П О С Т А Н О В А

Іменем України

21.05.2024 року м. Львів

Суддя Франківського районного суду м.Львова - Мартьянова С.М., розглянувши матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, середньою освітою, не одруженого, офіціанта на ТОВ «Опенфуд», проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

за частиною 1 статті 156 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається з матеріалів справи, що 09.03.2024 близько 17 год. 49 хв. у м.Львові по вул.Героїв УПА, 73, гр. ОСОБА_1 у закладі ТОВ «Опенфуд» кафе «Ребро» порушив правила торгівлі, а саме здійснював продаж алкогольними напоями коктейль смородиновий 10 шт. об`єм 50 мл та вмістом спирту від 15% до 21% без марок акцизного збору.

Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 1 статті 156 КУпАП.

ОСОБА_1 у судове засідання не явився, подав заяву про розгляд справи без його участі, за участі його представника ОСОБА_2 та пояснення. В обґрунтування яких зазначає, що прийняв замовлення на 10 коктейлів у 2 (двох) чоловіків, які просили надати їх з собою, пізніше чоловіки представились податковими інспекторами та повідомили, що здійснюють перевірку. Зазначає, що вину у правопорушенні не визнає, оскільки ТОВ «Опенфуд» не здійснює виробництво та реалізацію алкогольних напоїв з відповідними маркуванням акцизними марками для подальшої реалізації. Відпуск алкогольних коктейлів, що дозволено згідно Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №854 від 30.07.1996 може бути здійснено виключно на прохання відвідувачів (покупців), що вирішили взяти певну кількість коктейлів із собою. Спеціалізована тара, засоби маркування, коркування та пломбування відповідно нами не закуповуються. В якості маркування використовуються виключно рекламні стікери, мета яких позначити назви замовлених напоїв (коктейлів) із рекламою бренду. Разом з цим вимоги ДСТУ 4257:2003 «Напої лікеро-горілчані. Технічні умови» передбачають виготовлення напоїв лікеро-горілчаних виключно на основі спирту етилового ректифікованого (п.п. 4.2.1 п. 4.2), вимоги ДСТУ 4257:2003 не можуть застосовуватись до коктейлів у громадському харчуванні, оскільки розділ 4.2 цих умов не передбачає підакцизних складників (горілки) у лікеро-горілчаному напої. 3 урахуванням викладеного вважає, що слід розмежувати коктейлі у громадському харчуванні як продукт власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення та лікеро-горілчані напої промислового виробництва, в тому числі настоянки, наливки, коктейлі, тощо. Чинне законодавство не передбачає вимог до коктейлю у громадському харчуванні як продукту власного виробництва відповідно до технологічної карти його виготовлення, крім як санітарно-епідеміологічних та тих, що пов?язані із захистом прав споживачів, відповідно і обов?язку закладом громадського харчування маркування зазначеної продукції акцизними марками. У зв`язку з цим, вину у інкримінованому правопорушенні не визнає.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Івашкевичом П.Є. просив суд врахувати пояснення при розгляді справи.

Суддя, дослідивши протокол про адміністративне правопорушення та додані до нього матеріали, доходить такого висновку.

Відповідно до диспозиції частини 1 статті 156 КУпАП адміністративним правопорушенням є роздрібна або оптова торгівля алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

На підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 156 КУпАП, надано: протокол про адміністративне правопорушення, серії ВАД №225331 від 26.04.2024; акт (довідка) №10885/13-01-09-01/43619246 від 15.03.2024 про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктом господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі та зберігання алкогольними напоями та тютюновими виробами; квитанції №133606 від 09.03.2024; акт на матеріальне відповідальне-зберігання від 09.03.2024; довідка-пояснення ОСОБА_3 від 09.03.2024; фототаблиці; ліцензія, якою підтверджується право роздрібної торгівлі алкогольними напоями ТОВ «Опенфуд»; квитанція №0011526 про приймання речей по матеріалах ЄО 6280; протокол вилучення від 26.04.2024.

Згідно зі статей 251, 252, 280 КУпАП суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен всебічно, повно і об`єктивно дослідити всі обставини справи і з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення і чи винна дана особа у його вчинені та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом, що передбачено ст. 7 КУпАП.

Згідно зі статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Частиною 1 статті 156 КУпАП передбачена відповідальність за роздрібну або оптову, включаючи імпорт або експорт, торгівлю спиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без наявності ліцензії або без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього збору.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Статтею 7 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України №218 від 24 липня 2002 року (зі змінами), забороняється реалізація на території України тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору. За порушення вказаних Правил несуть відповідальність саме суб`єкти підприємницької діяльності та їх уповноважені особи.

Об`єктивна сторона правопорушення за частини 1 статті 156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами без ліцензії або марок акцизного збору.

Суб`єктом правопорушення, передбаченого частини 1 статті 156 КУпАП, є зокрема у даному випадку, суб`єкт господарювання, який проводить господарську діяльність, а не будь-яка інша особа.

Відповідно до частини 1 статті 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Згідно з положеннями частини 2 статті 55 ГК України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Доказів у підтвердження того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності суду не надано.

Судом звернуто увагу на те, що частина 1 статті 156 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму частини 1 статті 156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

У протоколі, складеному відносно ОСОБА_1 , зазначено, що останній здійснив продаж алкогольними напоями коктейль смородиновий 10 шт. об`єм 50 мл та вмістом спирту від 15% до 21% без марок акцизного збору. Водночас, у протоколі не зазначено, яку саме законодавчу норму порушив ОСОБА_1 та за яку суму останній продав, на яких відсутня марка акцизного збору.

Суд також враховує, що санкція частини 1 статті 156 КУпАП передбачає обов`язкову конфіскацію предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо отримання грошей від продажу алкогольних напоїв, тобто виручки, яка відповідно до санкції частини 1 статті 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання вказаної особи винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення.

Відповідно до статті 278 КУпАП під час підготовки до розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя повинен перевірити чи належить до його компетенції розгляд даної справи, чи правильно складений протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення, чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи про час і місце її розгляду тощо.

Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом і до нього висуваються певні вимоги. Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає та не може бути перекладено на суд.

Відповідно до статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу адміністративного правопорушення.

Згідно зі статтею 62 Конституції України вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини тлумачиться на її користь.

Відповідно до частини 1 статті 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264цього Кодексу.

Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві.

Як встановлено судом, 26.04.2024 у ОСОБА_1 вилучено ДОП С ДОП ВП ЛРУП №2 ГУ НП у Львівській області 4 бутилки заготовок до коктейлів об`ємом 1 л та вмістом спирту 30-40% (хрін); 8 бутилок заготовок до коктейлів об`ємом 1 л та вмістом спирту 30-40% (смак-вишня); 8 бутилок заготовок до коктейлів об`ємом 1л та вмістом спирту 30-40% (смак малина/полуниця) без марок акцизного збору. Загальна кількість вилученого 20 бутилок заготовок до коктейлів об`ємом 1 л та вмістом спирту 30-40% без марок акцизного збору.

Згідно з частини 6 статті 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.

За таких обставин, суд вважає, що вилучені у ОСОБА_1 алкогольні напої, відповідно до протоколу вилучення від 26.04.2024, необхідно повернути останньому.

Керуючись статтями33,38,247,283,284 КУпАП, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 156 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 КУпАП.

Вилучені 4 бутилки заготовок до коктейлів об`ємом 1 л та вмістом спирту 30-40% (хрін); 8 бутилок заготовок до коктейлів об`ємом 1 л та вмістом спирту 30-40% (смак-вишня); 8 бутилок заготовок до коктейлів об`ємом 1л та вмістом спирту 30-40% (смак малина/полуниця) - повернути ОСОБА_1 .

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Львівського апеляційного суду через Франківський районний суд м. Львова

Суддя Мартьянова С.М.