490/318/24 від26.04.2024
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 квітня 2024 року суддя Центрального районного суду м. Миколаєва Лященко В.Л., при секретарі Спінчевській Н.О., за участі прокурора Вільчака З.І., особи, яка притягається до адміністративної відповідальноситі ОСОБА_1 , розглянувши справи про адміністративні правопорушення, які надійшла від Управління стратегічних розслідувань в Миколаївській області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , який працював на посаді в.о. директора департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради,

- за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП

В С Т А Н О В И В :

17.01.2024 до Центрального районного суду м. Миколаєва надійшли справи про адміністративне правопорушення стосовно притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності №490/318/24 (провадження №3/490/912/2024), №490/321/24 (провадження №3/490/914/2024), №490/320/24 (провадження №3/490/913/2024), №490/323/24 (провадження №3/490/915/2024) за ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП.

В судовому засіданні справи про адміністративне правопорушення №490/318/24 (провадження №3/490/912/2024), №490/321/24 (провадження №3/490/914/2024), №490/320/24 (провадження №3/490/913/2024), №490/323/24 (провадження №3/490/915/2024) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частинами 1, 2 статей 172-7 КУпАП, об`єднані в одне провадження.

Згідно протоколу №63 від 15.01.2024, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов?язків директора департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради та будучи суб?єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, а також суб?єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника чи інший визначений законом орган, у даному випадку - Миколаївську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вчинення дій та прийняття рішення, а саме видання та підписання службової записки якою ОСОБА_1 визначив розмір власної премії за результатами роботи у квітні 2022 року, внаслідок чого в подальшому останній підписав наказ від 09.05.2022 №20-к щодо нарахування собі як начальнику відділу вказаної премії у сумі - 5000 грн, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов?язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу №64 від 15.01.2024, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов?язків директора департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради та будучи суб?єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, а також суб?єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме видав та підписав службову записку якою визначив розмір власної премії за результатами роботи у квітні 2022 року, внаслідок чого в подальшому відповідно наказу від 09.05.2022 №20-к ОСОБА_1 нарахування собі як начальнику відділу вказану премію у сумі - 5000 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, пов?язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу №61 від 15.01.2024, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов?язків директора департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради та будучи суб?єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, а також суб?єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та не повідомив безпосереднього керівника чи інший визначений законом орган, у даному випадку - Миколаївську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів під час вчинення дій та прийняття рішення, а саме видання та підписання службової записки якою ОСОБА_1 визначив розмір власної премії за результатами роботи у травні 2022 року, внаслідок чого в подальшому останній підписав наказ від 27.05.2022 №10318 щодо нарахування собі як начальнику відділу вказаної премії у сумі - 7000 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, пов?язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП.

Згідно протоколу №62 від 15.01.2024, ОСОБА_1 , будучи виконуючим обов?язків директора департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради та будучи суб?єктом на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону, а також суб?єктом правопорушення, відповідно до примітки ст. 172-7 КУпАП, в порушення п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону не вжив жодних заходів щодо недопущення будь-якої можливості виникнення конфлікту інтересів та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме видав та підписав службову записку якою визначив розмір власної премії за результатами роботи у травні 2022 року, внаслідок чого в подальшому відповідно наказу від 27.05.2022 №10318 ОСОБА_1 нарахування собі як начальнику відділу вказану премію у сумі - 7000 грн., чим вчинив адміністративне правопорушення, пов?язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Прокурор в судовому засіданні вказав, що в діях ОСОБА_1 наявний склад правопорушень, передбачених ч.1, 2 ст. 172-7 КУпАП та ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП, про що свідчать докази, наявні в матеріалах справи, а тому просив визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаних правопорушень.

ОСОБА_1 в судовому засіданні свою вину у вчиненні адміністративних правопорушень заперечив, просив закрити справи за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до змісту вимог ст.245 КУпАП, завданням судді при розгляді справи про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до вимог ст.251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності та іншими засобами.

Вимогами ст.280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, та розгляду справи в межах строків, які передбачені ст.38 КУпАП України.

Відповідно до ч.1 ст.256 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи, зокрема, про місце, час вчинення та суть правопорушення, спричинену матеріальну шкоду, а також про свідків і потерпілих. Тому предмет судового розгляду обмежений обставинами, які вказані в протоколі про адміністративне правопорушення та які визначають його суть.

Враховуючи правове значення протоколу про адміністративне правопорушення, який не тільки визначає суть адміністративного правопорушення, поставленого особі у провину, а також є доказом в справі про адміністративне правопорушення відповідно до ст.251 КУпАП, суд приходить до висновку, що представлені в протоколі адміністративного правопорушення та в матеріалах адміністративної справи докази, які б підтверджували вину громадянина ОСОБА_1 у вчинені ним адміністративного правопорушення є не недопустимими та необґрунтованими, для визнання його винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статей 172-7 КУпАП.

Заслухавши учасників справи, дослідивши всі зібрані по справі докази за своїм внутрішнім переконанням, з врахуванням всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статей 172-7 КУпАП, не є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом».

Так, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява №10705/12) в якому ЄСПЛ визначив, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Отже, суд приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_2 за обставин викладених в протоколах про адміністративне правопорушення, не доведена і не підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які відповідають вимогам, передбаченим КУпАП.

Статтею 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до статті 12-1 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» - посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно до статті 28 Закону України «Про запобігання корупції», передбачено, що особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування та особи, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зобов`язані: 1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів; 2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, та у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно; 3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів; 4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до п. 9 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» правопорушення пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Із зазначеного поняття вбачається, що характерною ознакою реального конфлікту інтересів є наявність таких складових як приватний інтерес, службове та представницьке повноваження, суперечність між ними, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до ч.1 ст. 172-7 КУпАП, відповідальність настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Згідно ч.2 ст. 172-7 КУпАП, відповідальність настає у разі вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до п. 2 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Таким чином, суду необхідно встановити чи мав ОСОБА_1 приватний інтерес та чи перебував у зв`язку з цим у реальному конфлікті інтересів, чи мав він дискреційні або представницькі повноваження, які були здатні вплинути на результат і чи повинен був повідомляти про такий конфлікт інтересів.

Суд встановив, що ОСОБА_1 , на момент вчинення ним адміністративного правопорушення, виконував обов`язки директора департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради, а тому відповідно до п.п. «в» п. 1 ч. 1 ст.2 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно п. 1 Примітки до ст. 172-7 КУпАП, відноситься до осіб на яких поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», та є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією.

Статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» встановлено, що:

- потенційний конфлікт інтересів - наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Відповідно до листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 223-943/0/4-17 від 22.05.2017 року «Щодо притягнення до адміністративної відповідальності за окремі правопорушення, пов`язані з корупцією» зазначено, що аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто, для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Встановлення цих фактів має бути відображено в протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією.

Відповідно до матеріалів справи ОСОБА_1 ставиться в провину неповідомлення про конфлікт інтересів, що виник у нього під час вирішення питання щодо підписання та направлення на погодження до міського голови службових записок щодо погодження нарахування премії за результатами роботи у квітні та травні 2022 року, в тому числі собі особисто, а також вчинення дій, а саме підписання та направлення зазначених службових записок, які в подальшому були погодженні керівником вищого рівня та на підставі чого ОСОБА_1 були виданні накази про преміювання працівників управління, в тому числі і себе особисто, в умовах реального конфлікту інтересів.

З наданих пояснень ОСОБА_1 вбачається, що пунктом 4.2 рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.03.2022 №254 «Про встановлення простою, запровадження дистанційної роботи та оплату праці в умовах воєнного стану» визначено, що встановлення розміру заохочень та стимулюючих виплат здійснювати за погодженням із міським головою, першим заступником міського голови, заступниками міського голови, керуючим справами виконавчого комітету Миколаївської міської ради за підпорядкуванням.

24.03.2022 через електронну систему документообігу міським головою надано доручення №31/02.02.05-10 головним розпорядникам бюджетних коштів Миколаївської міської ради, згідно п. 2 якого встановлено, що у зв?язку з настанням особливого періоду, починаючи з 1 березня 2022, фактичний фонд заробітної плати повинен бути не більше 75% від фактично нарахованого фонду заробітної плати за лютий 2022 року на весь період воєнного стану. Пунктом 3 вказаного доручення встановлено, що інформацію надавати на ім?я міського голови у формі Excel на електронну адресу . (відділ контролю департаменту забезпечення виконавчих органів Миколаївської міської ради).

14.04.2022 через електронну систему документообігу міським головою надано доручення департаменту фінансів Миколаївської міської ради №40/02.02.01-10 у зв?язку з настанням особливого періоду, починаючи з квітня місяця 2022 року, фінансування видатків на заробітну плату з нарахуваннями на неї працівникам бюджетної сфери та комунальним підприємствам міста проводити після погодження з міським головою.

20.04.2022 через електронну систему документообігу міським головою надано доручення №41/02.02.05-10 департаменту фінансів Миколаївської міської профінансувати виплату авансів головним розпорядникам коштів бюджету Миколаївської міської територіальної ради громади, комунальним підприємствам, організаціям, установам та закладам Миколаївської міської ради.

25.04.2022 відділом бухгалтерського обліку департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради, на виконання доручення міського голови від 24.03.2022 №31/02.02.05-10, підготовлено та направлено у формі Excel на електронну адресу до відділу контролю департаменту забезпечення виконавчих органів Миколаївської міської ради для визначення та погодження у Миколаївського міського голови інформацію щодо можливого фінансування видатків на заробітну плату, у тому числі і щодо преміювання, з нарахуваннями на неї працівникам департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради, у тому числі і виконуючому обов?язки директора департаменту.

Відділом контролю департаменту забезпечення виконавчих органів Миколаївської міської ради 28.04.2022 у Миколаївського міського голови визначено та погоджено розмір фінансування видатків у квітні 2022 року на заробітну плату, у тому числі і розмір енергетики, премій, з нарахуваннями на неї працівникам департамент енергозбереження та запровадження Миколаївської міської інноваційних технологій ради, у тому числі і виконуючому обов?язки директора департаменту, що в подальшому слугувало підставою здійснення відповідних виплат працівникам.

05.05.2022 міським головою надано доручення №48/02.02.01-10 департаменту фінансів Миколаївської міської ради профінансувати виплату заробітної платні за квітень 2022 головним розпорядникам коштів бюджету Миколаївської міської територіальної громади, комунальним підприємствам, організаціям, установам та закладам Миколаївської міської ради. прийнято рішення.

В подальшому, 03.05.2022 виконавчим комітетом Миколаївської міської ради №315 «Про організацію діяльності виконавчих комунальних підприємств, установ, організацій Миколаївської міської органів, ради» п. 6 якого вирішено встановлення розміру заохочень, стимулюючих виплат, надання матеріальних допомог здійснювати за погодженням із міським головою, першим заступником міського голови, заступниками міського голови, керуючим справами виконавчого комітету Миколаївської міської ради за підпорядкуванням.

Відповідно до доручення міського голови від 03.05.2022 №47/02.02.05-10 встановлено, що на виконання рішення виконкому ММР від 03.05.2022 №315 необхідно заповнювати таблицю виплат за квітень 2022 року з урахуванням вказаного рішення, надати у форматі Excel.

09.05.2022 міським головою надано доручення №51/02.02.05-10 керівникам виконавчих органів (головних розпорядників), комунальних підприємств, організацій і установ Миколаївської міської ради до 20 числа кожного місяця на період воєнного стану заповнювати таблицю заробітної плати з урахуванням рішення виконавчого комітету ММР від 03.05.2022 №315 «Про організацію діяльності виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, організацій Миколаївської міської ради». Заповнену таблицю надавати у форматі Excel на електронну адресу до відділу контролю департаменту забезпечення виконавчих органів Миколаївської міської ради.

На виконання вказаного доручення відділом бухгалтерського обліку департаменту енергетики, енергозбереження запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради надано відповідну інформацію у встановлені строки за травень 2022 року до відділу контролю департаменту забезпечення виконавчих органів Миколаївської міської ради.

За результатами розгляду наданої інформації міським головою визначено та погоджено фінансування та виплату працівникам департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради, у тому числі і виконуючому обов?язки директора, заробітної плати у тому числі і премії, що і слугувало підставою здійснення відповідних виплат.

23.05.2022 міським головою надано доручення №54/02.02.01-10 департаменту фінансів Миколаївської міської ради профінансувати виплату заробітної платні за травень 2022 головним розпорядникам коштів бюджету Миколаївської міської територіальної громади, комунальним підприємствам, організаціям, установам та закладам Миколаївської міської ради.

Отже, визначення та погодження міським головою розмірів заробітних плат у тому числі і розмірів премій працівникам департаменту енергетики, енергозбереження та запровадження інноваційних технологій Миколаївської міської ради здійснювалось у відповідності до рішень виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.03.2022 №254, від 03.05.2022 №315 та виданих на підставі них доручень, поданої інформації у табличній формі Excel.

Водночас, службові записки не передбачені вищевказаними рішеннями виконавчого комітету Миколаївської міської ради та дорученнями міського голови як спосіб погодження заробітних плат працівників та не є підставою для їх визначення та виплати, а також фінансування департаментом фінансів Миколаївської міської ради.

Відповідно до положень ч.1 ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Згідно приписів ст.10 КУпАП, адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала противоправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Конституційний Суд України у своєму рішенні від 06 жовтня 2010 року (справа № 1-27/2010 про корупційні правопорушення та введення в дію антикорупційних законів) звернув увагу, що у ратифікованих Україною конвенціях, які є частиною національного законодавства, корупційна діяльність безпосередньо пов`язується з корисливими діями (бездіяльністю) посадової особи при виконанні покладених на неї службових обов`язків.

Таким чином, при розгляді даної категорії справ обов`язково має встановлюватись умисний характер вчиненого.

З суб`єктивної сторони дане правопорушення характеризується умисною формою вини, а саме прямим умислом, а також наявністю відповідного корисливого або іншого особистого інтересу особи чи інтересу третіх осіб, яким суб`єкт правопорушення мав керуватись при його вчиненні. Особа, яка його вчиняє усвідомлює, що вона вчиняє дії чи приймає рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

Тобто, приватний інтерес повинен суперечити службовим/представницьким повноваженням, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Законом не встановлюється заборон чи обмежень на наявність приватного інтересу, як такого. Йдеться про дотримання правил етичної поведінки службовця та відповідну оцінку приватних інтересів через призму можливого їх негативного впливу на об`єктивність прийняття рішень чи діянь службовця при реалізації своїх службових чи представницьких повноважень.

З системного аналізу Методичних рекомендацій НАЗК від 02.04.2021 за № 5 "Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції" (п. 2.3.1 - 2.3.3 в тому числі приклади) вбачається, що реальний конфлікт інтересів може виникати у випадку коли службові повноваження реально (а не гіпотетично або потенційно) призводять до досягнення приватного інтересу.

Згідно п.2.3 вказаних Методичних рекомендацій, приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

На практиці виникають труднощі з визначенням того, які повноваження є дискреційними (що таке дискреційні повноваження) та чому саме дискреційні повноваження призводять до виникнення конфлікту інтересів.

Дискреція можливість діяти на власний розсуд, обираючи з декількох різних варіантів дій, рішень.

Ознаки дискреційних повноважень, які, зокрема:

- дають змогу на власний розсуд оцінювати певний юридичний факт, а також обирати одну з декількох можливих форм реагування на нього;

- надають можливість на власний розсуд обирати міру публічно-правового впливу щодо фізичних та юридичних осіб, його вид, розмір, спосіб реалізації;

- дають змогу особі обрати форму реалізації своїх повноважень;

- наділяють особу правом повністю або частково визначати порядок здійснення юридично значущих дій, у тому числі строк та послідовність їх здійснення.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

В якості прикладу зазначено, що "Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2002 № 1298 «Про оплату праці працівників на основі Єдиної тарифної сітки розрядів і коефіцієнтів з оплати праці працівників установ, закладів та організацій окремих галузей бюджетної сфери», а також наказу Міністерства культури України від 18.10.2005 № 745 «Про впорядкування умов оплати праці працівників культури на основі Єдиної тарифної сітки» працівникам, яким присвоєно почесне звання «Заслужений працівник України», встановлюється надбавка в розмірі 20 відсотків окладу. Нормативно-правові акти виключають можливість діяти на власний розсуд (встановити або не встановити надбавку, визначати той чи інший розмір надбавки), передбачають чіткі умови, за наявності яких встановлюється надбавка до посадового окладу (особа має відповідне звання), а також фіксований розмір такої надбавки 20 відсотків від окладу. Отже, при підписанні та поданні на затвердження штатного розпису із встановленням дружині надбавки до посадового окладу у зв`язку з присвоєнням звання Заслуженої артистки України у директора державного підприємства відсутні дискреційні повноваження, тому приватний інтерес директора підприємства не може впливати на його об`єктивність при вчиненні зазначеної дії. Дискреційні повноваження відсутні.

Згідно Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи»: дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Враховуючи вище наведені обставини, суд дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутня суперечність між приватним інтересом і службовими повноваженнями (реальний конфлікт інтересів), оскільки останній діяв у межах чинного законодавства України, всі умови законності щодо направлення на погодження міському голові розміру заробітної плати, у тому числі і премії, а також видання наказів про нарахування премії, в тому числі і собі особисто, дотримані.

Такі дії ОСОБА_1 не являються його особистим рішенням, продиктованим корисливим умислом і наявністю приватного інтересу останнього, та повністю відповідають існуючому механізму преміювання.

Крім того, згідно відповіді виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 22.04.2024 року, керівники або виконуючи обов?язки керівників виконавчих органів Миколаївської міської ради позбавлені дискреційних повноважень щодо самостійного встановлення розміру власної премії, що випливає зі змісту рішення виконавчого комітету Миколаївської міської ради від 15.03.2022 №254, від 03.05.2022 №315 та виданих на їх підставі доручень Миколаївського міського голови у 2022 році.

Отже, протоколи про адміністративне правопорушення та додані до них докази, не доводять, що ОСОБА_1 , складаючи службові записки і направляючи на погодження міському голові табличну форму Excel щодо визначення розміру заробітної плати з преміями працівникам Департамету, та підписуючи перелічені у протоколах накази, мав дискреційні повноваження із визначення розміру премій, в тому числі і собі особисто, а також повинен був повідомляти безпосереднього керівника - Миколаївську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У відповідності до рішень ЄСПЛ у справах Малофеєва проти Росії та Карєлін проти Росії, у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, і у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Стаття 62 Конституції України зазначає, що вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Аналогічного роду положення закріплено і у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно ст.245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи.

Відповідно до п.1. ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Проаналізувавши викладені обставини та матеріали справи про адміністративне правопорушення, враховуючи відсутність належних доказів вчинення особою правопорушення, поставленого ОСОБА_1 в провину, суд дійшов висновку про закриття провадження у справі з причини відсутності в його діях складу правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 статей 172-7 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 245, 247, 284 КУпАП, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Справи про адміністративне правопорушення №490/318/24 (провадження №3/490/912/2024), №490/321/24 (провадження №3/490/914/2024), №490/320/24 (провадження №3/490/913/2024), №490/323/24 (провадження №3/490/915/2024) про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за частинами 1, 2 статей 172-7 КУпАП, об`єднати в одне провадження, надавши справам загальний номер №490/318/24 (провадження №3/490/912/2024).

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статей 172-7 КУпАП, закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником до Миколаївського апеляційного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її винесення.

Прокурором постанова може бути оскаржена відповідно до ч.1 ст.287 КУпАП, у випадках передбачених ч.5 ст.7 цього Кодексу.

Суддя В.Л.Лященко