КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Апеляційне провадження
№33/824/2055/2024
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 травня 2024 року місто Київ

справа № 761/34900/23

Київський апеляційний суд в складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Борисової О.В.,

за участю:

захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Бітківського Володимира Михайловича

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника-адвоката Бітківського Володимира Михайловича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року у справі про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за ч.1 ст.155-1 КУпАП, -

В С Т А Н О В И В:

Постановою судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі восьми неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 36,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Не погоджуючись з вказаною постановою суду першої інстанції, представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - Бітківський В.М. подав апеляційну скаргу, в якій просив постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року скасувати та закрити провадження у справі.

В обґрунтування апеляційної скарги посилався на те, що до матеріалів справи не долучено документів, які підтверджують уповноваження ГДІ ГУ ДПС у м. Києві Падалки Т.В. на складання протоколу, тобто матеріали справи не містять підтвердження, що останній є посадовою особою податкового органу.

Вказував, що зі 1 сторінки протоколу вбачається, що він заповнений за допомогою машинодруку чорною фарбою, натомість сторінка 2 частково заповнена машинодруком чорного кольору, а частково чорнилом синього кольору. Пункт 5 Інструкції не надає можливості заповнення протоколів про адміністративне правопорушення за допомогою машинодруку, такий протокол має складатися розбірливим почерком державною мовою за допомогою чорного або синього чорнила, тобто власноручно.

Зазначав, що до листа ГУ ДПС у місті Києві вих. №12951/М/26-15-07-07-01-08 від 10 серпня 2023 року не долучено документів, які б підтверджували його надсилання/отримання (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, фіскальний чек, список згрупованих відправлень).

Посилався на те, що до матеріалів справи не долучено документів, які б підтверджували, що особи, які підписали акт є посадовими особами податкового органу.

Вказував, що зі змісту акту вбачається, що ОСОБА_1 запрошувався листом до ГУ ДПС у місті Києві за адресою: місто Київ, вулиця Смілянська, 6, кабінет 311 на 29 серпня 2023 року о 10.00 год., проте у акті відсутні відомості про факт такого повідомлення.

Зазначав, що зі змісту протоколу вбачається, що другий примірник протоколу направлено ОСОБА_1 рекомендованим листом з повідомленням про вручення. Матеріали справи не містять доказів направлення ОСОБА_1 протоколу.

Посилався на те, що з долучених до матеріалів справи документів встановлено, що перевірка проводилась органами ДПС відносно суб'єкта господарської діяльності магазину ПП «САМСОНЕ», а не особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , який є директором, а не головним бухгалтером (касиром), тобто особою відповідальною за ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності, до його обов'язків не входить проведення розрахункових операцій та видача розрахункових документів (чеків) встановленої форми та змісту, доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Вказував, що в матеріалах справи, на підтвердження повідомлення ОСОБА_1 міститься телефонограма, з якої вбачається, що відбулось повідомлення на міський номер телефону, дата повідомлення 03 жовтня 2023 року о 16.45 год. Проте, у телефонограмі відсутні дані особи якої дані вона стосується, який суддя розглядає справу, а також відсутні дані про особу, яка викликається, в графі одержувача вказано «ОСОБА_5».

Зазначав, що номер телефону, вказаний в телефонограмі не належить ОСОБА_1 та останній не отримував повістки про призначення справи до розгляду на 10 жовтня 2023 року, а тому суд першої інстанції не мав права розглядати справу у відсутність ОСОБА_1 .

Також представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - Бітківський В.М. просив поновити йому строк на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року.

В обгрунтування вимог, посилався на те, що про прийняття оскаржуваної постанови йому стало відомо 04 січня 2024 року з Єдиного державного реєстру судових рішень, дата опублікування постанови 01 січня 2024 року.

Вказував, що з повним текстом постанови у паперовому вигляді представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - ОСОБА_3 ознайомився у Шевченківському районному суді міста Києва 05 січня 2024 року під час ознайомлення з матеріалами справи.

Захисник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвокат Бітківський В.М. в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а постанову - скасувати та закрити провадження у справі.

Вивчивши матеріали справи про адміністративне правопорушення та клопотання про поновлення строку на апеляційне скарження, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Бітківського В.М., проаналізувавши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Відповідно до ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

З матеріалів справи вбачається, що постанова винесена 08 лютого 2024 року.

Доказів направлення оскаржуваної постанови стороні апелянта матеріали справи не містять.

Повний текст постанови було опубліковано в Єдиному державному реєстрі судових рішень 01 січня 2024 року.

Апеляційна скарга захисника-адвоката Бітківського В.М., який діє в інтересах ОСОБА_1 була подана до суду 08 січня 2024 року.

Враховуючи вказані обставини, положення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про поважність причин пропуску строку на апеляційне оскарження постанови та вважає за доцільне його поновити.

Суд першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 вини у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з ч.7 ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.ст.245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне й об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

З'ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст.251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд з урахуванням вимог ст.252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі, тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ч.1 ст. 155-1 КУпАП, порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг тягне за собою накладення штрафу на осіб, які здійснюють розрахункові операції, від двох до п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на посадових осіб - від п`яти до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.п.1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок. А також, надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема з протоколу про адміністративне правопорушення №29638 від 29 серпня 2023 року, посадовою особою ГДІ ГУ ДПС у місті Києві ОСОБА_4 при фактичній перевірці магазину за адресою: місто Київ, вулиця Велика Житомирська, 8/14, де здійснює діяльність ПП «САМСОНЕ» (код 31723790), податкова адреса: місто Київ, вулиця Закревського, 33, квартира 109, встановлено що посадова особа ОСОБА_1 - директор ПП «САМСОНЕ» (код 31723790) здійснив порушення порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, а саме: проведення розрахункових операцій через реєстратор розрахункових операцій без роздрукування та видачі відповідних розрахункових документів встановленої форми та змісту (відсутнє цифрове значення штрихового коду марки акцизного податку на алкогольні напої) чим порушив п.п.1,2 ст.3 Закону України від 06 липня 1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», зафіксовано актом бланк №006695, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Відповідно до акту засвідчення факту неявки від 29 серпня 2023 року №4814/26-15-07-07-00-17, ОСОБА_1 для складання протоколу про адміністративне правопорушення від 29 серпня 2023 року, його підписання, надання пояснень у визначену дату, час та місце складання протоколу не з'явився, про причини неявки не повідомив.

Згідно акту (довідки) фактичної перевірки №006695 від 03 серпня 2023 року, за адресою: місто Київ, вулиця Велика Житомирська, 8/14 знаходиться магазин-кафе в якому здійснює свою діяльність ПП «САМСОНЕ» у сфері торгівлі продовольчої групи товарів, в тому числі алкогольними напоями та тютюновими виробами на підставі відповідних діючих ліцензій. Відповідно до контрольного завдання ДПС України та згідно податкової інформації без дати, ДПС України встановлено, що ПП «САМСОНЕ» через РРО в період з 01 січня 2023 року по 02 серпня 2023 року включно було проведено розрахункові операції із застосуванням РРО без формулювання та без видачі відповідних розрахункових документів, а саме: без зазначення обов'язкових реквізитів, зокрема цифрового коду, марки акцизного податку на алкогольні напої (горілка, віскі). Всього проведено таких розрахункових операцій, без видачі відповідних документів на загальну суму 8320,40 грн.

Відповідно до п. 81.1 ст.81 ПК України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред'явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб'єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб (належним чином оформленого відповідним контролюючим органом документа, що засвідчує посадову (службову) особу), які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Як вбачається з акту (довідки) фактичної перевірки №006695 від 03 серпня 2023 року, вона здійснена посадовими особами ДПС України відповідно до направлень №10293/26-15-07-07-01 від 16 червня 2023 року та №10304/26-15-07-07-01 від 16 червня 2023 року, проте матеріали справи не містять копій вказаних направлень та копії наказу про проведення перевірки.

Як вбачається з посадової інструкції продавця ПП «САМСОНЕ», основними завданнями продавця є ведення роздрібної торгівлі на точці торгівлі. До обов'язків продавця входить, зокрема проводити розрахунок з покупцем та проводити ведення та облік касових (фіскальних) документів.

Отже, саме до обов'язків продавця входить проводити розрахункові операції відповідно до вимог чинного законодавства.

Крім того, Інструкцією з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року №566 врегульовано порядок складання протоколів про адміністративні правопорушення податковими органами.

Відповідно до п. 1 вказаної Інструкції, уповноважені посадові особи податкових органів мають право складати протоколи у справах про адміністративні правопорушення за статтями 51-2, 155-1, 162-1, 163-1-163-4, 163-12, частинами другою та третьою статті 163-17, 164, 164-5, 164-16, 166-16, 166-17, 177-2 КУпАП.

У разі неможливості складання протоколу за місцем вчинення адміністративного правопорушення протокол складається в податковому органі. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, запрошується до податкового органу для складання та підписання протоколу. У запрошенні зазначаються дата, час та місце складання протоколу. Запрошення вважається належним чином врученим, якщо воно надіслано за адресою (місцезнаходженням, податковою адресою) особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручено особисто такій особі (п.12 Інструкції).

Відповідно до вимог ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Статтею 256 КУпАП визначено, що у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз'яснюються його права і обов'язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

На порушення вимог ст. 256 КУпАП та Інструкції з оформлення податковими органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України 02 липня 2016 року №566, протокол про адміністративне правопорушення було складено без участі особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. До матеріалів справи долучено лист ГУ ДПС у місті Києві, яким ОСОБА_1 запрошено 29 серпня 2023 року на 10.00 год. до ГУ ДПС у місті Києві за адресою: місто Київ, вулиця Смілянська, 6 з питань складання протоколів про адміністративні правопорушення за результатами актів фактичних перевірок магазинів від 27 липня 2023 року та від 03 серпня 2023 року, де здійснює свою діяльність ПП «САМСОНЕ».

Проте доказів направлення рекомендованим листом з повідомленням та отримання ОСОБА_1 вказаного листа матеріали справи не містять, а наявний в матеріалах справи акт засвідчення факту неявки від 29 серпня 2023 року, не є доказом належного повідомлення та не може свідчити про обізнаність особи щодо обов'язку з'явитись до контролюючого органу.

Проаналізувавши матеріали провадження, встановлено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не знайшла свого підтвердження.

Тому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника-адвоката Бітківського В.М. який діє в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, постанова судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року - скасуванню, а провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 155-1 КУпАП підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1.

Керуючись ст.ст.247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Київський апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Поновити захиснику-адвокату Бітківському Володимиру Михайловичу, який діє в інтересах ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року.

Апеляційну скаргу Бітківського Володимира Михайловича , який діє в інтересах ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову судді Шевченківського районного суду міста Києва від 10 жовтня 2023 року - скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 155-1 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю в діях останнього складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя: Борисова О.В.