Справа № 642/2441/24
Провадження №3/642/948/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 липня 2024 року суддя Ленінського районного суду м. Харкова Бородіна О.В., розглянувши матеріал про адміністративне правопорушення, відносно

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 21761 від 01.05.2024 року, ОСОБА_1 за адресою: м. Харків, метро Холодна Гора, торговий центр ARGO, другий поверх, провадить господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання, чим вчинила правопорушення порядку державної реєстрації як юридичної чи фізичної особи-підприємця у порядку, визначеному Законом, чим порушено ч. 1 ст. 58 Господарського кодексу України від 16.01.2003 року №436 зі змінами та доповненнями, грошовий переказ за товар, здійснений 16.04.2024 р. в сумі 1400,0 грн. через АТ КБ «ПРИВАТБАНК», чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 та її захисник - адвокат Прокоп`єв К.Є. з`явились, винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушеня заперечували, просили закрити провадження за відсутністю складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Захисником ОСОБА_1 адвокатом Прокоп`євим К.Є. також були подані письмові заперечення, з посиланням на наступне.

Так, на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, ГУ ДПС у Харківській області надало протокол про адміністративне правопорушення №21761 від 01.05.2024р. на бланку №452005 та копію акту фактичної перевірки №20424/20-40-24-09-04/ від 01.05.2024р.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №21761 від 01.05.2024р., який було складено в м.Харкові, метро Холодна Гора, торговий центр ARGO, другий поверх, посадовою особою головним державним інспектором відділу планових перевірок оподаткування фізичних осіб управління оподаткування фізичних осіб ГУ ДПС у Харківській області Витковою В.В. за результатами фактичної перевірки ОСОБА_1 п.н. НОМЕР_1 за адресою м.Харків, метро Холодна Гора, торговий центр ARGO, другий поверх, яка провадить господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання вчинила правопорушення порядку державної реєстрації як юридичної особи чи фізичної особи - підприємця у порядку визначеному законом, чим порушено ч.1 ст.58 Господарського кодексу України. Отримано податкову інформацію щодо провадження ОСОБА_1 господарської діяльності без належної реєстрації.

Дата, час і місце вчинення правопорушення: грошовий переказ за товар здійснений 16.04.2024р. в сумі 1400 грн. через АТ КБ «ПРИВАТБАНК» .

Також зазначено, що перед початком проведення фактичної перевірки отримана податкова інформація, що свідчить про те, що податковий номер веде застосунок «ТІК ТОК» @viva _store2024 через який здійснюється реалізація жіночого одягу. Адреса здійснення такої діяльності м. Харків, метро Холодна Гора, торговий центр ARGO, другий поверх. З метою перевірки фактичного провадження громадянкою ОСОБА_1 діяльності з реалізації жіночого одягу була здійснена оплата за жіночій одяг на розрахунковий рахунок відкритий в АТ КБ «ПРИВАТБАНК».

Захисник зазначає, що зазначені в протоколі обставини не відповідають дійсності, не підтверджується жодним доказом та не утворює в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Повідомляє, що ОСОБА_1 ані 16.04.024р. ані в будь-яку іншу дату не здійснював господарську діяльність без реєстрації суб`єкта підприємницької діяльності.

Натомість, чоловік ОСОБА_1 - ОСОБА_2 , який зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності здійснює господарську діяльність за адресою АДРЕСА_2 , а саме суборендує частину нежитлового приміщення загальною площею 36 кв.м., розташованого на 2 поверсі вказаної нежитлової будівлі, що підтверджується копією відповідного договору суборенди від 01.08.2023р., де здійснює реалізацію жіночого одягу.

ФОП ОСОБА_1 здійснює господарську діяльність у тому числі з роздрібної торгівлі одягом, що підтверджується відповідним витягом з реєстру платників єдиного податку. Також ФОП ОСОБА_1 має рекламну сторінку в Тік Ток @viva_store2024, через яку демонструє наявний в продажу жіночій одяг. Моделлю, яка демонмтрує вказаний жіночий одяг є його дружина ОСОБА_1 , яка приміряє та фотографує вказаний одяг.

Щодо обставин події, захисник вказує, що 16.04.2024р. приблизно о 17.30 ОСОБА_1 знаходилась на роботі у чоловіка та чекала поки він зачинить магазин, який працює до 18.00 . Тим більше в квітні місяці по вул.Полтавський Шлях, у тому числі в торговому центрі ARGO щоденно відключали світло з 17.00, що підтверджується Графіком відключення електроенергії у м.Харкові з 14 по 21 квітня 2024р.

На той час в магазині знаходилась ще одна жінка яка хотіла придбати джинси, але не мала готівкових коштів, та просила чоловіка перевести йому гроші на картку. Натомість оскільки було можливо на той час реалізацію товару лише за готівкові кошти, він відмовив жінці та запропонував їй сходити до найближчого банкомату. При цьому, жінка сказала, що у неї немає часу оскільки вона поспішає на автобус. Після чого вказана жінка звернулась до ОСОБА_1 та просила допомогти їй, а саме спитала чи може ОСОБА_1 дати їй готівку у розмірі 1400 грн., а вона переведе кошти з картки на картку, посилаючись на відсутність часу йти до банкомату та необхідності придбати джинси саме сьогодні. ОСОБА_1 маючи при собі готівкові кошти вирішила допомогти жінці. ОСОБА_1 продиктувала жінці номер своєї картки, після чого жінка перевела на розрахунковий рахунок ОСОБА_3 1400 грн., з призначенням платежу: Переказ власних коштів. ОСОБА_1 побачивши, що кошти надійшли на її рахунок дала жінці 1400 грн. готівкою, після чого жінка розрахувалась вказаними коштами з ФОП ОСОБА_4 за джинси. Придбавши джинси жінка пішла.

На переконання захисника, таким чином, працівник податкової, усвідомлюючи, що в торговому центрі не має світла та не працюють банкомати, які встановленні на першому поверсі, фактично намагалась штучно створити ситуацію, спровокувавши іншу особу, яка знаходилась в той час в магазині, на вчинення дій, які б можна було б розцінювати як інші незаконні дії, а саме провадження господарської діяльності без належної реєстрації.

Натомість захисник звертає увагу на той факт, що в платіжній інструкції, яка додається до протоколу про адміністративне правопорушення зазначено призначення платежу: «Переказ власник коштів», що саме по собі виключає факт продажу ОСОБА_1 будь якого товару.

Крім того, посилається на те, що ОСОБА_1 інкримінується вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, об`єктивна сторона якого полягає у діяльності, що містить ознаки господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично.

Для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП суду мали бути надані докази про те, що особа систематично здійснювала господарську діяльність (три і більше рази) без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності.

Однак, достатніх, допустимих та достовірних доказів здійснення ОСОБА_1 торгівлі жіночого одягу, її систематичності, матеріали справи не містять.

Так протокол не містить відомостей кому ОСОБА_1 продала одяг, в якій кількості, який саме одяг, відсутні дані про отримання грошей від продажу одягу, тобто виручки, яка відповідно до санкції частини 1 статті 164 КУпАП може бути конфіскованою у разі визнання особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Крім того, фабула вказаного вище протоколу про адміністративне правопорушення не містить відомостей про систематичність дій, що є обов`язковою ознакою господарської діяльності.

Крім того, захисник зазначає, що до протоколу додається акт (довідка) фактичної перевірки від 01.05.2024р. відповідно до якого було проведено контрольну розрахункову операцію, а саме здійснено оплату за жіночій одяг на розрахунковий рахунок відкритий в АТ КБ ПриватБанк 16.04.2024р. на суму 1400 грн.

Захисник посилається на те, що контрольна розрахункова операція посадовими особами ГУ ДПС у Харківській області проведена не у порядку та у спосіб, встановлені нормами чинного законодавства, оскільки не надано суду доказів здійснення контрольної розрахункової операції, зокрема:

-складення акту за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності ОСОБА_1 ;

-відомості про посадову особу фіскального органу, яка здійснила контрольну розрахункову операцію, у кого та коли;

-складення акту про повернення товару ОСОБА_1 , за результатами такої контрольної розрахункової закупки;

-акту отримання та повернення грошових коштів для здійснення контрольної розрахункової операції у ОСОБА_1 .

Крім того, проведення контрольної розрахункової операції відповідно до вимог п. 20.1.11 ст. 20 та п. 80.4 ст. 80 ПК України також повинно бути передбачено у наказі про проведення фактичної перевірки, який відсутній в матеріалах справи.

Крім того, звертає увагу на той факт, що до матеріалів справи не надано доказів, які б вказували на видачу посадовим особам, що в межах проведення фактичної перевірки ОСОБА_1 здійснили контрольну розрахункову операцію в даній справі, грошових коштів (готівки) з каси бюджетних асигнувань контролюючого органу, що свідчить, що вказані грошові кошти фактично мають інше джерело походження ніж кошти, передбачені на здійснення відповідної діяльності органів ДПС.

З вказаного протоколу про адміністративне правопорушення та акту фактичної перевірки вбачається, що джерелом, з якого профінансовано здійснення вказаної контрольної розрахункової операції, є власні гроші ревізора, а саме ОСОБА_5 , яка не приймала участі у проведенні фактичної перевірки, що на переконання захисника вказує на той факт, що вона взагалі діяла без відповідних повноважень.

Зазначає, що чинне законодавство не містить положень щодо використання для проведення контрольних операцій приватних коштів, у т.ч. коштів осіб, які проводять перевірку, а відтак в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України, посадові особи контролюючого органу, за відсутності законодавчого дозволу, не мають права використовувати власні кошти для проведення контрольної розрахункової операції.

З наведеного вбачається, що контрольна розрахункова операція фактично проведена не за рахунок контролюючого органу, тобто не у зв`язку з виконанням функцій держави.

Просив закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, які б підтверджували вину ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

За клопотанням захисника у судовому засіданні було допитано у якості свідка ОСОБА_2 , який є чоловіком ОСОБА_1 , та який суду повідомив, що він зареєстрований ФОП ОСОБА_1 та здійснює господарську діяльність з роздрібної торгівлі жіночого одягу за адресою АДРЕСА_2 , а саме суборендує частину нежитлового приміщення загальною площею 36 кв.м., розташованого на 2 поверсі, про що укладено відповідний договір. Для просування товару він використовує сторінку в Тік Ток, через яку рекламує наявний в продажу жіночій одяг. Оскільки одяг жіночий, то у якості моделі виступає його дружина ОСОБА_1 , яка приміряє та фотографує вказаний одяг. 16.04.2024р. він перебував на своєму робочому місці, у магазині, але о 17-00 годині за графіком було вимкнено світло. Він готував магазин до закриття, та його дружина в цей час перебувала поряд із ним. На той час в магазині знаходилась ще одна жінка яка хотіла придбати джинси, які їй дуже сподобались, але в неї не було готівкових коштів. Оскільки світла не було, то сплатити вона могла лише готівкою. Він запропонував їй піти до найближчого банкомату. При цьому, жінка казала, що у неї немає часу. Після чого вказана жінка звернулась до його дружини, та запропонувала перевести їй кошти, якщо у неї є готівка. Дружина подивилась, що у неї в гаманці була така сума, тому погодилась . Після того як кошти надійшли на картку, вона віддала жінці кошти, яка потім сплатила за джинси, та пішла. Через пару тижнів після цього, до нього до магазину, прийшли представники податкової служби та питали про його дружину, та попросили її під`їхати до магазину. Коли вона приїхала, то повідомили що відносно неї буде складено протокол за господарську діяльність без державної реєстрації як суб`єкт господарювання. Вказане його дружина заперечувала, але все одно було складено протокол. Вказував, що його дружина господарською діяльністю не займається. За вказаною адресою саме він здійснює свою господарську діяльність, що підтверджується відповідними документами.

Вислухавши доводи учасників справи, свідка, дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За правиламистатті 9 КУпАПадміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Стаття 245 КУпАП передбачає, що завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. При цьому, в силу приписів 251КУпАПобов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначенихстаттею 255 цього Кодексу.

статтею 280 КУпАПорган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно зі статтями 9, 245, 252 КУпАП особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, яке мало місце, що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Частиною 1 статті 164 КУпАП встановлено відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, для притягнення особи до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП необхідно встановити факт того, що особа здійснює господарську діяльність без одержання ліцензії певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. При цьому, об`єктом правопорушення, передбаченого цією нормою, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Об`єктивна сторона даного правопорушення, а саме провадження господарської діяльності, виражається в таких формах:

- без державної реєстрації як суб`єкта господарювання;

- без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом;

- без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону;

- у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії;

- без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція частини 1 статті 164 КУпАП є бланкетною, тому необхідно звернутися до спеціального закону, що встановлює норми, порушення яких призводить до адміністративної відповідальності.

Тож, відповідно до статті 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 2, 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003р. №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність і систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Згідно зі статтею 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством. Суб`єкти господарювання реалізують свою господарську компетенцію на основі права власності, права господарського відання, права оперативного управління відповідно до визначення цієї компетенції у цьому Кодексі та інших законах.

Згідно зі статтею 58 ГК України суб`єкт господарювання підлягає державній реєстрації як юридична особа чи фізична особа-підприємець у порядку, визначеному законом.

Отже, незалежно від наявності/відсутності мети отримання прибутку, господарською діяльністю є виготовлення, реалізація продукції, виконання робіт, надання послуг, що здійснюється самостійно (ініціативно) та систематично. Саме у разі здійснення такої (господарської) діяльності та реалізації господарської компетенції особи визнаються суб`єктами господарювання та підлягають державній реєстрації у встановленому законом порядку як юридична особа чи фізична особа підприємець. За відсутності в діяльності особи щодо надання послуг ознак самостійності (ініціативності) та систематичності, а також господарської компетенції відсутні підстави для висновку про її господарський характер, а отже, і про обов`язок особи зареєструватись як суб`єкт господарювання.

З огляду на зазначене, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена частиною першою статті 164 КУпАП, при встановленні об`єктивної сторони складу правопорушення, яке полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, з`ясуванню підлягають як факти здійснення реалізації продукції (виконання робіт чи надання послуг) особою без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, так і факти систематичності такої діяльності (три і більше разів), її самостійність та ініціативність, наявність в особи господарської компетенції щодо такої діяльності.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП суду мали бути надані докази того, що особа систематично, самостійно здійснювала господарську діяльність (три і більше разів) без державної реєстрації як суб`єкта господарювання. Однак, достатніх, допустимих та достовірних доказів такої систематичності матеріали справи не містять, а одиничний факт перерахування грошових коштів, відображений у протоколі про адміністративне правопорушення, не утворює складу правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП. Окрім того, сам по собі протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження іншими належними, допустимими та достовірними доказами не є безумовним та беззаперечним доказом доведення вини ОСОБА_1 .

Беручи до уваги зазначені вище норми та враховуючи відсутність ознаки систематичності діяльності ОСОБА_1 , вважаю, що остання не може вважатися суб`єктом господарювання, а отже і не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП.

Правовою підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність складу вчиненого адміністративного правопорушення, що має підтверджуватися належними і допустимими доказами.

Квитанція про переказ власних коштів на картковий рахунок ОСОБА_1 не може вважатися доказом її вини у вчиненні інкримінованого адміністративного правопорушення.

Саме на орган (особу), яка склала протокол про адміністративне правопорушення, покладено тягар доказування, що є складовою презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини в сенсі статті 62 Конституції України, статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практики Європейського суду з прав людини, та звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

При цьому, Кодексом України про адміністративні правопорушення встановлюється чітка стадійність притягнення особи до відповідальності: виявлення правопорушення, фіксація правопорушення, формування доказової бази (матеріалів справи), розгляд справи про адміністративне правопорушення.

Тобто, після виявлення факту вчинення правопорушення повноважний орган зобов`язаний зібрати належні та допустимі докази такого правопорушення.

Спостереження правопорушення може мати місце, однак воно має бути зафіксоване на матеріальному носії.

Відповідно дост. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно дост. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: суть адміністративного правопорушення.

До протоколу про адміністративні правопорушення не долучено жодних інших доказів на підтвердження обставин, які зазначені в протоколі.

Крім того, як встановлено судом за адресою м. Харків, метро Холодна Гора, торговий центр ARGO, другий поверх, здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_2 чоловік ОСОБА_1 .

Також, в протоколі про адміністративне правопорушення мають бути відображені всі істотні обставини справи, які мають відображати всі елементи складу правопорушення. Зокрема, стосовно ч.1ст.164 КУпАПу протоколі необхідно зазначати наступні обставини: протягом якого часу особа здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, адже господарська діяльність обовязково має тривалий, а не одноразовий характер); всі задокументовані окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обовязковими для господарської діяльності.

Окрім того, всі викладені в протоколі про адміністративне правопорушення обставини повинні бути належним чином перевірені та доводитися сукупністю належних і допустимих доказів.

Зауважую, що суддя під час розгляду справи про адміністративне правопорушення повинен обґрунтувати свої висновки лише доказами, які є достатньо переконливими, чітко сформульованими, тобто такими, які не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується зі стандартом доведення "поза розумним сумнівом".

Відповідно до принципу "поза розумним сумнівом" (п.43 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кобець проти України" від 14.02.2008 року), доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.

Згідно приписівст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

При цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення.

Таким чином, вважаю, що обставини, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не підтверджуються матеріалами справи, у діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 КУпАП, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частиною 1 статті 164 КУпАП закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, за відсутністю складу і події адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст.164, 247 , 251,256,280 КпАП України, суддя

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови, або отримання її копії особами, які беруть участь у справі але не були присутні у судовому засіданні.

Апеляційна скарга подається до Харківського апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Харкова.

Суддя О.В.Бородіна