ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 червня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 683/4132/23

Провадження № 33/4820/253/24

Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретарів судового засідання Цугеля А., ОСОБА_1 , особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , його захисника Косюка Р.М., прокурора Петреченка В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Хмельницькому апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого АДРЕСА_1 , капітана ЗС України, заступника командира роти охорони 4223 центральної автомобільної бази зберігання та ремонту (1 розряду) командування сил логістики ЗС України в/ч НОМЕР_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6800 грн. з конфіскацією 399740,76 грн. отриманого доходу від підприємницької діяльності від роботи за сумісництвом.

Стягнуто з ОСОБА_2 605,6 грн. судового збору на користь держави.

За постановою суду ОСОБА_2 , відповідно до наказу №178 від 27 червня 2022 року в/ч НОМЕР_1 призваний з 27 червня 2022 року на посаду заступника командира роти охорони 4223 центральної автомобільної бази зберігання та ремонту (1 розряду) командування сил логістики збройних сил України військової частини НОМЕР_1 , військове звання капітан, являючись суб`єктом, на якого поширюються дія Закону України «Про запобігання корупції» відповідно до пп. «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону, порушив встановлені п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім, викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю - перебуваючи на обліку у ГУ ДПС в Хмельницькій області Старокостянтинівській ДПІ (м.Старокостянтинів), як фізична особа підприємець з 01 квітня 2021 року, на спрощеній системі оподаткування (єдиний податок 3 групи 5%), у проміжок часу з 27 червня 2022по 30 травня 2023,займався підприємницькою діяльністю та отримував доходи від зайняття такою діяльністю, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Так, ОСОБА_2 31 жовтня 2022 року уклав договір підряду №26-510 (Поточний ремонт рампи та навісу будівлі ЦОП за адресою: 29007 м.Хмельницький, вул.Проскурівська, 90) із AT «Укрпошта» вартістю 958 000 грн.

22 грудня 2022 року ОСОБА_2 уклав договір №1075 (Капітальний ремонт (заміна існуючих систем опалення, водопостачання та водовідведення) приміщення поліклінічного відділення КНП «Чемеровецька багатопрофільна лікарня» за адресою: вул.Центральна, 61г, смт.Чемерівці, Хмельницької області (додаткові роботи)» (код ДК 021:20-7 «Капітальний ремонт і реставрація») (ідентифікатор пошуку UA-2022-12-22-014084-а) із КНП «Чемеровецька багатопрофільна лікарня» Чемеровецької селищної ради вартістю 208 404,79 грн.

Крім цього, 03 лютого 2023 року ОСОБА_2 уклав договір підряду №26-83 (Поточний ремонт рампи та навісу будівлі ЦОП за адресою: 29007, м.Хмельницький, вул.Проскурівська, 90) (ідентифікатор пошуку UA-2023-02-06-015256-а) із АТ «Укрпошта» вартістю 57134,42 грн.

Також, 01 травня 2023 ОСОБА_2 уклав договір №47 (Капітальний ремонт будівлі Летичівської дитячої музичної школи Летичівської селищної ради за адресою: Україна, Хмельницька область, Летичівський район, смтЛетичів, вул.Савіцького Юрія,16 (ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи) (ідентифікатор пошуку UA-2023-05-04-008059-a) із відділом культури, туризму, національностей та релігій Летичівської селищної ради вартістю 196 898, 07 грн.

Не погоджуючись з постановою суду ОСОБА_2 , в апеляційній скарзі та в ході апеляційного розгляду, просить постанову місцевого суду скасувати. Вказує, що суд знав про те, що він був призваний до лав ЗСУ і призначений на посаду заступника командира роти згідно з наказом №178 від 27 червня 2022 року, разом з тим не взяв до уваги його пояснення та захисника, що в такому призові і призначенні не було його власної ініціативи. А це, в свою чергу, виключає умисел або його необережність щодо призначення на посаду заступника командира роти. Відсутність умислу чи необережності в його діях виключає його вину, а відсутність вини, в свою чергу, виключає склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст.172-4 КУпАП. Посилається на те, що на наступний день, після того як його було призвано до лав ЗСУ та призначено на посаду заступника командира роти, він надав довіреність ОСОБА_3 , своїй знайомій, саме для того, щоб вона закінчила всі ті договори, які були у нього в роботі, до призову в лави ЗСУ. ОСОБА_3 , будучи допитаною в суді 28.02.2023 року, під присягою, показала суду, що всі без винятку договори, акти, банківські та інші документи, після мобілізації ОСОБА_2 до лав ЗСУ підписувала вона на підставі вищевказаної довіреності. Однак суддя, без будь-яких обґрунтувань, покази свідка ОСОБА_3 не взяв до уваги. Крім того, незрозумілим є мотиви суду щодо визначення суми ніби-то отриманого ним доходу: в протоколі зазначається сума 1357 740,76 гривень, а в оскаржуваній постанові зазначено, що ним отримано дохід в сумі 399 740,76 грн., при цьому, знову ж таки, жодних обґрунтувань не наведено. В матеріалах справи відсутні будь-які документи з ДПС, на підтвердження суми отриманих ним доходів. Також стверджує, що як ФОП на обліку він перебуває у ДПІ м.Хмельницького, а не Старокостянтинова, як зазначено про це у протоколі і в оскаржуваній постанові. Вважає, що при розгляді даної справи суд не виконав вимоги передбачені ст. 280 КУпАП, та не з`ясував чи є його вина у тому, що його було призвано до лав ЗСУ на посаду заступника командира роти. Всі ці порушення закону є істотними і тягнуть за собою скасування прийнятого відносно нього рішення суду.

Заслухавши суддю-доповідача, особу, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , його захисника Косюка Р.М., на підтримання доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, уважаючи постанову суду першої інстанції законною та обґрунтованою, вивчивши та перевіривши матеріали провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з ч.7 ст.294 КпАП України, апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

У відповідності до ст.245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

За положеннями ст.68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України, незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Статтями 2, 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що кожен громадянин України, вступаючи на військову службу до Збройних Сил України, бере офіційне зобов`язання неухильно додержуватися Конституції України, цього Закону, Законів України «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», інших законів України, а також прийнятих відповідно до них указів Президента України та інших нормативно - правових актів щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародних договорів України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України та сумлінно виконувати обов`язки військової служби.

Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні», введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, який у подальшому неодноразово продовжувався та триває і на даний час.

Підпунктом «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що суб`єктами, на яких поширюється дія Закону, є військові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, курсантів вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки, особовий склад штатних військово-лікарських комісій.

Стаття 25 Закону України «Про запобігання корупції» встановлює обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. Так, за положеннями п.1 ч.1 ст.25 Закону особам, зазначеним уп.1ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцієюабо законами України.

Особа, призначена (обрана) на посаду, зазначену в п.1. ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язана не пізніше 15 робочих днів, з дня призначення (обрання) на посаду, здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. У вказаний строк особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах (ч.2 ст.25 Закону).

У строк, визначений абзацом першим цієї частини, особі, призначеній (обраній) на посаду, зазначену в пункті 1частини першої статті 3 цього Закону, забороняється здійснювати підприємницьку діяльність, брати участь у діяльності та прийнятті рішень відповідними органами з дня призначення (обрання) на посаду та отримувати будь-які доходи (винагороду тощо) у зв`язку із здійсненням підприємницької діяльності або перебуванням у таких органах (ч.2 ст. 25 Закону).

Відповідальність за ч.1 ст.172-4 КУпАП настає в разі порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

З аналізу вказаних положень слід зробити висновок, що військова посадова особа ЗСУ зобов`язана не пізніше 15 робочих днів, з моменту призначення, здійснити дії, які не лише спрямовані, а і результатом яких є припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку.

Визнаючи ОСОБА_2 винним у вчиненні вказаного правопорушення, суд мотивував своє рішення тим, що капітан ЗС України, заступник командира роти охорони в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_2 з 27 червня 2022р. відповідно п.п. «г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», будучи суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону, в т.ч. вимоги ст.25 Закону, як на військову посадову особу, почали діяти обмеження щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім, викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, порушуючи вищевказані норми законодавства, у період з 27 червня 2022 року по 30 травня 2023 року займався підприємницькою діяльністю та отримав дохід в сумі 399 740,76 грн, чим порушив п.1 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Разом з тим, апеляційний суд не погоджується з таким висновком суду першої інстанції з наступних підстав.

Під час судового засідання апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_2 був мобілізований до лав Збройних Сил України.

Відповідно до витягу з наказу №178 від 27.06.2022 в/ч НОМЕР_1 , капітана запасу ОСОБА_2 , який прибув із четвертого відділу ІНФОРМАЦІЯ_2 по мобілізації зараховано з 27.06.2022 на посаду заступника командира роти охорони 4223 центральної автомобільної бази зберігання та ремонту (1 розряду) командування сил логістики Збройних Сил України військової частини НОМЕР_1 .

Таким чином з 27.06.2022 ОСОБА_2 є військовою посадовою особою та відповідно п.п.«г» п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», є суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ОСОБА_2 з 01.04.2021 перебуває на обліку у ГУ ДПС в Хмельницькій області, Хмельницька ДПІ (м.Хмельницький) як фізична особа - підприємець та з 01.04.2021 перебуває на спрощеній системі оподаткування - єдиний податок 3 групи 5%. Платником подані податкові декларації платника єдиного податку за 1 квартал 2023 року без обсягів та за 1 півріччя 2023 року з сумою отриманого доходу.

ОСОБА_2 ставиться у вину те, що він протягом 15-ти днів, з дня призначення на посаду, не здійснив дії спрямовані на припинення підприємницької діяльності, а саме, будучи фізичною - особою підприємцем, надавав послуги у сфері будівництва та ремонту.

Саме з цих підстав відносно ОСОБА_2 був складений протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією за ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Відповідно до ч. 12 ст. 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військові посадові особи - це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством.

Згідно з оновленими Методичними рекомендаціями щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» у питаннях запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, Національного агентства з питань запобігання корупції від 12 січня 2024 року, на військових посадових осіб (п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) поширюються, встановлені ст. 25 Закону обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

Зокрема, таким особам забороняється займатися підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону).

Водночас за громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі не провадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється. (ч. 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Вказане правило щодо неприпинення державної реєстрації підприємницької діяльності фізичних осіб підприємців та використання у зазначеній нормі словосполучення «у разі не провадження ними підприємницької діяльності» свідчить про те, що Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачає (допускає) можливість зайняття вказаними військовослужбовцями, в тому числі військовими посадовими особами, підприємницькою діяльністю.

Зайняття військовими посадовими особами підприємницькою діяльністю не порушуватиме вимоги ст. 25 Закону, оскільки є виключенням («інше», передбачене законом), на яке, встановлена ст. 25 Закону, заборона щодо зайняття підприємницькою діяльністю не поширюється за певних умов.

Отже, на військовослужбовців, які є суб`єктами, зазначеними у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», заборона займатись підприємницькою діяльністю не поширюється за сукупної наявності таких умов:

1. виникла кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, оголошено рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану;

2. особа, призвана на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийнята на військову службу за контрактом;

3. до такого призову або прийняття на військову службу особа займалась підприємницькою діяльністю (була зареєстрована як ФОП);

4. особа стала військовою посадовою особою внаслідок такого призову або прийняття на військову службу за контрактом.

Період, на який заборона щодо зайняття підприємницькою діяльністю, не поширюється, - з моменту призову або прийняття на військову службу за контрактом до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію.

Після закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію заборона займатись підприємницькою діяльністю поширюватиметься на осіб, які залишаються бути суб`єктами, зазначеними у п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, в тому числі військовими посадовими особами (залишаються на військовій службі).

Як встановлено апеляційним судом, в країні виникла кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, введено воєнний стан, оголошено рішення про проведення мобілізації. ОСОБА_2 призваний на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період.

До такого призову та прийняття на військову службу, він займався підприємницькою діяльністю (був зареєстрований як ФОП).

ОСОБА_2 став військовою посадовою особою внаслідок такого призову.

З огляду на приписи Методичних рекомендацій щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» у питаннях запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції, Національного агентства з питань запобігання корупції від 12 січня 2024 рокута положення ч. 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», на ОСОБА_2 , як на військову посадову особу, не поширюється заборона займатись підприємницькою діяльністю, з викладених вище підстав.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбачений ч.1ст.172-4 КУпАП.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Апеляційний суд вважає за необхідне оскаржену постанову суду скасувати та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 , на підставі п.1 ч. 1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в його діях складу правопорушення, передбаченого ч.1ст.172-4 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити.

Постанову Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 28 лютого 2024 року стосовно ОСОБА_2 скасуватита ухвалити нову.

Провадження в справі стосовно ОСОБА_2 , на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Кулеша Л.М.