Справа № 509/2203/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2024 року суддя Овідіопольського районного суду Одеської області Є.C.Козирський, розглянувши матеріали справи які надійшли від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

В протоколі про адміністративне правопорушення № 06/10/2024-пр від 01 квітня 2024 року, складеного головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області ОСОБА_2 за результатами моніторингу процедури закупівлі «Капітальний ремонт підвального приміщення (найпростішого укриття) КУ «Доброолександрівський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Джерельце» Дальницької сільської ради за адресою: Одеська область Одеський район с.Доброолександрівка, вул. Шкільна,37» (оголошення про здійснення закупівлі відображено на веб-порталі Уповноваженого органу за номером UA-2023-11-30-014968-a) проведеної Дальницькою сільською радою Одеського району Одеської області, адреса місцезнаходження: 67842 с. Дальник Одеського району Одеської області вул. Дружби, 126 код ЄДРПОУ 04380270, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме: ОСОБА_1 , заступник Дальницького сільського голови-уповноважена особа з проведення процедур закупівель допустив порушення щодо невідхилення тендерних пропозицій ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» як таких, що не відповідають вимогам тендерної документації, які підлягали відхиленню відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 ст. 31 Закону України Про публічні закупівлі підпункту 2 пункту 44 постанови КМУ №1178 від 12.10. 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі.

Згідно протоколу за результатами моніторингу розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» встановлено відсутність ряду документів, подання яких вимагалося тендерною документацією, а саме:

- У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» надано копію аналогічного договору від 03.11.2022 №28 КРБ, укладеного з Квартино-експлуатаційним відділом м.Одеси, предметом закупівлі якого є роботи з капітального ремонту приміщень в будівлі, а не з капітального ремонту захисної споруди, а також вказаним договором не підтверджено виконання робіт, які є предметом даної закупівлі, зокрема влаштування перегородок з газобетонних блоків товщиною 100 мм при висоті до 4 м та різання вертикальних залізобетонних конструкцій настінною пилкою при глибині різання 500 мм, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації та підпункту 1.3.1 пункту 1.3 розділу 1 додатку №1 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність учасника кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» , установленою ст. 16 Закону;

-У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» надано довідку про наявність обладнання, матеріально - технічної бази та технологій від 04.12.202 № 23/12 , яка не підтверджує фактичну наявність у учасника ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» не менше одного підіймача щоглового , що не відповідає вимогам пункту 1 розділу 3 тендерної документації та підпункту 1.1.1 пункту 1.1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації, а відтак не підтверджено відповідність заявника кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівель обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», встановленому ст. 16 Закону;

-У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» не надав розрахунки за статтями витрат договірної ціни ( пояснювальна записка до договірної пооб`єктні кошториси, ціни електроносіїв та мастильних матеріалів враховані для розрахунку вартості машино-годин; розрахунки загальновиробничих витрат до локальних кошторисів, розрахунок розподілу трудових витрат за видами робіт для об`єкта будівництва; розрахунок вартості експлуатації будівельних машин і механізмів; розрахунок показників загальновиробничих та адміністративних витрат. Виходячи із структури цих витрат по підприємству за попередній звітний період з урахуванням потужності будівельної організації; розрахунок прибутку, адміністративних витрат), лист погодження з проектом договору про закупівлю та гарантії виконання його умов; довідки з усіх обслуговуючих банківських установ з інформацією про наявність відкритого поточного рахунку в учасника; довідку з інформацією про субпідрядника/співвиконавця, якого учасник планує залучити до виконання робіт в обсязі не менш ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або довідки з інформацією про наявність виконаних учасником аналогічних робіт, оригінал листа-підтвердження орендодавця ТОВ з іноземними інвестиціями «Євробус» щодо незаперечення використання його автотранспорту та спецтехніки ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» під час виконання умов договору, не відповідає підпункту 1.1.1 пункту 1.1 розділу 1 Додатку 1 до тендерної документації;

-У вартість ціни пропозиції учасником ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» включена вартість робіт з установлення насосів відцентрованих з електродвигуном в кількості 1-ї одиниці, а не більше одиниць, вартість робіт з установлення насосів каналізаційних в кількості 3-х одиниць, а не 5-ти одиниць; вартість робіт зі забивання отворів у місцях проходу трубопроводу в кількості 7 штук, а не 5 штук; кошти на покриття ризиків в розмірі 2,4%, а не 1,5%, а також включено роботи, які не передбачені вимогами технічної специфікації Замовника та закупівля яких не була предметом вказаної закупівлі, а саме: закладення бетоном в залізобетонних стінах і перегородках отворів, гнізд і борозен площею до 0,2 кв. м в кількості 0,1175 куб. м; улаштування покриття з тактичної плитки з використанням готової піщано-цементної суміші в кількості 1,44 кв.м; мурування виїмків і каналів з цегли (керамічної) в кількості 0,54 куб. м та улаштування вертикальної гідроізоляції фундаментів гідроізоляційною сумішшю в кількості 4,5 кв.м, при цьому не включені кошти на покриття додаткових витрат, пов`язаних з інфляційними процесами, що не відповідають вимогам п.1та 6 розділу 3 тендерної документації та Додатку №2 до тендерної документації, вимогам п 5.31 та 5.33 розділу V Кошторисних норм України у будівництві «Настанова з визначення вартості будівництва» (зі змінами), затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 року № 281.

Від уповноваженої особи з проведення процедур закупівель ОСОБА_1 надійшло пояснення щодо протоколу, в якому зазначено, що на всі запити Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області у межах проведення моніторингу закупівлі ID: UA-2023-11-30-014968-a, (вих. № 93 від 17 січня 2024 року, вих. № 185 від 30 січня 2024 року ) ним надані відповідні пояснення.

ОСОБА_1 звертає увагу суду на ряд важливих обставин, при яких проводилася закупівля. Зокрема, зауважує, що закупівля проводилася в умовах введеного в країні та триваючого воєнного стану, бойових дій, постійних обстрілів російськими агресорами території області, району, громади, наявності реальної та постійної загрози життю населенню та, зокрема, учням навчальних закладів громади.

У зв`язку із зазначеним, пріоритетним завданням Дальницької сільської ради як органу місцевого самоврядування, було виконання вимог КМУ щодо створення безпечних умов навчання дітей, їх надійного захисту від обстрілів-будівництва об`єкту цивільного захисту у найкоротший термін, а для нього, як уповноваженої особи по закупівлям, важливо було в максимально короткий строк провести процедуру торгів та укласти договір з належним підрядником.

Наголошує, що ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» був єдиним учасником зазначених торгів, який надав свої тендерні пропозиції, тобто проведення процедури закупівлі та визначення переможця торгів здійснювалося в умовах наявності на ринку будівництва обмеженої кількості будівельних компаній.

Зазначає, що усвідомлював той факт, що тендерні пропозиції ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» не в повній мірі відповідали вимогам тендерної документації замовника та з формальних підстав підлягали відхиленню відповідно до підпункту 2 пункту 44 постанови КМУ №1178 від 12.10. 2022 р. № 1178. Однак безумовне виконання цієї вимоги закону привело б до відкладення на невизначений період реалізації проекту облаштування найпростішого укриття в закладі освіти.

Тому наголошує, що його дії щодо проведення процедур закупівель були здійснені в ситуації крайньої необхідності і критично важливим для нього було максимально оперативно у відповідності до вимог законодавства визначити переможця торгів та укласти договір на виконання будівельних робіт по облаштуванню найпростішого укриття у закладі освіти.

Вважає, що заподіяна ним шкода правоохоронюваним інтересам є менш значною, ніж шкода-реальна загроза життю людей, що за підсумками і його дій в тому числі була відвернена, оскільки переможець торгів -ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» добросовісно, в короткий термін та з належною якістю виконав весь об`єм будівельних робіт, що був передбачений кошторисом «Капітальний ремонт підвального приміщення (найпростішого укриття) КУ «Доброолександрівський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Джерельце» Дальницької сільської ради за адресою: Одеська область Одеський район с.Доброолександрівка , вул. Шкільна,37» .

При цьому посилається на договір про закупівлю, який укладено сільською радою з ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» 15.12.2023 року (№131), та зазначає, що вже за грудень 2023 та січень-лютий 2024 року підрядник виконав весь об`єм будівельних робіт, що підтверджується наданою ним копією звіту про виконання договору про закупівлю та довідки про вартість виконаних будівельних робіт.

ОСОБА_1 звертає увагу, що замовником при проведені закупівлі дотримано принципів здійснення публічних закупівель, зокрема максимальної економії, ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивне та неупереджене визначення переможця закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням, як і передбачено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 № 922-VIII (далі Закон). А правопорушенням, що висунуто йому аудиторами, не заподіяно матеріальної шкоди ні громаді, ні країні, оскільки він як уповноважена особа сільської ради з питань проведення процедур закупівель був зосереджений на досягненні результату- знаходженні виконавця будівельних робіт з метою облаштування найпростішого укриття для учнів школи, у зв`язку з чим не передбачав можливості настання негативних наслідків проведеної закупівлі.

В судовому засіданні ОСОБА_1 підтвердив свої пояснення на протокол та просив прийняти рішення про застосування щодо нього адміністративного стягнення з урахуванням всіх обставин справи, в т. ч. воєнного стану в країні та наданих пояснень.

Дослідивши письмові докази по справі, заслухавши пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, суд встановив наступне.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Частиною 3 ст. 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу так і у формі необережності.

Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Так, протокол № 06/10/2024-пр від 01 квітня 2024 року про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , складений на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.01.2024 року без зазначення №, містить висновок про результати моніторингу закупівлі, а саме: порушення вчинено з 08.12.2023 року та виявлено 22.01.2024 року. Порушення не усунуто. Згідно п.4 ч.10 ст.11 Закону від 25 грудня 2015 № 922-VIII уповноважена особа забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та відповідно до п.16. Положення про уповноважену особу уповноважена особа несе персональну відповідальність за прийняті рішення і вчинені дії (бездіяльність) відповідно до законів України.

Враховуючи встановлені обставини, а також те, що відповідно до вимог закону, зокрема ст.14 КУпАП, відповідальність посадових осіб має індивідуальний характер, у залежності від обсягу їх службових повноважень, та зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Крім цього, ст. 164-14 ч. 3 передбачена відповідальність за невідхилення тендерної пропозиції, яка підлягає відхиленню відповідно до статті 31 Закону № 922 «Про публічні закупівлі».

Вищевказана правова норма за своєю формою є бланкетною (відсилає до іншого нормативно-правового акту). Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року за № 922-VIII.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2,4,5частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6,пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України"Про санкції";

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

13) учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно до п.п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю; 2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до абз. 1 ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з абз. 2 ч.11 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Аналізуючи зміст протоколу про адміністративне правопорушення, встановлено, що ОСОБА_1 не відхилив тендерні пропозиції учасника ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Щодо посилання в адміністративному протоколі на відсутність ряду документів, подання яких вимагалось тендерною документацією і які учасником ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» не надано, слід зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи в складі тендерної пропозиції Учасником надано документи та, зокрема, про наявність матеріально технічної бази. Ненадання саме довідки не спричинило можливість учасника виконати роботи за предметом закупівлі та не вплинуло на ціну пропозиції і це можна віднести до формальної помилки: замість довідки надано документальне підтвердження. Крім того, Учасник підтвердив технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі згідно з вимогами Додатку №2 до тендерної документації. Оскільки положення затвердженої тендерної документації не встановлювали ані вимог щодо надання окремого документа, ані форми чи конкретного змісту Учасник на власний розсуд здійснив аналіз вимог тендерної документації та надав документи, які підтверджують його відповідність.

Згідно з пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону України №922-VIII передбачено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

У відповідності до пунктів 1, 2 частини 2 статті 22 цього Закону, у тендерній документації зазначаються, зокрема, відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

На підставі вищевикладеного суд приходить до висновку, що учасником відкритих торгів ТОВ «СТРОЙ-БУД-КРАН» було хоча і не в повному обсязі, але виконано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» та Тендерної документації на закупівлю робіт, а тому вагомих підстав для відхилення його тендерної пропозиції (враховуючи що був лише один учасник та ситуацію крайньої необхідності при проведенні торгів) у ОСОБА_1 не було.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно вимог ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляд справи Конвенцію про захист прав і основоположних свобод і протоколів до неї, та практику Європейського суду з прав людини і Європейської комісії з прав людини, як джерело права.

Європейський суд з прав людини, у своєму рішенні «Walchi v. France» заява № 35787/03 п.29, 26.07.2007р. вказує, що «при застосуванні правил, національні суди повинні уникати як надмірного формалізму, який буде впливати на справедливість процедури, так і зайвої гнучкості, яка призведе до нівелювання процедурних вимог, встановлених законом».

Тому суд допускає, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, Північний офіс Держаудитслужби в Житомирській області припустився надмірного формалізму.

Крім того, згідно з вимогами ч. 2 ст. 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, повинен бути складений не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В даному випадку підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення № 06/10/2024-пр від 01 квітня 2024 року відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП стало порушення останнім вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922- VIII, що було вчинено 08.12.2023 року та виявлено 22.01. 2024 року.

Отже, цей протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ч. 2 ст. 254 КУпАП, оскільки його було складено уповноваженою посадовою особою пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила таке правопорушення. Зокрема, як було зазначено вище, інкриміноване за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП ОСОБА_1 діяння було виявлено та підтверджено відповідним доказом 21 січня 2024 року.

Таким чином, складання даного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось через значний проміжок з моменту виявлення особи, яка його вчинила, а тому слід вважати дії уповноваженої посадової особи непослідовними, оскільки належним було б складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення та закріплення відповідних доказів про їх вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, зазначені дії посадової особи, уповноваженої на складання протоколу, не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Дотримання даного принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля, наприклад, як в даному випадку, посадовою особою безпідставно не було складено протокол відразу після виявлення адміністративного правопорушення. Чинним законодавством не передбачено будь-яких випадків зволікання у часі оформлення протоколів у побідних справах, у зв`язку із чим складання протоколу через значний проміжок часу від дати виявлення правопорушення є недопустимим та не відповідає принципу законності.

Крім того, в рішенні ЄСПЛ від 21 липня 2011 року по справі «Коробов проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом, зазначене викладено в п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008р. у справі «Кобець проти України».

У справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.

Статтею 62 Конституції України закріплений принцип презумпції невинуватості, який передбачає, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість, а також, що всі сумніви стосовно доведеності вини особи, мають тлумачитись на її користь.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно ст. 22 КУпАП при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.

Статтею 23 КУпАП передбачено, що адміністративне стягнення є мірою відповідальності та застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень, як самим правопорушником , так і іншими особами.

На виконання вимог ст. 33 КУпАП при накладенні адміністративного стягнення судом враховується характер вчиненого правопорушення, особа правопорушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність.

Відповідно до ч.2 ст. 284 КУпАП при оголошенні усного зауваження виноситься постанова про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Враховуючи те, що ОСОБА_1 погодився із складеним відносно нього протоколом про адміністративне правопорушення, та те, що його дії щодо проведення процедур закупівель були здійснені в ситуації крайньої необхідності і критично важливим для нього було максимально оперативно у відповідності до вимог законодавства визначити переможця торгів та укласти договір на виконання будівельних робіт по облаштуванню найпростішого укриття у закладі освіти, беручи до уваги, що переможець закупівлі в короткий строк виконав весь об`єм будівельних робіт, що підтверджується актом виконаних будівельних робіт, суд вважає, що заподіяна ОСОБА_1 шкода правоохоронюваним інтересам є менш значною, ніж шкода, а саме: реальна загроза життю людей, що за підсумками і його дій в тому числі була відвернена, його діями не заподіяно майнову шкоду державі або територіальній громаді, приходимо до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП при проведенні відкритих торгів на закупівлю «Капітальний ремонт підвального приміщення (найпростішого укриття) КУ «Доброолександрівський заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Джерельце» Дальницької сільської ради за адресою: Одеська область Одеський район с. Доброолександрівка , вул. Шкільна,37», є малозначимою, що пом`якшує його адміністративну відповідальність та дає підстави звільнити останнього від адміністративної відповідальності, обмежившись усним зауваженням, у відповідності до ст.22 КУпАП з закриттям провадження по справі в порядку, передбаченому ч.2. ст. 284 цього Кодексу.

Враховуючи викладене, та керуючись ч. 3 ст. 164-14, ст. ст. 22,24, 252, 280, 283,284, 288, 294 КУпАП, суд ,

ПОСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3.ст.164-14 КУпАП, та звільнити його від адміністративної відповідальності за малозначністю вчиненого адміністративного правопорушення, оголосивши ОСОБА_1 усне зауваження.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.3.ст.164-14 КУпАП- закрити.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення.

Суддя:Козирський Є. С.