ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/821/189/24 Справа № 709/1737/23 Категорія: ч. 1 ст. 164 КУпАП Головуючий у І інстанції Левченко В. В. Доповідач в апеляційній інстанції Белах А. В.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2024 року м. Черкаси

Суддя Черкаського апеляційного суду Белах А.В., за участі захисника Дона В.О. та особи яка притягається до адмінвідповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Чорнобаївського райсуду Черкаської обл. від 20.02.2024 р., якою ОСОБА_1 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Старий Іржавець Ор-

жицького р-ну Полтавської обл., гро-

мадянина України,має середню освіту,

одружений, пенсіонер, інвалід 3 групи,

проживає

АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на нього накладено адмінстягнення у виді штрафу в розмірі 17 000 грн., без конфіскації грошей, стягнуто судовий збір в розмірі 536,8 грн., -

В С Т А Н О В И В:

Відповідно до постанови суду, 22.11.2023 р. о 14:10 год. на автомобільній дорозі Чорнобай Богодухівка ОСОБА_1 з метою прибутку, здійснював перевезення пасажирів з смт. Чорнобай до с. Богодухівка за озвучену грошову оплату 250 грн., не маючи відкритої діючої ліцензії на право надання послуг з перевезення пасажирів автомобільним транспортом на комерційній основі з метою отримання прибутку та будучи не зареєстрованим як суб`єкт господарювання, чим вчинив адмінправопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП в зв`язку з відсутністю події та складу адмінправопорушення. Зазначає, що суд взяв до уваги докази, які не стосуються вказаної справи, що призвело до винесення незаконного рішення. Адміністративні матеріали постановою суду від 12.12.2023 р. поверталися на доопрацювання до органу поліції, оскільки ОСОБА_2 не має процесуального статусу у справі, а рішення за її заявою про вчинення кримінального правопорушення не прийнято у відповідності до закону. Однак суд першої інстанції, надаючи оцінку доказам, врахував при притягненні його до адмінвідповідальності протокол про прийняття заяви від ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення (або таке що готується) від 22.11.2023 р. та пояснення ОСОБА_2 , що виходить за межі обставин вказаної справи. Яке відношення до адмінправопорушення має ОСОБА_2 не зрозуміло і судом не встановлено. Разом з тим, судом вказано про врахування рапорту працівника поліції, але також не зазначено, яке відношення має рапорт для вказаної справи щодо встановлення вини ОСОБА_1 згідно обставин, викладених в протоколі.

Зазначає, що він не здійснював перевезення з метою прибутку, а лише рухаючись в попутному напрямку погодився підвезти людей на їх прохання, жодних грошових коштів не отримував, тому в його діях відсутній склад адмінправопорушення, передбачений ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки метою господарської діяльності є отримання прибутку, а без отримання коштів про прибуток не може йти мова. Свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , які були пасажирами в його авто, в судовому засіданні підтвердили, що не передавали гроші, а лише сказали, що віддячать за те, що він підвезе коштами в розмірі 250 грн., при цьому вказані дії не можуть вважатися здійсненням господарської діяльності, оскільки це звичайна практика маленьких селищ, де автобуси їздять не регулярно, люди допомагають один одному та можуть підвезти на власному авто будь-кого, його дії не становлять складу адмінправопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Посилаючись на п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду № 3 від 25.04.2003 р. «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності» зазначає, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто проводиться особою безпосередньо, самостійно, систематично (не менш ніж три рази протягом календарного року) і на власний ризик. Відсутність хоча б однієї ознаки правопорушення означає відсутність складу в цілому.

Ст. 164 КУпАП має бланкетний характер, оскільки відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності, а в протоколі про адмінправопорушення має зазначатися відповідна норма спеціального закону, який регламентує господарську діяльність, що потребує ліцензування або державну реєстрацію суб`єкта господарювання. Наголошує, що в протоколі відсутнє посилання на нормативний акт відповідальність за порушення якого встановлена відповідальність ч. 1 ст. 164 КУпАП, тому формулювання обвинувачення в протоколі є неконкретним та не відповідає диспозиції даної статті.

Вважає, що його вина в скоєнні адмінправопорушення не доведена належними доказами, обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а тому постанова підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю.

Вивчивши матеріали справи про адмінправопорушення, перевіривши законність та обґрунтованість постанови суду першої інстанції, вислухавши захисника Дона В.О. та пояснення ОСОБА_1 , допитавши свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 , дослідивши мотиви і доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Відповідно до вимог ч. 7 ст. 294 КУпАП, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. При цьому, він не обмежений її доводами, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, також апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або не-обґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін;

2) скасувати постанову та закрити провадження у справі;

3) скасувати постанову та прийняти нову постанову;

4) змінити постанову.

Ст. 62 Конституції України закріплює правило, згідно з яким усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адмінправопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адмінправопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, при розгляді справи про адмінправопорушення суд зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адмінправопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адмінвідповідальності, чи є обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Цих вимог закону суд першої інстанції дотримався не в повній мірі, оскільки не з`ясував повно і всебічно всіх обставин справи та не перевірив належним чином наявні в справі докази.

Згідно ст. 9 КУпАП, адмінправопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає адмінвідповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Частиною 1 ст. 3 Господарського кодексу України визначено, що під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робі чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Частиною 2 ст. 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ст. 42 Господарського кодексу України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Господарська діяльність - будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Державна реєстрація суб`єктів підприємницької діяльності здійснюється відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб підприємців та громадських формувань». Даний Закон поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності та підпорядкування, їхньої символіки (у випадках, передбачених законом), громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, та фізичних осіб - підприємців.

Згідно п. 24 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом.

Частиною 3 ст. 9 Закону України «Про автомобільний транспорт» визначено, що ліцензія видається на господарську діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів і небезпечних вантажів в тому числі на такий вид робіт як надання послуг з внутрішніх перевезень пасажирів на таксі.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. п. 2 та 4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 25.04.2003 р. № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність, систематичність її здійснення з метою отримання прибутку.

Під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Важливими і обов`язковими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та її здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

Систематичність є ознакою господарської діяльності, а не умовою для притягнення до адмінвідповідальності.

Так, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами по справі про адмінправопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку посадова особа встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

При цьому суд повинен дати оцінку не тільки даним, що додані до протоколу про адмінправопорушення, але й доказам, які представлені особою в порядку захисту. Досліджуючи всі наявні докази суддя дає їм об`єктивну оцінку з точки зору їх достовірності та степені підтвердження чи спростування обставин, що характеризують діяння особи як правопорушення.

Протокол про адмінправопорушення серії ВАБ № 946552 від 22.11.2023 р. було складено поліцейським СРПП ВПД № 2 Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській обл. ст. сержантом поліції Є. Лисенко. До протоколу та матеріалів справи не долучено будь-яких документів, що цей працівник поліції уповноважений складати адмінпротоколи за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Як фактичні обставини вчинення адмінправопорушення ст. с-нт поліції ОСОБА_5 вказав, що «22.11.2023 р. близько 14 год 10 хв. на а/д Чорнобай Богодухівка ОСОБА_1 з метою прибутку здійснював перевезення пасажирів з смт Чорнобай до с. Богодухівка за озвучену грошову плату в розмірі 250 грн. не маючи відкритої діючої ліцензії на право надання послуг з перевезення пасажирів автомобільним транспортом на комерційній основі з метою отримання прибутку та будучи не зареєстрованим як суб`єкт господарювання».

У протоколі вказані свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Потерпіла особа у протоколі не вказана, матеріальна шкода не заподіяна.

Огляд правопорушника не проводився. Відомості про вилучення речей або майна, яке підлягає конфіскації, у протоколі не вказано.

ОСОБА_1 від підпису протоколу, отримання копії протоколу, дачі пояснень відмовився. Поняті для засвідчення цих дій працівником поліції не залучалися.

До протоколу долучено рапорт ( а. пр. 5), копія протоколу прийняття заяви від ОСОБА_2 про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 22.11.2023 р. ( а. пр. 6), копія пояснень ОСОБА_2 ( а. пр. 7), пояснення свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 ( а. пр. 8 та 9), фотозображення візітівки, на якій вказано ім`я « ОСОБА_6 » та номер НОМЕР_1 ( а. пр. 10), квитанція «monobank» про грошовий переказ від імені ОСОБА_2 на суму 350 грн. ( а. пр. 11), заява свідка ОСОБА_4 про приєднання відеозапису ( а. пр. 12), рапорт поліцейського СРПП ВПД № 2 Золотоніського РВП ГУНП в Черкаській обл. ст. сержанта поліції Є. Лисенка ( а. пр. 13) та два диски з відеозаписами ( а. пр. 14 та 15).

Суд першої інстанції, дослідивши наявні в справі матеріали, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

На переконання апеляційного суду, такий висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, оскільки на його підтвердження в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази.

З аналізу наведених доказів, а також пояснень особи, яка притягнута до відповідальності, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність доказів того, що дійсно дії ОСОБА_1 мали ознаки того, що останній здійснював перевезення пасажирів за грошову оплату не маючи ліцензії на право надання послуг з перевезення пасажирів автомобільним транспортом на комерційній основі з метою отримання прибутку та будучи не зареєстрованим як суб`єкт господарювання, не доведено систематичність його діяльності, мотиву, направленого на отримання прибутку, що в свою чергу виключає склад адмінправопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, у діях особи.

З огляду наявних доказів вини ОСОБА_1 в матеріалах справи є чотири копії документів стосовно громадянки ОСОБА_2 .

В адмінпротоколі ця громадянка не вказана, тому не зрозуміло з якою метою працівник поліції долучив до матеріалів справи ці документи та які обставини вони мають доводити.

Допитані судом апеляційної інстанції свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_3 суду пояснили, що події були взимку. Вони були пасажирами в автомобілі ОСОБА_1 , думали що він займається послугами перевезення як таксі, їм необхідно було доїхати з ОСОБА_7 до Богодуховки. Домовились з водієм за 200 грн. за поїздку. По дорозі, в межах смт Чорнобай, стояв патруль поліції, який зупинив автомобіль. Патрульні запитали чи є даний автомобіль автомобілем-таксі і вони підтвердили, що їхали на таксі. В поясненні написали, що заплатили водієві 250 грн., але це не так, тому що поїздка не була завершена і тому вони нічого не платили. Свідок ОСОБА_3 на свій смартфон записав із заднього пасажирського сидіння процес поїздки в автомобілі тривалістю приблизно 5 хв. та потім надав цей відеозапис патрульним. Дозволу на відеозапис він не отримував.

З пояснень свідків неможливо зробити будь-який висновок про наявність в діях ОСОБА_1 протиправних дій.

З аналізу наведених доказів не можливо дійти безсумнівного висновку, що зафіксована у протоколі подія мала ознаки господарської діяльності та відповідала наведеним вище вимогам, які визначені законодавчими актами.

З наданих працівниками поліції матеріалів не можливо встановити час та місце здійснення господарської діяльності, її систематичність, а також кому і в який спосіб ОСОБА_1 більше 3 разів протягом року надавав послуги пасажирських перевезень, а саме таксі.

Враховуючи наявну неповноту у доведеності вини особи у вчиненні правопорушення, а також, дотримуючись вимог ст. 62 Конституції України, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та необґрунтовано наклав на нього стягнення.

Крім того, апеляційний суд погоджується з доводами апеляції про те, що диспозиція ст. 164 КУпАП має бланкетний характер, проте працівник поліції на вказав в протоколі норми та статті чинного законодавства, які не виконав чи порушив ОСОБА_1 та не перевірив належним чином наявність чи відсутність у нього відповідних ліцензій, не долучив до протоколу матеріали таких перевірок. Суд першої інстанції не звернув увагу на ці істотні порушення, не дав їм належної оцінки в судовому рішенні, виніс необґрунтоване рішення. Аналіз таких порушень обов`язково має бути проведений під час судового розгляду та в разі їх встановлення наведений в судовому рішенні.

На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не здійснив повного та всебічного з`ясування обставин справи та як наслідок, висновки суду про винуватість ОСОБА_1 у вищевказаному правопорушенні не підтверджуються доказами, які б можна було визнати достатніми, тобто такі висновки суперечать фактичним обставинам справи.

Протокол про адмінправопорушення та додані до нього матеріали не містять об`єктивних, достатніх та переконливих відомостей про те, що ОСОБА_1 здійснював перевезення пасажирів не маючи ліцензії на право надання послуг з перевезення пасажирів автомобільним транспортом на комерційній основі з метою отримання прибутку та будучи не зареєстрованим як суб`єкт господарювання, чим вчинив правопорушення, в розумінні ст. 164 КУпАП.

Докази на спростування доводів сторони захисту в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням викладеного, оскаржувана постанова суду не може бути визнана законною та обґрунтованою та підлягає безумовному скасуванню, а провадження в справі щодо ОСОБА_1 - закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адмінправопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, а апеляція - задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Постанову Чорнобаївського райсуду Черкаської обл. від 20.02.2024 р., якою ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП - скасувати, провадження в справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанова набирає законної сили негайно, остаточна і оскарженню не підлягає.

Суддя Белах А.В.