ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1188/24 Справа № 211/501/24 Суддя у 1-й інстанції - Сарат Н. О. Суддя у 2-й інстанції - Круподеря Д. О.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 липня 2024 року м.Кривий Ріг

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Круподеря Д.О., при секретарі Бадалян Н.О., за участю захисника Іоаніді Д.С., особи щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2024 року, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, який не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював підприємницьку діяльність без одержання відповідних документів дозвільного характеру, а саме здійснював продаж тютюнових виробів без марок акцизного збору, чим порушив порядок провадження господарської діяльності за ЗУ №222-VII від 02.03.2015 року. Дії ОСОБА_1 кваліфіковано за ч.1 ст.164 КУпАП.

Постановою судді Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2024 року, ОСОБА_1 визнанно винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та застосувати до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень з конфіскацією в дохід держави вилучених речових доказів згідно квитанції № 6/2024, а саме: 110 пачок тютюнових виробів та стягнено з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 605 ( шістсот п`ять ) гривень 60 коп. на користь держави.

З таким судовим рішенням не погодився захисник ОСОБА_2 та оскаржив в апеляційному порядку. В апеляційній скарзі просить постанову Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09.04.2024 року відносно ОСОБА_1 скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю подій та складу адміністративного правопорушення, вилученні згідно протоколу огляду від 17.01.2024 року та квитанції №6/2024 тютюнові вироби різних марок та найменувань повернути ОСОБА_1 .

На обґрунтування своїх вимог вказує, що для встановлення факту проведення господарської діяльності, що є обов`язковою ознакою ст. 164 КУпАП, є систематичний продаж певних товарів.

Суд першої інстанції в оскаржуваній постанові посилається на деякі матеріали справи, а саме протокол серії ВАВ № 993074 від 17.01.2024 року, протокол огляду від 17.01.2024 року та пояснення ОСОБА_1 . Однак із досліджених судом письмових доказів вбачається, що ОСОБА_1 не являється суб`єктом господарювання, в матеріалах справи немає жодного доказу, що він здійснює господарську діяльність, а тим більш отримує який прибуток чи вигоду, відсутні данні про отримання коштів від продажу тютюнових виробів, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч.1 ст. 164 КУпАП повинна бути конфіскована у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

До матеріалів справи не було долучено фото та відео матеріали, які б підтверджували факт здійснення ОСОБА_1 вищезначенної діяльності.

Наголошує, що ОСОБА_1 не отримував жодних письмових повісток від суду, жодних смс повідомлень та не був повідомлений судом у будь-який інший спосіб.

Перевіривши матеріали адміністративної справи, думку учасників судового розгляду, доводи апеляційної скарги вважаю, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи наступні обставини.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення дії ОСОБА_1 , пов`язані зі здійсненням підприємницької діяльності без одержання відповідних документів дозвільного характеру, поліцейським вказані дії кваліфіковані за ч. 1 ст.164 КУпАП.

Статтею 164 КУпАП регулюються порушення порядку провадження господарської діяльності.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачено, провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Поняття господарської діяльності міститься у ст.3 Господарського кодексу України, відповідно до якої під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі ст.55 Господарського Кодексу України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єктами господарювання є: господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

У пункті 2 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25.04.2003 зазначено, що господарська діяльність це діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язана з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, системність її здійснення з метою отримання прибутку.

При цьому, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано жодних підтверджень стосовно того, що ОСОБА_1 може відноситися до суб`єктів господарювання.

Суд першої інстанції, як на доказ вини, послався на протокол про адміністративне правопорушення, між тим, протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Крім того, суд першої інстанції, як на доказ вини ОСОБА_1 послався на письмові пояснення ОСОБА_1 , протокол огляду від 17.01.2024 року.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Однак відомості про системність (три і більше разів протягом року) зайняття ОСОБА_1 даним видом діяльності в наданих до суду матеріалах відсутні, хоча наявність таких відомостей є обов`язковим, оскільки основною умовою настання відповідальності за ст.164 КУпАП є провадження особою такого виду діяльності системно, тобто три і більше разів протягом року. Відсутні також в матеріалах справи відомості про отримання від такої діяльності прибутку саме ОСОБА_1 , отже мета отримання прибутку в даному випадку та системність таких дій не доведена.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

На підставі вищезазначеного, суддя апеляційного суду приходить до висновку про те, що при постановленні оскарженого судового рішення суддя суду першої інстанції, всупереч вимогам ст.ст. 245, 247, 251, 252, 280 КУпАП належним чином не встановив всі обставини справи, у зв`язку з чим оскаржена постанова підлягає скасуванню.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, встановленого судом після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно ч.2ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП України провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, апеляційна скарга захисника Іоаніді Д.С. підлягає задоволенню, постанова суду підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Іоаніді Д.С. задовольнити.

Постанову судді Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 квітня 2024 року, щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП, закрити на підставі п.1.ч.1 ст 247 КУпАП, у зв`язку відсутністю складу адміністративного правопорушення,

Вилучені 17 січня 2024 року 110 пачок цигарок «Прима Класична» червона ,які зберігаються в ДОПСП ВП №1 КРУП ГУНП в Дніпропетровській області повернути володільцеві.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя