичем у Протоколі №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 року не зазначено конкретного порушення щодо видачі покупцеві за продаж товару розрахункового документу не встановленої форми чи проведення розрахункової операції не на повну суму вартості товару, в тому числі не вказані конкретні порушення при видачі фіскального чеку № від 12.01.2024 року, на товар який придбаний під час контрольної розрахункової операції.

Головний державний інспектор ГУ ДПС у місті Києві Чехун Борис Едуардович у пункті 2.2.12 Акта фактичної перевірки від 26.01.2024 року на бланку №008291 зазначив, що під час проведення контрольної розрахункової операції йому було надано розрахунковий документ встановленої форми та змісту згідно вимог.

Отже, висновки Протоколу №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 року та Акта фактичної перевірки від 26.01.2024 року на бланку №008291 є взаємовиключні та суперечать один одному.

У пункті 2 розділу II Положення про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, затвердженому Наказом Міністерства фінансів України від 21.01.2016 року №13 (з наступними змінами та доповненнями), визначено які саме обов`язкові реквізити має містити фіскальний чек.

ТОВ «АЛЛО» при проведенні розрахунків за продаж товару керується Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року №265/95-ВР (з наступними змінами та доповненнями), зокрема при продажу товару, споживачеві видається фіскальний чек форма та зміст якого в повній мірі відповідає та має всі необхідні реквізити, передбачені згаданим Положенням.

TOB «АЛЛO» пропонує товар до продажу за ціною, зазначеною на ціннику, про що зазначено в Акті фактичної перевірки від 26.01.2024 року на бланку №008291.

Матеріали справи не містять наявних та допустимих доказів наявності умислу в діях ОСОБА_1 .

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні, в тому числі і закріпленій в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

За приписами статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в Протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

У відповідності до роз`яснень, які містяться в частині 2 пункту 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винуватою, може мати місце лише за умови доведеності її вини. Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За приписами ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);, місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

Особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення повинна ретельно з`ясувати характер правопорушення та правильно кваліфікувати дії винної особи. У протоколі мають бути зазначені обставини, які свідчать про наявність адміністративного проступку та його характер, а також, обставини, що характеризують особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки протокол є підставою для провадження у справі про адміністративне правопорушення. Від того, чи правильно складний протокол, залежить своєчасність, правильність розгляду за суттю справи про адміністративне правопорушення та обґрунтованість застосування стягнення.

Також адвокат Шевцова В.В. звертає увагу на таке:

1). Протокол №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 року не містить відомостей та належних доказів щодо наявності самої події вчинення адміністративного правопорушення.

2). За приписами статті 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У пункті 2.3 Порядку оформлення матеріалів про адміністративне правопорушення, який затверджений Наказом Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини 16.02.2015 року №3/02-15 (зі змінами та доповненнями), вказано про те, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу правопорушника; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення порушника; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

За приписами частини 1 статті 65 Кодексу адміністративного судочинства України, як свідок в адміністративній справі судом може бути викликана будь-яка особа, якій відомі обставини, що належить з`ясувати у справі.

При цьому Верховним Судом України у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №161/5372/17 від 29.04.2020 року у своїй правовій позиції було вказано, що цінність свідка полягає в його безпосередньому об`єктивному сприйнятті обставин справи за допомогою органів чуттів і відсутності юридичної зацікавленості у вирішені справи. І саме з огляду на своє нейтральне становище людина здатна об`єктивно та правильно засвідчити події і факти так, як вони дійсно відбувалися для можливості уникнення формалізму та зловживання процесуальними правами.

У Протоколі №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 року об`єктивно неупереджених свідків взагалі не було залучено.

3). До матеріалів справи не долучено жодних доказів, передбачених статтею 251 КУпАП, на підтвердження обставин, викладених у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення.

Матеріали справи не містять доказів чи пояснень кінцевих споживачів, які б підтверджували проведення ОСОБА_1 розрахункових операцій не на повну вартість товару, чим порушено пункти 1, 2 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95-ВР.

За приписами статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися і доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому всі викладені в протоколі № 1209 обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних та допустимих доказів.

4). У графі «дата, час і місце вчинення правопорушення» Протоколу №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 року зазначається, що дата вчинення правопорушення ОСОБА_1 є 12.01.2024 року о 13 год. 37 хв.

Однак Протокол №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 було складено лише 25.03.2024.

Відповідно до статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Тобто, Протокол №1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024 раку було складено з порушенням вимог статті 254 КУпАП, що є підставою для закриття провадження у справі №753/6499/24. (Аналогічні правові висновки міститься у постанові Октябрського районного суду міста Полтави від 19.02.2024 року у справі №554/1131/24).

Просила приєднати до справи копії:

- виписки ТОВ «Алло» () з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань;

- протокола № 1209 про адміністративне правопорушення від 25.03.2024;

- фіскального чека № від 12.01.2024;

- акта фактичної перевірки від 26.01.2024 на бланку № 008291;

- відповіді ГУ ДПС у місті Києві (вих. № 14220/6/26-15-07-05-07-07 від 20.02.2024);

- доказів відправки скарги на податкове повідомлення-рішення від 26.02.2024 № 132/32-00-07-08-20 Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків;

- копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- ордера на надання правничої (правової) допомоги серії АЕ № 1275737 від 03.04.2024.

Суд за клопотання адвоката Шевцової В.В. приєднав до справи зазначені документи.

Відповідно до ч. 3 ст. 268 КУпАП участь особи, щодо якої складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП не є обов`язковою.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Статтею 280 КУпАП, передбачено що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідальність за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачена за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Суд зазначає, що ч. 1 ст. 155-1 КУпАП є бланкетною нормою.

Посадовою особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, зазначено, що ОСОБА_1 порушив вимоги п. 1, п. 2 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Відповідно до п. 1, 2 ст. 3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок;

2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Разом із тим, доказів вчинення ОСОБА_1 12.01.2024 о 13 год. 37 хв. в магазині за адресою: м. Київ, вул. О.Мишуги, буд. 4-А адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155- 1 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не додано, оскільки в акті (довідці) фактичної перевірки уповноважена на здійснення перевірки особи зазначає, що було проведено контрольну розрахункову операцію (придбано зарядний пристрій Apple вартістю 999,00 грн), розрахунок проведено за готівкові кошти із застосуванням програмного реєстратора розрахункових операцій з видачею розрахункового документа касового ордера.

Крім того, вчинення ОСОБА_1 12.01.2024 о 13 год. 37 хв. в магазині за адресою: м. Київ, вул. О.Мишуги, буд. 4-А правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155- 1 КУпАП спростовується доданими до письмових пояснень копіями фіскальних чеків від 12.01.2024, які підтверджують як факт придбання зарядного пристрою Apple вартістю 999,00 грн з проведенням оплати за нього та наданням фіскального чека, так і повернення придбаного товару з наданням відповідного документа.

Отже, у матеріалах справи відсутні докази порушення ОСОБА_1 вимог п. 1, 2 ст. 3 «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг».

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП та закриває провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі викладеного, керуючись нормами ч. 1 ст. 155-1, 245, п. 1 ч. 1 ст. 247, ст. 251, 252, 268, 283-285 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , директора ТОВ «Алло», адреса: м. Київ, вул. Мишуги Олександра, буд. 4-А за ч. 1 ст. 155-1 КУпАП закрити за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Київського апеляційного суду через Дарницький районний суд міста Києва протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляційної скарги, у разі оскарження - після залишення скарги без задоволення.

Суддя: В.М. Маркєлова