Справа №: 465/5742/24
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2024 м. Львів

суддя Франківського районного суду м. Львова Баран О.І., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Фізичної особи-підприємця, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП,

в с т а н о в и в:

17 липня 2024 року на адресу суду надійшли адміністративні матеріали за № 465/5742/24 (провадження № 3/465/2691/24), про вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до протоколу серії ВАД № 226213 від 10.07.2024, ОСОБА_1 30 травня 2024 року, близько 19 год. 47 хв., в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою у м. Львов, вул. В.Великого, 20, здійснював незаконну господарську діяльність без ліцензії на здійснення продажу роздрібної торгівлі рідинам, що використовуються в електронних сигаретах та електронними сигаретами, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Для підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин, викладених у протоколі, до матеріалів справи додано:

- копію заяви громадянки ОСОБА_2 , зареєстрованої в ІКС «ІПНП України» 20.06.2024 № 13271, про притягнення до відповідальності винних осіб у зв`язку із продажем їй 30.05.2024 в магазині «Дутка Хабі», розташованому за адресою: м. Львів, вул. В.Великого, 20, товару невідомого походження, а саме: «Elf Bar 18000» (вісімнадцять тисяч затяжок) (а.с. 2);

- копію фіскального чеку ФН ПРРО , як доказу реалізації Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 30.05.2024 о 19 год. 47 хв. за адресою: АДРЕСА_2 -системи для електронних сигарет, з отриманням ним прибутку в сумі 950,00 грн.;

- копію письмових пояснень ОСОБА_1 , відповідно до яких у ФОП ОСОБА_3 не працює термінал через відсутність резервного живлення, тому продукція реалізована ним через термінал ОСОБА_1 (а.с. 4);

- копію Ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, виданою суб`єкту господарювання: фізичній особі-підприємцю ОСОБА_4 , ідентифікаційний код: НОМЕР_2 , строком дії з 08.12.2023 08.12.2024 (а.с. 7);

- копію додатка до ліцензії, відповідно до якого місцем торгівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_4 визначено: АДРЕСА_2 ; в переліку реєстраторів розрахункових операцій / програмних реєстраторів розрахункових операцій вказано №, із зазначення коду контролюючого органу, в якому зареєстровано РРО/ПРРО, інформацію про модель, модифікацію РРО/ПРРО - ПРРО (а.с. 9);

- копію витягу № 47833 з реєстру платників єдиного податку, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , з 01.07.2023 та станом на 14.09.2023 був фізичною особою-підприємцем та здійснював такі види господарської діяльності, пов`язаної із роздрібною торгівлею (47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; 47.19 інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах; 47.25 роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; 47.54 роздрібна торгівля побутовими електротоварами в спеціалізованих магазинах; 47.78 роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах; 47.91 роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлення або через мережу Інтернет) (а.с. 10);

- копію акта здачі-приймання від 04.09.2023 частини нежитлового приміщення АДРЕСА_2 , підписаного між ФОП ОСОБА_5 (суборендодавцем) та ФОП ОСОБА_1 (суборендарем), з якого вбачається наявність правових підстав спільного використання ними зазначеного приміщення (а.с. 11);

- роздруківку ілюстративного фотозображення фасаду магазину із розпізнавальним написом «ДУДКА HUB vape shop» (а.с. 14).

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, клопотань про фіксацію судового процесу технічними засобами не подавала.

ОСОБА_1 з правами, передбаченими ст.268 КУпАП в судовому засіданні ознайомлений, про що свідчить письмова розписка, долучена до матеріалів справи. На реалізацію своїх прав, в ході розгляду знайомитися з матеріалами справи, давав пояснення, подавав докази, заявляв клопотання про виклик свідка, яке задоволено судом.

Судові засідання у справі проводилися неодноразово, зокрема 23.07.2024, 29.07.2024 та 30.07.2024. В судових засіданнях ОСОБА_1 своєї вини у інкримінованому йому адміністративному правопорушенні не визнав. Зазначив про те, що 30.05.2024 о 19 год. 47 хв. за адресою: м. Львів, вул. В.Великого, 20 в магазині «Дутка Хабі», було продано саме POD-систему для електронних сигарет, за ціною 950,00 грн. Зазначив про те, що ці дані підтверджуються копію фіскального чеку ФН ПРРО . Інших даних, які б вказували на продаж «Elf Bar 18000» ні чек, ні інші матеріали справи не містять.

Зазначив про те, що роздрібна торгівля POD-системами для електронних сигарет ліцензуванню не підлягає. Посилаючись на підпункти 215.3.2, 215.3.21, 215.3.3 ст. 215 та п.17 підрозділу 5 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України стверджував про те, що до підакцизних товарів належать тютюнові вироби, тютюн і промислові замінники тютюну, які класифікуються за кодами УКТ ЗЕД «2401» (тютюнова сировина, тютюнові вироби). Однак, POD-системи для електронних сигарет мають інші коди УКТ ЗЕД «8543», оскільки відносяться до електронних пристроїв та систем. Зазначив, що у нього в продажу є саме POD-системи для електронних сигарет, які відповідають коду УКТ ЗЕД «», для підтвердження чого, у судовому засіданні, яке відбулось 29.07.2024 надав роздруківку із видаткової накладної. Наполягав на тому, що сам пристрій для споживання тютюнових виробів «ELFBAR» без наповнювача в ньому, не являється тютюновим виробом, а тому не підпадає ліцензуванню.

Зазначив, що на правах суборенди користується частиною приміщення, у якому також здійснює діяльність ФОП ОСОБА_4 , який за наявності ліцензії здійснює роздрібну торгівлю підакцизними товарами.

Будучи допитаним в статусі свідка, ОСОБА_4 , підтвердив обставини, викладені ОСОБА_1 та зазначив про те, що вони перебувають у тісних робочих відносинах, уточнивши, що є найманим працівником у ФОП ОСОБА_1 , як і ОСОБА_1 є найманим працівником у ФОП ОСОБА_4 . Зазначив, що 30.05.2024 був звичайним робочим днем, який йому нічим не запам`ятався. Однак, запевняв, що ліцензованого товару, про який йдеться, йому давно не постачали. На підтвердження своїх слів надав накладку від 01.03.2024, яка із слів свідка, вказує на те, що в останнє ним отримано одноразові електронні сигарети ще у березні поточного року, серед яких є товари з кодом УКТ ЗЕД «» та «». Також свідок зазначив про те, що добре пам`ятає події, які мали місце 10.07.2024, оскільки в цей день перебував на робочому місці. Зазначив про те, що після продажу POD-системи для електронних сигарет в магазин зайшли працівники поліції, разом із працівниками Головного управління ДПС у Львівській області, якими в період з 12 год. 30 хв. по 15 го. 30 хв. проведено фактичну перевірку з питань дотримання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі та зберігання алкогольних напоїв і тютюнових виробів. Предметом перевірки був також облік запасів за місцем реалізації, тобто за адресою: АДРЕСА_2 . За результатом перевірки складено довідку № 29848/13-01-09-01/ від 12.07.2024, відповідно до якої, фактичною перевіркою не встановлено порушень Закону України №481/95-ВР від 19.12.1995 (із змінами та доповненнями) та інших законодавчих актів, що регулюють обіг підакцизних товарів.

Суд бере до уваги покази ОСОБА_4 , оскільки вони логічно узгоджуються із даними копії фіскального чеку ФН ПРРО від 10.07.2024, відповідно до якого за одну хвилину до початку фактичної перевірки також продано POD-систему для електронних сигарет, за ціною 765,00 грн.

Заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, дослідивши матеріали справи, допитавши свідка, суд доходить такого висновку.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164 КУпАП полягає в провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до частин 1, 2 ст. 3 Господарського кодексу (надалі ГК України) під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ст.42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП має бланкетний характер.

Суб`єкт адміністративного проступку є суб`єктом господарської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

У розумінні Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» термін «ліцензія» означає право суб`єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню (п. 5 ч. 1 ст.1 Закону). Термін «ліцензування» зводиться до державного регулювання провадження видів господарської діяльності, спрямованого на забезпечення безпеки та захисту економічних і соціальних інтересів держави, суспільства, прав та законних інтересів, життя і здоров`я людини, екологічної безпеки та охорони навколишнього природного середовища (п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону).

Спеціальним Законом України, який визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального на території України є Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». У зазначеному Законі терміни вжито у таких значеннях:

роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування;

місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій та/або програмними реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв, тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів;

незаконний обіг спирту етилового, спиртових дистилятів, біоетанолу, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, тютюнової сировини, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального - імпорт, експорт, транспортування, зберігання, торгівля спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, тютюновою сировиною, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, та пальним з порушенням вимог законодавства, що регулює ці питання;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ, що засвідчує право суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до статті 15 указаного Закону роздрібна торгівля рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю. Плата за ліцензію на роздрібну торгівлю рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, становить 780 гривень за кожне місце торгівлі.

Ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, видається територіальним органом Державної податкової служби України.

Терміни "електронна сигарета", "рідини, що використовуються в електронних сигаретах" вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України (надалі ПК України).

Підпунктами 56-3, 56-4 пункту 14.1 статті 14 ПК України встановлено, що:

«електронна сигарета» - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими;

«рідини, що використовуються в електронних сигаретах» - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях.

Суд бере до уваги посилання особи, яка притягується до адміністративної відповідальності на здійснення продажу товару за кодом УКТ ЗЕД .

З 01.01.2023 набрав чинності Закон України № 2697-IX «Про Митний тариф України», який містить перелік ставок загальнодержавного податку ввізного мита на товари, що ввозяться на митну територію України і які систематизовані згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТЗЕД). Відповідно до указаного Закону, зазначений ОСОБА_1 товар з кодом УКЕ ЗЕД «8543» відноситься до групи «Машини та апаратура електричні, що мають індивідуальні функції, в іншому місці цієї групи не описані або не зазначені:», УКТ ЗЕД «» до «інші».

З урахуванням наведеного, а також беручи до уваги надану довідку № 29848/13-01-09-01/ від 12.07.2024, про не встановлення порушень галузевого законодавства, суд не має підстав відхиляти аргументи ОСОБА_1 про те, що POD-система для електронних сигарет є пристроєм для споживання тютюнових виробів без їх згорання, відмінним від тютюнового виробу, чи рідини, що використовується в електронних сигаретах, оскільки матеріали справи не містять доказів здійснення ОСОБА_1 30.05.2024, близько 19 год. 47 хв., в магазині «Дутка Хабі», за адресою у м. Львов, вул. В.Великого, 20, торгівлі рідинам, що використовуються в електронних сигаретах та електронними сигаретами.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Розглянувши справу, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

У відповідності до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин, зокрема відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Беручи до уваги те, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому провадження в справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Оскільки адміністративне стягнення не застосовується, тому підстав для стягнення судового збору з ОСОБА_1 відповідно до ст.40-1 КУпАП немає.

Керуючись ст. 22, 23, 33 35, 40-1, 164, 247, 251, 252, 283, 284 КУпАП, ст. 4 Закону України «Про судовий збір»,

п о с т а н о в и в:

Провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , Фізичної особи-підприємця, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення, шляхом подання апеляційної скарги до Львівського апеляційного суду через Франківський районний суд м. Львова.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя: Баран О.І.