ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд

у складі: головуючої судді Фаріонової О. М.

за участю секретаря Чистої В. В.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Сафронова Ю. І. на постанову судді Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 вересня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та на неї накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000 грн. з конфіскацією пива, а саме: «Оболонь» 2,2 л 7 пляшок, «Zibert» 2,2 л 6 пляшок, «Zibert» 1,15 л 12 пляшок, «Оболонь преміум» 1 л 11 пляшок, «Zibert баварське» 1,75 л 3 пляшки, «Львівське світле» - 2,35 л 1 пляшка, «Київське» 1,95 л 1 пляшка, «Арсенал» 1,25 л 1 пляшка, «Біле фрутер» 0,5 л 4 пляшки, «Біле фрутер вишня» 0,5 л 5 пляшок, «Біле фрутер полуниця» 0,5 л 6 пляшок, «Янтар» 0,5 л 4 пляшки, «Hike 0,5 л 4 пляшки, «Beer Mix манго» 0,5 л 6 пляшок, «Beer Mix малина» 0,5 л 3 пляшки, «Bananske» 0,5 л 3 пляшки, «Оболонь преміум» 0,5 л 4 пляшки, «Fragolino rosso» 0,33 л 1 пляшка, «Dzen» 0,5 л 19 пляшок, «Zibert»0,5 л 1 пляшка, «Чернігівське» 0,5 л 5 пляшок, «Cartel» 0,33 л 2 пляшки, «Брренді кола» 0,33 л 4 пляшки, «Біле лимон» 0,44 л 4 пляшки, «Ром кола» 0,33 л 6 пляшок, «Джин тонік» 0,33 л 1 пляшка.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 536 грн. 80 коп.

Згідно постанови судді, 19 липня 2023 року, ОСОБА_1 , з магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями без передбаченого законом дозволу (ліцензії), чим порушила вимоги ст. 3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», зокрема - пива наступних марок: «Оболонь» 2,2 л 7 пляшок, «Zibert» 2,2 л 6 пляшок, «Zibert» 1,15 л 12 пляшок, «Оболонь преміум» 1 л 11 пляшок, «Zibert баварське» 1,75 л 3 пляшки, «Львівське світле» - 2,35 л 1 пляшка, «Київське» 1,95 л 1 пляшка, «Арсенал» 1,25 л 1 пляшка, «Біле фрутер» 0,5 л 4 пляшки, «Біле фрутер вишня» 0,5 л 5 пляшок, «Біле фрутер полуниця» 0,5 л 6 пляшок, «Янтар» 0,5 л 4 пляшки, «Hike 0,5 л 4 пляшки, «Beer Mix манго» 0,5 л 6 пляшок, «Beer Mix малина» 0,5 л 3 пляшки, «Bananske» 0,5 л 3 пляшки, «Оболонь преміум» 0,5 л 4 пляшки, «Fragolino rosso» 0,33 л 1 пляшка, «Dzen» 0,5 л 19 пляшок, «Zibert»0,5 л 1 пляшка, «Чернігівське» 0,5 л 5 пляшок, «Cartel» 0,33 л 2 пляшки, «Брренді кола» 0,33 л 4 пляшки, «Біле лимон» 0,44 л 4 пляшки, «Ром кола» 0,33 л 6 пляшок, «Джин тонік» 0,33 л 1 пляшка, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В апеляційній скарзі захисник Сафронов Ю. І. просить постанову скасувати та закрити провадження по справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення. Повернути конфісковані товари, що знаходяться на відповідальному зберіганні у ВП № 4 Миколаївського РУП ГУНП в Миколаївській області.

Зазначає, що суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти господарської діяльності.

Вказує, що матеріали справи не містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрована у встановленому законом порядку, як юридична особа або фізична особа-підприємець, оскільки такої реєстрації на момент складання протоколу не існувало. Свою підприємницьку діяльність ОСОБА_1 припинила ще в 2014 році, про що свідчить відповідний запис за №5001666 від 10.07.2014 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців.

Також в матеріалах цієї справи відсутні будь-які дані та документи від уповноваженого органу у сфері ліцензування, що підтверджують факт відсутності у ОСОБА_1 ліцензії на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що є необхідною умовою для притягнення особи до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вказує, що необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів, а також отримання від здійснення зазначеного виду діяльності дохід.

Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зазначає, що в оскаржуваній постанові по суті йдеться про разовий випадок реалізації слабоалкогольних напоїв (пива), що не свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 саме здійснення господарської діяльності, з огляду на поняття такої, і навіть щодо цього випадку такої реалізації, відсутні докази продажу, оскільки не було здійснено та оформлено належним чином закупки.

Вважає, що фото продукції не може підтверджувати факту продажу товару, а лише доводить наявність цих напоїв в належному ОСОБА_1 приміщенні.

Також зазначає, що у постанові не відображено конкретних обставин вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки не зазначено даних, кому саме було реалізовано слабоалкогольні напої (пиво) на яку суму та якими купюрами розраховувалися.

Вважає, що сам протокол про адміністративне правопорушення без підтвердження його іншими об`єктивними доказами здійснення систематичної господарської діяльності з відповідними порушеннями, не може бути однозначним та достатнім доказом наявності в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

На думку апелянта, в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а саме: суб`єктивної сторони, оскільки вона не була зареєстрована суб`єктом господарювання на момент складення протоколу та об`єктивної сторони, оскільки відсутні докази здійснення господарської діяльності без ліцензії.

Також додає, що справа розглянута у відсутності ОСОБА_1 , яка була позбавлена можливості брати участь в судовому розгляді та надати пояснення на свій захист.

Захисник Сафронов Ю. І. подав до суду клопотання про розгляд справи без його участі та без участі ОСОБА_1 . Апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження у справах про адміністративне правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її у точній відповідності із законом.

Згідно ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Даних вимог закону під час розгляду справи суддя не дотримався.

Дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, як на докази її вини, в постанові суд послався на наявність у матеріалах справи протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 819152, з доданими фотознімками виявленої продукції, протоколом їх вилучення, письмовими поясненнями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

Разом з тим, посилаючись на ці докази, суддя не дослідив їх, не навів їх змісту, не надав їм оцінку в їх сукупності, а лише перерахував у постанові їх найменування.

Отже, суддею не перевірені докази та доводи особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки справу було розглянуто без участі ОСОБА_1 .

Як вбачається з матеріалів справи, протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 819152 щодо ОСОБА_1 складено 19.07.2023.

Згідно цього протоколу, 19 липня 2023 року, о 15:56 год., ОСОБА_1 , з магазину, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , здійснювала роздрібну торгівлю алкогольними напоями, без відповідного дозволу (ліцензії), чим порушила Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Між тим, у протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, кому саме ОСОБА_1 здійснила роздрібну торгівлю пива, якої саме марки, в якій кількості та яку виручку вона отримала від продажу.

Не містять відповідних даних та доказів на їх підтвердження і матеріали справи про адміністративне правопорушення.

В матеріалах справи наявна фото таблиця, з якої вбачається спеціальне обладнане торгівельне приміщення магазину з вилученими в ході складання протоколу про адміністративні правопорушення плашками пива.

Разом з тим, ця фото таблиця не підтверджує факту продажу ОСОБА_1 пива, а лише доводить наявність цього товару в асортименті магазину.

Окрім того, суд першої інстанції, вийшовши за межі протоколу про адміністративне правопорушення, перерахував кількість вилучених під час складання протоколу про адміністративне правопорушення пляшок пива із зазначенням їх марок виробника, хоча у протоколі цього зазначено не було.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення, ВАВ № 819152 від 19.07.2023, не викладено суті адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, а також відсутні докази на підтвердження торгівлі пивом.

Окрім того, адміністративна відповідальність за ч. 1 ст. 164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно зі ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (в частині здійснення господарської діяльності без ліцензії та дозвільних документів, згідно фабули, викладеної у протоколі про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 ), може бути лише суб`єкт господарювання, тобто суб`єкт даного правопорушення є специфічним, який наділений законом спеціальними, властивими йому ознаками.

У відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 55 ГК України, суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до п.п. 3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006 №833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Відтак, суб`єктами адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, можуть бути лише спеціальні суб`єкти, а саме - суб`єкти господарювання.

При цьому, матеріали справи містять будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарської діяльності та зареєстрована у встановленому законом порядку, як юридична особа або фізична особа-підприємець, оскільки такої реєстрації на момент складення протоколу не існувало.

Свою підприємницьку діяльність ОСОБА_1 припинила ще в 2014 році про що свідчить відповідний запис за №5001666 від 10.07.2014 в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, що доданий до апеляційної скарги.

Отже, виходячи із зазначеного вбачається, що викладена фабула адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, не відповідає кваліфікуючим ознакам адміністративного правопорушення, які зазначені в протоколі про адміністративне правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 .

Таким чином, в матеріалах справи відсутні дані про те, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю пивом, а також що вона є фізичною особою-підприємцем, тобто суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи встановлені під час апеляційного розгляду обставини, відсутності доказів на підтвердження торгівлі ОСОБА_1 пивом, а також відсутністю доказів, що вона є вона фізичною особою-підприємцем, або особою, що здійснює господарську діяльність, тобто є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про незаконність оскаржуваної постанови, оскільки суддя дійшов неправильного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Зазначене є підставою для закриття провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 КУпАП, суд ,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Сафронова Ю. І. задовольнити.

Постанову Жовтневого районного суду Миколаївської області від 25 вересня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнана винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя О. М. Фаріонова