Постанова

Іменем України

27 травня 2024 року

м. Київ

провадження №33/824/2782/2024

Київський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду цивільних справ Мазурик О. Ф.

за участю потерпілого ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_1

на постанову Шевченківського районного суду м. Києва

в складі судді Пономаренко Н. В.

від 11 квітня 2024 року

у справі №761/35934/23 Шевченківського районного суду м. Києва

про притягнення до адміністративної відповідальності за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП

заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (вул. Січових Стрільців, 17, ) - ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянство України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

У С Т А Н О В И В:

26 червня 2023 року уповноваженим членом Ради адвокатів Донецької області на складання протоколів про адміністративні правопорушення (ст. 212-3 КУпАП) на підставі Довіреності №7 від 03.04.2023 Сарбаш О. О. , складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДН №0066, про те, що ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (код ЄДРПОУ - 21708016), 07.06.2023, знаходячись за адресою: 04053, м. Київ, вулиця Січових стрільців 17, в приміщенні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (далі - ФГВФО) в порушенні вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом №60-10355/23 від 01.09.2023 відмовив у наданні інформації сформованої у адвокатському запиті №923-2 від 07.08.2023 адвоката ОСОБА_1. та протягом року вже притягався до відповідальності за ст. 212-3 КУпАП, тобто вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

В протоколі зазначено потерпілого ОСОБА_1 , який має свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 1113 від 29.10.1998, видане Донецькою обласною КДКА, обліковується у Раді адвокатів Донецької області, надає правову допомогу Домуховському Д. А. , діючи на підставі ордеру.

Постановою Шевченківського районного суду від 22 серпня 2023 року закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Не погоджуючись з вказаною постановою, потерпілий ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, порушення судом першої інстанції норм процесуального та невірне застосування норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги вказував, що суддя у судовому засіданні всупереч вимог закону вимагала від нього надати обґрунтування обставин мети запитуваної інформації, яка повинна бути використана ним у кримінальному провадженні і є адвокатською таємницею. Вважав, що таким чином суд хотів довідатися їх з клієнтом стратегію, як потерпілих у кримінальному провадженні, а тому він правомірно відмовив судді у відповіді на вказане запитання з посиланням на конфіденційність інформації

Суд першої інстанції змушував його, як адвоката доводити у тексті адвокатського запиту мету та необхідність отримання інформації та ще й надавати письмові обґрунтування мети адвокатського запиту, як передумови отримання інформації, що не відповідає ст. 24 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», де зазначено виключний перелік вимог до адвокатського запиту.

Також суддя грубо порушила правила суддівської етики, спонукаючи та провокуючи адвоката у судовому засіданні порушити вимоги ст. 222 КК України, шляхом надання конфіденційної інформації, яка відноситься до відомостей кримінального провадження, та розголошення її може бути розцінено як порушення адвокатської таємниці.

Зазначав, що висновок суду про те, що протокол складено після спливу 24-годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення є хибним, оскільки моментом виявлення особи порушника є саме день складання протоколу - 18.09.2024, після не прибуття правопорушника у запропонований час, визначений у листі, який був надісланий.

Додав, що суд дійшов помилкового висновку про те, що порушнику не було вручено протокол уповноваженою особою, адже матеріали справи містять докази вручення протоколу засобами поштового зв`язку, та порушник запрошувався для надання пояснень та вручення йому протоколу, а за фактом неявки, було проставлено відповідну відмітку у протоколі.

Зазначив, що суддя також дійшла хибного висновку про те, що до протоколу не долучено доказів, які б вказували на повторність правопорушення, що впливало на його кваліфікацію, адже уповноваженою особою зазначено номери справ у ЄДРСР, щодо притягнення ОСОБА_2 до відповідальності які суд міг і був зобов`язаний перевірити у нарадчій кімнаті у режимі повного доступу до ЄДРСР.

Резюмував, що суддя прийшла хибного висновку, що розгляд справи здійснюється виключно в межах складеного протоколу про адміністративне правопорушення, адже розгляд справи, з огляду на ст. 7, 245, 280КУпАП не обмежується протоколом. Адже якщо припустити аналогію до кримінально-процесуального права, то слідчі судді повинні здійснювати розгляд справ в межах доказів,визначених у обвинувальному акті.

За вказаних обставин просив скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 11.04.2024 та ухвалити нову постанову про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

У судовому засіданні 27.05.2024 потерпілий ОСОБА_1 надав пояснення, тотожні зазначеним в апеляційній скарзі, підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити з підстав наведених в ній. Крім того надав пояснення у яких зазначив, що ОСОБА_2 неодноразово притягнуто до адміністративної відповідальності у аналогічних справах.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді, пояснення скаржника ОСОБА_1 , вивчив та перевірив матеріали справи про адміністративне правопорушення, дослідив наявні у справі докази, перевірив доводи апеляційної скарги, викладені скаржником, приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП та закриття провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Стаття 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. При цьому, провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законів.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 280, 256 КУпАП одним із завдань провадження у справах про адміністративне правопорушення є своєчасне, всебічне, повне й об`єктивне з`ясування обставин кожної справи. Необхідно також встановити, чи вчинено правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, а також інші обставини, які мають значення для справи. Наявним у матеріалах справи доказам, суд повинен дати належну оцінку.

За змістом ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Також згідно зі ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа), що розглядає справу про адміністративне правопорушення оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Крім того, відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

При цьому обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 Кодексу України про адміністративних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.09. 2024 уповноваженим членом Ради адвокатів Донецької області на складання протоколів про адміністративні правопорушення (ст. 212-3 КУпАП) у частині, що стосується порушення права на інформацію відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», діючи на підставі Довіреності №7 від 03.04.2023 виданою Радою адвокатів Донецької області Сарбаш О. О., складено протокол про адміністративне правопорушення серії ДН №0067, в якому зазначено, що адвокат ОСОБА_1., який має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1113 від 29.10.1998 року, видане Донецькою обласною КДКА, обліковується у Раді адвокатів Донецької області, надаючи правову допомогу Домуховському Д. А. , діючи на підставі ордеру, у порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», звернувся із адвокатським запитом № 923-2 від 07.08.2023 до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Зі змісту адвокатського запиту №923-2 від 07.08.2023 та ордеру адвоката вбачається, що адвокатом ОСОБА_1. надається правова допомога Домуховському Д. А. , у зв`язку з чим запитувана інформація та фотокопії документів, які знаходяться у розпорядженні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб могли бути використані адвокатом межах досудового розслідування кримінального провадження №0000695, зареєстрованого 01.04.2021 Державним Бюро Розслідувань у ЄРДР за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України 01.04.2021, щодо можливої протиправної діяльності посадових осіб Фонду гарантування вкладів фізичних осіб.

Виходячи з наведених обставин, адвокат звернувся з адвокатським запитом №923-2 від 07.08.2023 до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб з проханням надати інформацію у вигляді фотокопій:

1. Щодо наявної складової, функціоналу, потреби придбання Фондом гарантування вкладів фізичних осіб відповідно до кошторису Фонду на 2021 р. - 61,5 млн. грн та 2022 р. - 40,2 млн. грн; 2023 р. - 39,8 млн. грн - софтів, автоматизованих систем тощо, в загалі всього, що стосується розвитку Фонду з урахуванням зовнішнього середовища, його зміни, воєнного стану, тощо;

2. Надати (ПІБ) фізичної особи, назву підприємства (установи)- власника винаходу, тобто на кого зареєстровано право власності нематеріальних активів Фондом гарантування вкладів фізичних осіб (результат інтелектуальної власності) на яких було витрачені гроші відповідно до кошторису Фонду на 2021 р. - 61,5 млн. грн та 2022 р. - 40,2 млн. грн; 2023 р. - 39,8 млн. грн;

3. Копію документів про факт оприбуткування, та відображення в балансі зареєстрованих прав власності нематеріальних активів Фонду гарантування вкладів фізичних осіб придбаних за гроші передбачені кошторисом Фонду на 2021 - 61,5 млн. грн та 2022 р. - 40,2 млн. грн; 2023 р. - 39,8 млн. грн;

4. На скільки збільшилась вартість в розділі балансу АКТИВИ у зв`язку придбанням Фондом гарантування вкладів фізичних осіб нематеріальних активів передбачених кошторисом Фонду на 2021 р. - 61,5 млн. грн та 2022 р. - 40,2 млн. грн; 2023 р. - 39,8 млн. грн.

До адвокатського запиту №923-2 від 07.08.2023 адвокатом ОСОБА_1. були долучені належним чином посвідчені копії його свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю та ордеру.

У вказаному протоколі зазначено, що 01.09.2023 на адресу адвоката Фондом гарантування вкладів фізичних осіб було надіслано лист №60-10355/23 за підписом директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб Новікова В. В., зі змісту якого вбачається відмова Фонду гарантування вкладів фізичних осіб надати відповідь на адвокатський запит №923-2 від 07.08.2023 та інформації яка в ньому зазначено.

Вказано, що заступник директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_2. всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» 01.09.2024 відмовив у наданні відповіді на адвокатський запит №923-2 від 07.08.2023.

Зазначено, що ОСОБА_2 , перебуваючи на посаді заступника директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб (код ЄДРПОУ- 21708016) 28.04.2023 року, знаходячись за адресою: 04053, м.Київ, вулиця Січових стрільців 17, в приміщенні Фонду гарантування вкладів фізичних осіб в порушенні вимог п. 1 ч. 1 ст. 20 та ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» листом 60-10355/23 від 01.09.2023 відмовив у наданні відповіді та не надав інформацію сформованої у адвокатському запиті №923-2 від 07.08.2023 адвоката ОСОБА_1., тобто вчинив адміністративне правопорушення.

Так, у протоколі вказано, що 18 вересня 2023 року при складанні адміністративного протоколу з Єдиного державного реєстру судових рішень, стало відомо, що ОСОБА_2 протягом року вчинив ряд аналогічних правопорушень передбачених ч. 5 ст. 212-3 КУпАП за які останнього неодноразово було піддано адміністративному стягненню, про що зазначено у адміністративних провадженнях №761/21240/23, 761/26619/23, 761/20403/23, 761/23156/23 якими були встановлені факти неодноразових відмов ОСОБА_2 надати відповіді адвокату з цих підстав враховуючи ст. 35 КУпАП, прийшли до висновку, що системна протиправна поведінка порушника ОСОБА_2 обтяжує його відповідальність по зазначеному адміністративному порушенню, та має ознаки повторного правопорушення вчиненою ОСОБА_2 протягом року, відповідальність за що передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

Вимоги ст. 280 КУпАП встановлюють, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Особливості розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксоване в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1-2794 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатський запит - письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об`єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Положеннями статті 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено обмеження в доступі адвоката до певної інформації та документів, а саме: 2) у відповідь на адвокатський запит не може надаватись інформація з обмеженим доступом і копії документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.

Частина 5 ст. 212-3 КУпАП встановлює відповідальність за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, її палати або члена відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Частиною 9 ст. 212-3 КУпАП передбачено відповідальність за повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частинами першою - восьмою цієї статті, за яке особу вже було піддано адміністративному стягненню.

Об`єктивна сторона вказаного порушення полягає у неправомірній відмові в наданні інформації, наданні інформації на адвокатський запит, запит кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, що не відповідає дійсності.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єкт правопорушення - спеціальний (посадова чи службова особа органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ, організації, громадських об`єднань, тощо).

Так, з матеріалів справи про адміністративне правопорушення вбачається, що адвокат ОСОБА_1. надає правову допомогу Домуховському Д. А. та звернувся до Фонду гарантування вкладів фізичних осіб із адвокатським запитом №923-2 від 07.08.2023.

В обґрунтування адвокатського запиту №923-2 від 07.08.2023 адвокат ОСОБА_1. зазначав, що надає правову допомогу Домуховському Д. А. , за заявою якого 01 квітня 2021 року ДБР було внесено відомості до ЄРДР та проводиться досудове розслідування за ознаками злочину у межах кримінального провадження, передбаченого ч. 1 ст. 209 КК України за фактами легалізації (відмивання) майна, грошей, одержаних злочинним шляхом посадовими особами Фонду гарантування вкладів фізичних осіб шляхом придбання нематеріальних активів.

У відповідь на вказаний адвокатський запит в.о. директора-розпорядника Фонду гарантування вкладів фізичних осіб ОСОБА_2 надіслав лист - відповідь № 60-10355/23 від 01.09.2023 року.

Зі змісту листа - відповіді № 60-10355/23 від 01.09.2023 року вбачається, що у наданні інформації на адвокатський запит адвоката було відмовлено, оскільки адвокатом не вмотивовано й не обґрунтовано отримання запитуваної інформації. Зокрема зазначено, що розпорядчі документи запитуються без назви, вимоги у запиті стосуються отримання інформації щодо правовідносин певних юридичних осіб, з якими у клієнта, в інтересах якого адвокат звертався з таким запитом, відсутні будь-які правовідносини, не вмотивовано отримання інформації, яка стосуються діяльності, організації та управління Фонду гарантування вкладів фізичних осіб. Запитувана інформація зазначена загальними фразами, та стосується документів, які не передбачені законом.

Зі змісту адвокатського запиту не вбачається будь-якого зв`язку між здійснюваними ним повноваженнями представництва інтересів Домуховського Д. А. у кримінальній справі та необхідністю отриманням адвокатом запитуваної інформації.

Саме по собі зазначення у адвокатському запиті про надання правової допомоги у кримінальній справі, без обґрунтування необхідності витребування інформації, не є безумовною підставою для виконання вимог адвокатського запиту.

Як вбачається з доданої до протоколу ДН №0066 відповіді Фонду вих. №60-10355/23 від 01.09.2023 на запит адвоката № 923-2 від 07.08.2023, що ОСОБА_2 надана вичерпна інформація на всі пункти адвокатського запиту з обґрунтуванням неможливості надання інформації з обмеженим доступом. Також зазначено, що запитувана інформація відноситься до інформації з обмеженим доступом, містить персональні дані інших та банківську таємницю, що може бути розкрита виключно в порядку та на підставах, визначених законодавствам законодавством України.

Наведене свідчить про відсутність належного обґрунтування необхідності запитуваних адвокатом копій документів, для надання правничої допомоги клієнту в межах вказаного кримінального провадження.

Відповідно до положень статті 3 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» Фонд є установою, що виконує спеціальні функції у сфері гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку і ліквідації банків у випадках, встановлених цим Законом. Фонд має печатки із зображенням Державного герба України із своїм найменуванням, веде облік і звітність відповідно до законодавства.

Статтями 5, 7, 18 Закону України «Про систему гарантування вкладів фізичних осіб» визначається звітність та інформація, яку Фонд зобов`язаний розміщувати на своєму офіційному веб-сайті.

Так, Фонд до 1 липня наступного за звітним року подає Верховній Раді України, Кабінету Міністрів України і Національному банку України річний звіт разом з аудиторським висновком.

Щорічно Фонд складає річний звіт, який включає звіт про діяльність Фонду за звітний рік та фінансову звітність.

Достовірність фінансової звітності Фонду підтверджується незалежним аудитором, який визначається адміністративною радою Фонду.

Фінансова звітність Фонду оприлюднюється в газетах «Урядовий кур`єр» або «Голос України» не пізніше 1 липня наступного за звітним року.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України).

Отже, з матеріалів справи вбачається, що запит адвоката ОСОБА_1 не містить обґрунтування того, що запитувана інформація (у т. ч. надані фотокопій документів про факт оприбуткування Фонду, фотокопій найменування власника нематеріальних активі Фонду, фотокопій інформації про збільшення активі Фондутощо) є такою, що підлягає наданню на запит адвоката відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а матеріалами справи не підтверджується необхідність отримання адвокатом такої інформації саме для надання правової допомоги клієнту в рамках кримінальної справи та в чому саме полягала потреба в такій інформації.

Крім того, відповідно до ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, що не було зроблено (не складено вчасно протокол і не вручено особі).

З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що Раді адвокатів Київської області стало відомо про особу правопорушника після отримання заяви адвоката ОСОБА_1, 11 вересня 2023 року листом Рада адвокатів Донецької області запросила ОСОБА_2 надати пояснення по суті порушення, натомість протокол про адміністративне правопорушення складено тільки 18 вересня 2023 року.

Отже, з наведеного можна зробити висновок, що протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 складений із порушенням вимог ст. 256 КУпАП, а тому такий протокол не може вважатися належним та допустимим доказом.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правової презумпції, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Така позиція КСУ відповідає і правовій позиції ЄСПЛ, який у своєму рішенні Маліге проти Франції від 23.09.1998 визнав кримінально-правовий зміст адміністративного правопорушення, за яке передбачена санкція у виді позбавлення права керування транспортним засобом, що вимагає додержання процедурних гарантій, визначених Конвенцією і викладених у Рекомендації № R (91), зокрема: забезпечення права особи на захист, в тому числі: знати про можливість застосування адміністративної санкції та про факти, які ставляться їй у провину; мати достатньо часу для підготовки свого захисту; отримати інформацію про характер доказів, зібраних проти неї; обов`язок адміністративного органу нести тягар доказування є складовою презумпції невинуватості і звільняє особу від обов`язку доводити свою непричетність до вчинення порушення.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачиться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Стосовно складеного на ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення, то сам по собі він не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому діянні, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом».

Крім того, апеляційний суд погоджується із наданою судом першої інстанції оцінкою щодо правової кваліфікації правопорушення за ч. 9 ст. 212-3 оскільки суд розглядає справу за кваліфікацією яка зазначена у протоколі. Уповноважена особа дійшла висновку про повторність вчиненого діяння протягом року на підставі судових рішень, розміщених у ЄДРСР за номерами справ №761/21240/23, 761/26619/23, 761/20403/23, 761/23156/23 якими були встановлені факти неодноразових відмов ОСОБА_2 надати відповіді адвокату з цих підстав враховуючи ст. 35 КУпАП, прийшли до висновку, що системна протиправна поведінка порушника ОСОБА_2 обтяжує його відповідальність по зазначеному адміністративному порушенню, та має ознаки повторного правопорушення вчиненою ОСОБА_2 протягом року, відповідальність за що передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

Встановлення уповноваженою особою на складання протоколу з Єдиного реєстру судових рішень факту вчинення аналогічних правопорушень ОСОБА_2 є неможливим, оскільки у вказаному реєстрі осіб, відносно яких винесено судові рішення, не персоніфіковано, а лише зазначено «ОСОБА 1, ІНФОРМАЦІЯ 1», а також в матеріалах справи про адміністративні правопорушення відсутні копії постанов із відмітками про набрання законної сили щодо притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за вказаною статтею.

Посилання на те, що суд мав перевірити вказані справи у режимі повного доступу є безпідставними з огляду на те, що правова кваліфікація визначається у протоколі уповноважено на складання протоколу особою, у даному випадку Сарбашем О. О. , і не може бути змінена судом. Разом з тим, матеріалами справи не доведено обставини, за яких Сарбаш О. О. кваліфікував дії ОСОБА_2 саме за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, адже не доведено, що Сарбаш О. О. має повний доступ до ЄДРСР, і до матеріалів справи не долучено копій постанов судів. За відсутності таких доказів, висновок уповноваженої особи про повторність вчиненого діяння є помилковим, а тому є помилковою кваліфікація вчиненого діяння, що свідчить про відсутність у діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, а саме повторно протягом року вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1-8 цієї статті.

З цих же підстав, апеляційний суд не приймає пояснення скаржника про те, що у інших справах ОСОБА_2 притягнуто до відповідальності, адже такі обставини мають встановлюватися на час складання протоколу уповноваженою особою. Оскільки уповноважена на складання протоколу особа, на час складання протоколу кваліфікуючи дії ОСОБА_2 за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП, тобто повторне правопорушення, ґрунтуючись на інформації з ЄДРСР, де інформаціє є знеособленою, та не долучаючи до протоколу копій судових рішень, помилково дійшов висновку про повторність правопорушення та кваліфікації правопорушення саме за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

Отже, суд першої інстанції при розгляді даної справи повною мірою дотримався вимог статей 245, 251, 252, 278, 280, 283 КУпАП, ст. 20, 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» правильно встановив всі фактичні обставини справи та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 9 ст. 212-3 КУпАП.

За таких обставин, підстав для скасування постанови суду першої інстанції та прийняття нової постанови про визнання ОСОБА_2 винним в адміністративному правопорушенні за ч. 9 ст. 212-3 КУпАП. немає.

З огляду на викладене та керуючись ст. 289, 294 КУпАП

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 22 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_2 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя О. Ф. Мазурик