Номер провадження 3/521/369/24
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 квітня 2023 року м. Одеса

Суддя Малиновського районного суду м. Одеси Роїк Д.Я., при секретарі Куліш П.О., за участі представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Пацалової Тамари Валеріївни розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли з Батальйону управління патрульної поліції в Херсонській області, відносно: ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1ст. 130 КУпАП,-

Встановив:

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 415667 від 30.04.2023 р., водій ОСОБА_1 30.04.2023 р. о 19.50 год. у м. Херсоні, Миколаївське шосе, 25, керував транспортним засобом Daewoo Centra, д.н.з. НОМЕР_1 , у стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння, зі згоди водія, у встановленому законом порядку проводився із застосуванням приладу Drager ARLM 0326, тест № 399, результат - 0,50%, чим порушив вимоги п. 2.5 ПДР України, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП.

У судовому засіданні ОСОБА_1 участі не приймав, надавши повноваження на представництво своїх інтересів адвокату Пацаловій Т.В. Представник надала до суду письмові заперечення, відповідно до яких ОСОБА_1 свою вину в інкримінованому йому адміністративному правопорушенні не визнав, посилаючись на те, що транспортним засобом не керував, не перебував у стані алкогольного сп`яніння та не мав відповідних ознак. Працівниками поліції було порушено процедуру проведення огляду особи на стан алкогольного сп`яніння.

Представник ОСОБА_1 в судовому засіданні підтримала доводи, викладені в письмових запереченнях, просила суд закрити справу за відсутністю в діях особи складу адміністративного правопорушення.

Так, згідно ст.9 КУпАП - адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Стаття 248 вказаного вище Кодексу - розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється на засадах рівності перед законом і органом (посадовою особою), який розглядає справу, всіх громадян незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мови та інших обставин.

Згідно зі ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Порядок притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлений Кодексом України про адміністративне правопорушення.

Відповідно до положень КУпАП, обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

За положеннями ст. 130 КУпАП об`єктивна сторона правопорушення полягає в керуванні транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачі керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмові особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно з п. 2, п. 3 розділу 1 Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої Наказом МВС України та МОЗ України 09.11.2015 № 1452/735 (далі Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Отже, поліцейський вправі пред`явити до водія транспортного засобу вимогу пройти в установленому порядку огляд для визначення стану алкогольного сп`яніння за наявності підстав вважати, що водій перебуває в стані алкогольного сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Згідно пп 6,7 Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

При цьому відповідно до п. 2.5 Правил дорожнього руху водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку огляд для визначення стану сп`яніння.

Наявність події правопорушення доводиться шляхом подання доказів.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами у справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, які використовуються при нагляді за виконанням правил, що мають функції фото - і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото - і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими , що використовується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозймки (відезапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

У відповідності до ст. 252 КУпАП оцінка доказів здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до правил, визначених п. 5 Інструкції про застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, затвердженої Наказом МВС України 18.12.2018 року № 1026 (далі Інструкція 1026), включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних із виникненням у поліцейського особистого приватного становища. У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати і часу.

Згідно з п.2 розділу ІІ нструкції № 1026, застосування працівниками поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, здійснюється з метою: 1) попередження, виявлення або фіксування правопорушення; 2) охорони громадської безпеки та власності; 3) забезпечення безпеки осіб; 4) забезпечення публічної безпеки і порядку.

Таким чином, як вбачається із вище наведених положень чинного законодавства та відомчих нормативно-правових актів, під час здійснення своїх повноважень поліцейськими повинен використовуватися портативний відеореєстратор, отриманий за підписом у відповідному підрозділі поліції, та закріплений на форменому одязі працівника поліції, та відеозапис саме з такого реєстратору є допустимим доказом наявності тих чи інших подій зафіксованих на ньому, оскільки саме з відеозапису, здійсненого на відеореєстраторі вбачається час та дата фіксації тих чи інших подій.

Проте, як вбачається із долученого до матеріалів справи відеозапису відеозйомка обставин подій даного правопорушення починається з моменту, коли ОСОБА_1 перебуває біля автомобіля, а не коли він перебуває за кермом транспортного засобу. Знятий на зупинці припаркований автомобіль з вимкненим двигуном та світловими приладами не свідчить про керування ним ОСОБА_1 .

ОСОБА_1 заперечував факт того, що він взагалі керував автомобілем.

Факт того, що ОСОБА_1 не керував ТЗ також підтвердила свідок ОСОБА_2 , яка була допитана в судовому засіданні.

Так, свідок ОСОБА_2 пояснила, що наприкінці квітня 2023 року вона разом з ОСОБА_1 , який є її вітчимом, перебували у своїх знайомих, які проживають у Таврійському мікрорайоні міста Херсона. Приблизно о 19-й годині зібрались їхати додому. Свідок має посвідчення водія, але оскільки досвід керування невеликий, то керує автомобілем тільки у супроводженні більш досвідчених осіб, в тому числі і вітчима. Оскільки до знайомих вони приїхали на автомобілі «Daewoo», що належить ОСОБА_1 , то вирішили, що додому за кермом поїде свідок. По дорозі додому, рухаючись по Миколаївському шосе у м. Херсоні, автомобіль почав «глохнути», внаслідок чого свідок його зупинила. Вони вийшли з машини і ОСОБА_1 почав з`ясовувати причину несправності автомобіля, в тому числі сидів на місці водія, намагаючись увімкнути двигун. Оскільки це було вже біля комендантської години, яка в Херсоні починається о 20-00 год., то до них під`їхав наряд патрульної поліції, що проїжджав повз. Співробітники поліції попросили документи у ОСОБА_1 для перевірки. Вітчим дав документи поліцейським і відійшов розмовляти з ними у бік. Свідок залишилась біля автомобіля. Про що ОСОБА_1 розмовляв з працівниками поліції вона не чула. Коли він повернувся до автомобіля, то розповів свідку, що поліцейські звинуватили його в тому, що він керував автомобілем у нетверезому стані, змусили його пройти тест на стан сп`яніння на місці за допомогою приладу «Драгер» та склали адміністративний протокол. На його заперечення, що він не керував транспортним засобом та наполягання на проходженні огляду на стан сп`яніння у медичному закладі поліцейські не відреагували.

Зазначені свідком обставини повинні були зафіксовані на вищевказаному відеозаписі, однак співробітниками поліції було надано до суду неповний відеозапис, в зв`язку з чим стороною захисту було надано до суду клопотання про витребування належної його копії.

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 25.12.2023 р. клопотання представника ОСОБА_1 було задоволено, однак належна копія відеозапису до суду від УПП в Херсонській області не надійшла.

Відповідно до п.27 постанови Пленуму Верховного Суду України №14 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» керування транспортним засобом слід розуміти як виконання функцій водія під час руху такого засобу. Для притягнення до відповідальності за ст.130 КпАП не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння чи під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, керувала транспортним засобом. Правопорушення вважають закінченим з того моменту, коли він почав рухатись.

В рішенні № 404/4467/16-а від 20.02.19 року, ВС/КАС зазначив, що само по собі керування транспортним засобом розуміється як технічна дія водія з метою приведення транспортного засобу в рух, зворушення з місця і, як наслідок, переміщення транспортного засобу в просторі. Експлуатація транспортного засобу передбачає використання цього транспортного засобу за призначенням, тобто з метою керування.

Отже, зафіксована подія не відтворює факт керування ОСОБА_1 транспортним засобом, тому вимога до особи пройти огляд на стан сп`яніння, яка не керує автомобілем, не є правопорушенням в сенсі ч.1 ст.130 КУпАП.

Аналогічного висновку нещодавно дійшов Одеський апеляційний суд у своїй постанові від 27.04.2023 р. по справі № 521/3677/23.

Також, у ході провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 130 КУпАП, яке проявилось у керуванні транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння поряд із доведенням факту керування, підлягає доведенню факт наявності у цього водія ознак алкогольного сп`яніння, перелік яких визначений у п. 3 Інструкції.

Тобто, здійснюючи фіксацію вчиненого правопорушення, з метою забезпечення повноти та об`єктивності провадження у справі про адміністративне правопорушення, поліцейський повинен зазначити ці ознаки у протоколі про адміністративне правопорушення та надати докази, які підтверджують наявність цих ознак.

Цих вимог відповідних нормативних документів у ході провадження у даній справі дотримано не було. Так, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначено про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння без вказівки на будь-які ознаки такого сп`яніння, зазначені в Інструкції.

Тобто, поліцейські не надали суду жодних доказів, які б підтверджували наявність таких ознак у ОСОБА_1 .

Із оглянутого відеозапису, зробленого за допомогою нагрудної камери поліцейського також вбачається, що у ОСОБА_1 відсутні будь-які ознаки алкогольного сп`яніння. Він веде себе адекватно, спілкується із поліцейським, логічно висловлює свої міркування, скоординований у своїх рухах.

Оскільки доказів наявності ознак алкогольного сп`яніння у ОСОБА_1 матеріали справи не містять, то, виходячи з п. 2,3 розділу І Інструкції, у працівників поліції взагалі не було підстав для проведення огляду на стан сп`яніння.

Крім того, відповідно до ч. 3 ст. 266 КУпАП у разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.

Згідно пп 6,7 Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом. У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Як вбачається з відеозапису БК 474028, який доданий до протоколу, на виконання п. 2.5 ПДР, на вимогу співробітників поліції ОСОБА_1 погодився пройти огляд на стан сп`яніння на місці зупинки із застосуванням приладу Drager ARLM 0326, тест № 399.

Після цього відеозапис БК 474028 обривається і події, що відбувались в подальшому, не відтворюються.

Як зазначено у письмових запереченнях ОСОБА_1 зі складанням відносно нього протоколу про адміністративне правопорушення не погодився. Зазначив, що сумнівається у вірності показників Аlcotest Drager, просив проїхати з ним до найближчого медичного закладу для проходження медичного огляду на стан сп`яніння. Однак, поліцейські відмовили ОСОБА_1 у проходженні огляду на стан сп`яніння у медичному закладі, посилаючись на те, що там буде проведено такий самий тест та аналіз сечі, а тому результат не може бути іншим, а також, що вже настала комендантська година, яку не можна порушувати. На прохання ОСОБА_1 повторно пройти огляд на стан сп`яніння із застосуванням приладу Аlcotest Drager, також йому було відмовлено, з посиланням на те, що це не передбачено процедурою. Протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 підписувати відмовився, а тому підписи від його імені, що містяться у протоколі, йому не належать. На не погодження ОСОБА_1 з результатами огляду, в порушення ст. 266 КУпАП, співробітники поліції не те, що не роз`яснили йому право у передбаченому законом порядку проїхати до найближчого медичного закладу з охорони здоров`я для проходження медичного огляду, а й відмовили йому у проходженні такого огляду на його прохання.

Як було зазначено вище УПП в Херсонській області не було надано до суду копію безперервного, повного відеозапису обставин події, яким було б спростовано пояснення особи, що притягається до адміністративної відповідальності, а тому сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_1 суд трактує на його користь.

Також, суд враховує твердження сторони захисту щодо того, що направлення ОСОБА_1 у медичний заклад для проходження огляду на стан сп`яніння було складено формально.

Формальність документу вбачається з того, що в ньому відсутня назва медичного закладу, до якого нібито направлявся ОСОБА_1 та час направлення. Направлення ОСОБА_1 не вручалось, з ним його навіть не було ознайомлено, не роз`яснено суть даного документу та його юридичне значення.

Результати медичного огляду на стан сп`яніння могли бути відмінними від результату тесту «Драгер». Невідомо які були показники на технічному приладі перед початком тестування, оскільки працівник поліції їх не озвучив та не показав на відео. На відео було лише озвучено результати тестування.

Таким чином, з зазначеного вбачається, що працівники поліції, при проведенні огляду ОСОБА_1 , не дотримались вимог ч. 5 ст. 266 КУпАП, а огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.

Оскільки поліцейські відмовили ОСОБА_1 у проходженні огляду на стан сп`яніння у найближчому медичному закладі, спростувати чи підтвердити його перебування у стані алкогольного сп`яніння у даній справі не надається можливим. У зв`язку з цим, акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів та протокол про адміністративне правопорушення не можуть бути прийняті як докази винуватості особи.

За Кодексом України про адміністративні правопорушення, Конституцією України або іншими Законами України, не передбачено покладення на суд функції підтримання обвинувачення при розгляді справи про адміністративне правопорушення, доведення винуватості особи.

З урахуванням рішення ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia» та «Karelin v. Russia» суд зазначає, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Отже, зазначені обставини, ставлять під сумнів достовірність даних, зазначених в протоколі, а тому вони не можуть бути прийняті судом до уваги як належні та допустимі докази.

Відповідно до вимог ст.ст. 9, 245, 252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З огляду на викладене, є достатні сумніви вважати встановленим наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, всі сумніви мають тлумачитися на користь останнього.

Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю у діях особи події і складу адміністративного правопорушення.

Суд приходить до висновку, що провадження у справі необхідно закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події та складу вказаного адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 130, 246, 247, 251, 252, 273, 278, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Постанова судді може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення, прокурором у випадках, передбачених частиною 5 статті 7 цього Кодексу, особою, щодо якої її винесено, а також потерпілим. Апеляційна скарга подається до Одеського апеляційного суду через Малиновський районний суд м. Одеси.

Суддя: Д.Я. Роїк