ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.09.2024 Справа №607/16086/24 Провадження №3/607/7002/2024

місто Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Вийванко О.М., за участю захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу, яка надійшла з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої в АДРЕСА_1 , непрацюючої,

за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області направлено в суд матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277187 від 17.07.2024 вбачається, що 17.07.2024 близько 14:10 год ОСОБА_2 , будучи продавцем в кіоску № НОМЕР_1 на ринку «15 квітня» м. Тернопіль, не маючи відповідних документів про якість та безпеку товарів, здійснювала торгівлю сигарет без марок акцизного збору, а саме, сигарет 1 шт - 3 грн громадянину ОСОБА_3 , продаж яких заборонено законом, таким чином своїми діями порушила вимоги ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» 1978-ІХ, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

У судовому засіданні захисник пояснила, що ОСОБА_2 не визнає свою вину у скоєнні інкримінуємого їй адміністративного правопорушення, оскільки в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, подавши письмові заперечення, в яких вказав, що в день складання протоколу, ОСОБА_2 не здійснювала торгівлю у кіоску № НОМЕР_1 , оскільки дочка попросила посидіти за неї деякий час, поки вона сходить у дитячий садок за дитиною, про що і було повідомлено працівників поліції. На момент приходу працівників поліції, продавець відійшов у своїх справах. В даному кіоску здійснюється торгівля супутніми товарами для тютюнових виробів, які не підпадають під поняття «тютюнові вироби» (гільзами, запальничками, портсигарами, батарейками до електронних сигарет тощо). Відносно пакетів нібито тютюну, які були вилучені в кіоску, то ця речовина їй не належить, їй не відомо чий це тютюн або будь-яка інша речовина, і чому ці пакунки знаходилися в кіоску, вона не є власником даного кіоску або орендарем цього кіоску і вона не може нести відповідальність за цей тютюн або будь-яку іншу речовина в кіоску. Відтак, захисник просив справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 156 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП за відсутності в її діях складу даного адміністративного правопорушення.

Заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оглянувши та дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно з вимогами ч.ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

В силу вимог ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно із ч. 1 ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються, особою яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Дослідивши матеріали даної справи, суд зауважує, що протокол про адміністративне правопорушення ВАД № 277187 від 17.07.2024, складений стосовно ОСОБА_2 не відповідає вимогам ст. 256 КпАП України, з огляду на наступне.

Стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення окрім того зазначається і нормативний акт, який передбачає відповідальність за правопорушення.

Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі, норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому законом порядку.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП передбачає саме торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277187 від 17.07.2024 ОСОБА_2 ставиться у провину порушення вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну», однак у протоколі не вказано, яку саме норму спеціального закону нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч. 3 ст. 156 КУпАП України.

З аналізу Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» від 16 грудня 2021 року № 1978-ІХ вбачається, що вказаним законодавчим актом внесені зміни в певні Закони України, в такі як Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення». Тобто безпосередньо цим законом не встановлювалися будь-які обмеження та вимоги, ним вносилися певні зміни до інших законодавчих актів.

Тобто порушити своїми діями будь-які вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» неможливо, можливо порушити тільки Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та Закон України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

Однак, посадова особа, яка складала даний протокол про адміністративне правопорушення про це не вказує у протоколі, посадова особа органів поліції не зазначає конкретну норму закону, яку порушила ОСОБА_2 .

Крім того, при системному тлумаченні Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» можна дійти висновку, що торгівля тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на таку торгівлю.

Тобто, суб`єктом адміністративного правопорушення, відповідно до ч. 3 ст. 156 КУпАП, є суб`єкт господарювання, а не будь-яка особа. Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_2 є суб`єктом господарювання та має ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Відповідно до ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України (надалі ГК України) у суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ст. ст. 3, 42 ГК України господарська діяльність це діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, яка здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, є підприємництвом, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями).

Тобто, однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є отримання прибутку.

Також відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, наданих в абз. 2 п.2 постанови «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3 зазначено, що господарська діяльність - це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої - безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку. Згідно з роз`ясненнями, що надані в п. 4 вказаної постанови, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

В порушення вищенаведеного, у протоколі про адміністративне правопорушення серія ВАД № 277187 від 17.07.2024 не розкрито об`єктивну сторону адміністративного правопорушення, зокрема, не вказані дані про суму виручки, яка відповідно до санкції частини 3 ст. 156 КУпАП підлягає обов`язковій конфіскації. Відсутні відомості про вилучення у ОСОБА_2 грошових коштів від продажу тютюнових виробів.

Також не вказано, що ОСОБА_2 є суб`єкт господарювання, у випадку, якщо ОСОБА_2 не є суб`єктом господарювання, то чи є вона працівником, який здійснює продаж у будь-якого суб`єкта господарювання. А якщо ОСОБА_2 не відноситься до суб`єктів, зазначених вище, а саме суб`єкта господарювання або працівника будь-якого суб`єкта господарювання, то чи складався відносно неї протокол про адміністративне правопорушення за ст. 164 КУпАП (Порушення порядку провадження господарської діяльності).

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Верховним Судом України визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 14).

Вищевказані недоліки не дають можливість повно, всебічно і об`єктивно розглянути дану справу та притягнути особу, винну у вчиненні даного правопорушення до встановленої законом відповідальності.

За таких обставин, суд вважає, що з метою повного, всебічного та своєчасного розгляду справи, матеріали справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 156 КУпАП, необхідно направити до Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області для належного дооформлення.

На підставі наведеного, керуючись статтею 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, направити до Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області для належного дооформлення.

СуддяО. М. Вийванко