Номер справи 220/1257/24
Номер провадження 3/220/661/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2024 року Суддя Великоновосілківського районного суду Донецької області Якішина О.М., розглянувши матеріали, що надійшли з Волноваського районного відділу поліції ГУНП в Донецькій області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН НОМЕР_1 , громадянку України, фізичної особи підприємця, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 ч. 1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 219627 від 30.07.2024 року, 30.07.2024 р. о 12-30 год. була встановлена ФОП ОСОБА_1 , яка здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами з приміщення магазину, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , а саме реалізувала 1 електрону сигарету з фільтром «HQD» D 1 на суму 350 гривень громадянину ОСОБА_2 та о 17:30 год. реалізувала 1 електрону сигарету з фільтром «HQD» D 1 на суму 350 гривень громадянину ОСОБА_3 , без відповідної ліцензії. Своїми діями ОСОБА_1 порушила ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» №481/95-ВР від 19.12.1995 року зі змінами та доповненнями внесеними Законом України від 23.11.2018 р. та Законом України № 1978-ІХ з 11.07.2023 р., чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ст. 164 ч.1 КУпАП.

До протоколу про адміністративне правопорушення додано наступні докази:

-пояснення ОСОБА_1 , яка підтвердила факт продажу електронних сигарет;

-пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які пояснили, що придбали у ОСОБА_1 в приміщенні магазину електронні сигарети;

-протокол огляду та вилучення від 30.07.2024 р., відповідно до якого під час огляду вилучено 11 пачок електронних сигарет марки Н2, 11 пачок електронних сигарет з фільтром HQD- D1, 3 електронні сигарети марки Fich club, 7 пачок електронних сигарет HQD- HIT та KING, 3 електронні сигарети GRAGAS, 1 електронна сигарета STILTH, 2 електронні сигарети CHLLUP та 6 пачок рідин AROMA BOX, 5 пачок рідин Веп Лайк, об`ємом по 10 мл. кожна, 8 пачок рідин Хруст, 15 пачок рідин МАЦ вмістом по 10 мл. кожна пачка.

-виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань з якої вбачається, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, вид діяльності: роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями, тютюновими виробами,

-рапорт капітана поліції ОСОБА_4 на ім`я начальника ВП № 1 Волноваського РВП ГУНП в Донецькій області, згідно якого була встановлена ФОП ОСОБА_1 , яка здійснювала роздрібну торгівлю з приміщення магазину, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , електронними сигаретами без марок акцизного збору, при цьому ліцензію на торгівлю тютюновими виробами надавати відмовилася, мотивуючи неможливістю видати на час складення протоколу.

В судове засідання ОСОБА_1 , якій було повідомлено про день та час розгляду справи, що підтверджується її підписом в протоколі про адміністративне правопорушення, а також шляхом направлення телефонограми та смс-повідомлення на номер телефону, зазначений у протоколі, які нею були отримані, в судове засідання не з`явилась, про причини свого неприбуття не повідомила. Враховуючи те, що ОСОБА_1 без поважних причин не з`явилась до суду, будь-яких заяв від неї не надходило, доказів поважності причини неявки в судове засідання суду не надала, суд вважає причини її неявки не поважними та з урахуванням викладеного, вважає можливим відповідно до ст. 268 КУпАП розглянути справу у відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Гавяда М.О. в судове засідання не з`явилась, Подала письмові пояснення в яких просила про розгляд справи за її відсутності та закриття провадження у справі, посилаючись на те, що ОСОБА_1 не здійснювала продаж, а товар просто перебував в приміщенні магазину. Жодних доказів реалізації товару не надано. Також зазначила, що огляд магазину було проведено незаконно.

Суд, дослідивши матеріали адміністративної справи, дійшов наступних висновків.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Суб`єктом даного адміністративного правопорушення можуть бути фізичні особи, які досягли 18-літнього віку і зареєстровані як суб`єкти підприємницької діяльності, а також посадові особи юридичних осіб, які здійснюють діяльність без реєстрації або без відповідного дозволу (ліцензії).

Об`єктивна сторона вказаного правопорушення полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Стаття 1 Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення" визначає наступні поняття:

- електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для вдихання аерозолів (парів), що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими;

- рідини, що використовуються в електронних сигаретах - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, які використовуються для створення аерозолів (парів) в електронних сигаретах та містяться, зокрема, у картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях;

- тютюнові вироби - вироби, які можуть бути використані для вживання та до складу яких, навіть частково, входить тютюн, незалежно від того, чи є він генетично модифікований, чи ні;

- тютюнові вироби для куріння - тютюнові вироби інші, ніж бездимні тютюнові вироби.

Отже, закон чітко розділяє тютюнові вироби, електронні сигарети та рідини, що використовуються в електронних сигаретах.

Згідно п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02 березня 2015 року №222-VIII ліцензуванню підлягають, зокрема, виробництво і торгівля спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Згідно із ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Згідно зі ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Таким чином, роздрібна торгівля електронними сигаретами не підлягає ліцензуванню. Зазначене виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення як однієї з обов`язкових ознак складу адміністративного правопорушення.

Як вбачається з протоколу огляду та вилучення, у ОСОБА_1 також було вилучено рідини для електронних сигарет, торгівля якими підлягає ліцензуванню. Проте, посадовою особою, уповноваженим на складання протоколу про адміністративне правопорушення, зазначені дії ОСОБА_1 не ставляться у вину.

Враховуючи викладене, суд доходить висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі і в порядку, встановленому законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі додержання законності.

У своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з правлю дини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (№ 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження за справою про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи встановлені судом обставини, суд доходить висновку про відсутність події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, в діях ОСОБА_1 , а тому провадження по справі про адміністративне правопорушення слід закрити на підставі п.1 ст. 247 КУпАП.

Відповідно до ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Оскільки суд дійшов висновку про закриття провадження по справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, речі, вилучені під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, підлягають поверненню власнику.

Керуючись ст. ст. 164, 221, 247, 283 КУпАП, суд

П О С Т А Н О В И В:

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вилучені у ОСОБА_1 на тимчасове зберігання тютюнові вироби, згідно протоколу огляду та вилучення від 30.07.2024 р., а саме 11 пачок електронних сигарет марки Н2, 11 пачок електронних сигарет з фільтром HQD- D1, 3 електронні сигарети марки Fich club, 7 пачок електронних сигарет HQD- HIT та KING, 3 електронні сигарети GRAGAS, 1 електронна сигарета STILTH, 2 електронні сигарети CHLLUP та 6 пачок рідин AROMA BOX, 5 пачок рідин Веп Лайк, об`ємом по 10 мл. кожна, 8 пачок рідин Хруст, 15 пачок рідин МАЦ вмістом по 10 мл. кожна пачка - повернути ОСОБА_1 .

На постанову суду може бути подана апеляційна скарга протягом 10 днів з моменту винесення постанови. Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не було скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя О.М. Якішина