Справа №705/6195/23
3/705/67/24 ПОСТАНОВА
14.02.2024 м.Умань
Суддя Уманського міськрайонного суду Черкаської області Єщенко О.І., розглянувши матеріали, які надійшли з Державної аудиторської служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , бухгалтера централізованої бухгалтерії Управління освіти та гуманітарної політики Уманської міської ради,
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП,
Представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 адвокат Фурлет В.П. подав до суду клопотання про закриття справи про адміністративне правопорушення, в якому вказав, що згідно висновку ДАСУ Про результати моніторингу процедури закупівлі № 1010 від 04.09.2023, який став підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, Замовником не дотримано вимог пунктів 1,2 розділу 3 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей та керуючись ст.ст. 5, 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні зобов`язано Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором. Вважає, що висновки Державної аудиторської служби є необгрунтованими та протиправними, а в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення. Наявність у тендерній пропозиції такого реквізиту як номер рахунку в установі банку-гаранта не передбачений ні Законом, ні підзаконними нормативними актами. Відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена за дії, які полягають у невідхиленні тендерних пропозиції, які підлягали відхиленню відповідно до закону. Як вбачається з матеріалів справи, відсутність у довідці банка-гаранта номера рахунку, на якому обліковувались кошти гарантії учасника процедури закупівлі ТОВ ЕД ТЕМП, подані ним до тендерної документації, не є порушенням закону, тому в уповноваженої особи по проведенню тендерних процедур не було підстав для відхилення тендерної пропозиції цього учасника.
Документально підтверджено, що тендерна пропозиція учасника тендерної процедури ТОВ ЕД ТЕМП була забезпечена банківською гарантією банку ТАСКОМБАНК на суму 150 000, грн, як того вимагала тендерна документація, форма та зміст довідки про банківську гарантію відповідали вимогам Наказу № 2628 та Постанови НБУ № 639, тобто не суперечила Інструкції з підготовки тендерної пропозиції. Враховуючи, що відповідно до Наказу № 2628 дана інформація є необов`язковою, відсутність у довідці банка-гаранта інформації про номер рахунку, на якому обліковувались кошти гарантії, є несуттєвою (формальною) помилкою, яка не впливала на зміст тендерної пропозиції і не створювала жодних ризиків невиконання своїх зобов`язань ТОВ ЕД ТЕМП. Таким чином, у ОСОБА_1 були відсутні передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ ЕД ТЕМП, що свідчить про відсутність в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП. Висновки та вимоги Державної аудиторської служби, викладені у висновку Про результати моніторингу процедури закупівлі № 1010 від 04.09.2023 суперечать чинному законодавству України, тобто є протиправними, відповідно протокол про адміністративне правопорушення від 06.11.2023 відносно ОСОБА_1 складений незаконно.
У судовому засіданні представник особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 адвокат Фурлет В.П. підтримав раніше подане клопотання та просив закрити справу про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП відносно ОСОБА_1 .
У судовому засіданні ОСОБА_1 підтримав клопотання свого представника та просив закрити справу відносно нього про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Вислухавши пояснення ОСОБА_1 та адвоката Фурлета В.П., дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку, що провадження у справі підлягає закриттю з огляду на таке.
Відповідно до ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.
Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.
Згідно зі ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, який має бути встановлений судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.
Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Оцінка доказів, відповідно до ст. 252 КУпАП, відбувається за внутрішнім переконанням особи, що приймає рішення, та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному досліджені всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю, а жодний доказ не має наперед встановленої сили.
Частиною 3 статті 164-14 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та неоновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації.
Об`єктом правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП, є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання - виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти, договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.
Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст. 164-14 КУпАП, полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Зі змісту ст. 164-14 КУпАП адміністративна відповідальність за цією статтею можлива у випадку встановлення в діях особи умисної форми вини, що направлена на порушення законодавства про закупівлі.
Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.
При цьому, зважаючи на принципи змагальності та диспозитивності даного виду судочинства, обов`язок довести вказані обставини покладено на орган, який ініціює притягнення особи до адміністративної відповідальності.
Відповідальність за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП передбачена у тому числі за дії, які полягають у невідхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно за закону.
Диспозиція сформульованої в ч. 3 ст. 164-14 КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25 грудня 2015 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Згідно з розділом X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол, про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Так, протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 складений головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель суб`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки держави Департаменту моніторингу та перевірок закупівель Державної аудиторської служби України Т.Холод на підставі висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.09.2023 № 1010.
У вказаному висновку зазначено, що під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Замовника на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 08.06.2023 № 08/06/2023-2 (зі змінами), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «ЕД ТЕМП» та приватного підприємства «Уманьрембуд 2», протоколи щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 20.06.2023 № 20/06/23-1, від 21.06.2023 № 21/06/23-1, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 21.06.2023, договір від 28.06.2023 № 34 на суму 28 844 853,66 грн, пояснення Замовника, оприлюднені через електронну систему закупівель 18.08.2023 та 29.08.2023.
За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник установив вимогу щодо надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії. Гарантія повинна бути видана банком-гарантом на умовах грошового забезпечення (покриття), а саме списання коштів з поточного рахунку принципала для резервування грошового забезпечення (покриття) гарантії та в розмірі, не меншому ніж це передбачено цією тендерною документацією або так само внесення учасником відповідної суми коштів на рахунок, що відкритий в установі банку гаранта на якому обліковуватимуться кошти гарантії. Грошове забезпечення (покриття) гарантії повинно бути довідкою, виданою банком-гарантом, завіреною підписом уповноваженої особи банку-гаранту (або її електронним/кваліфікованим електронним підписом), яка повинна містити реквізити гарантії, дату видачі такої довідки, найменування принципала, його ідентифікаційний код, а також свідчити про забезпечення гарантії відповідним покриттям в розмірі не меншому ніж це передбачено пунктом 14.3 цього розділу із зазначенням номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти гарантії.
У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЕД ТЕМП» надано банківську гарантію від 13.06.2023 № LGI-107/2023, що видана акціонерним товариством «ТАСКОМБАНК», та довідку від 13.06.2023 б/н «Про грошове покриття за гарантією», видану АТ «ТАСКОМБАНК», яка не містить інформацію щодо номеру рахунку, відкритого в установі банку-гаранта, на якому обліковуються кошти гарантії, чим не дотримано вимоги пунктів 1, 2 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної умови. Інших документів, виданих АТ «ТАСКОМБАНК», які б містили інформацію про номер рахунку, відкритий у зазначеній банківській установі, учасник у складі тендерної пропозиції не надав.
На порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «ЕД ТЕМП», як такого, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, визначив його переможцем та уклав з ним Договір.
Відповідно до абзацу 5, п.п. 2, п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку Замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Отже, вказана норма Закону передбачає наявність у тендерній документації не будь-якої іншої інформації, а лише тієї, яка передбачена законодавством.
Порядок надання забезпечення тендерної пропозиції, вимоги до пропозиції, її розмір та умови повернення передбачені статтею 25 Закону. В даній нормі відсутня вимога щодо наявності у тендерній документації номера рахунку банківської гарантії у особи, що претендує на участь у тендерній процедурі.
Замовником пунктом 2 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що зміст наданої учасником гарантії повинен відповідати змісту форми забезпечення тендерної пропозиції, затвердженої наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14 грудня 2020 року № 2628 ( далі Наказ № 2628).
Згідно з пунктом 3 Наказу № 2628 реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії. Реквізити, які є обов`язковими для гарантії, наведені у пункті 4 Наказу № 2628 та у зразку форми гарантії, яка є додатком до наказу. Серед переліку обов`язкових реквізитів, який є вичерпним, відсутній такий реквізит, як номер рахунку банківської гарантії у особи, що претендує на участь у тендерній процедурі.
Як вбачається зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 порушено законодавство про закупівлі, а саме: не відхилено тендерної пропозиції ТОВ ЕД ТЕМП, яка підлягала відхиленню відповідно до абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі , про що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 04 вересня 2023 року. У ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі Замовник, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закіпівлі ТОВ ЕД ТЕМП, як такого, що не відповідає вимогам установленим у тендерній документації, а саме: в складі тендерної пропозиції вказаного учасника міститься довідка від 13.06.2023 б/н Про грошове покриття за гарантією, видана АТ ТАСКОМБАНК, яка не містить інформації про номер рахунку, відкритого в установі банку-гаранта на якому обліковуються кошти гарантії, надання якої вимагалось умовами тендерної документації. За результатами торгів Замовник визначив ТОВ ЕД ТЕМП переможцем (протокол від 21.06.2023 № 21/06/23-1) та уклав з ним договір від 28.06.2023 № 34.
Підтверджено, що тендерна пропозиція учасника тендерної процедури ТОВ ЕД ТЕМП була забезпечена банківською гарантією банку ТАСКОМБАНК на суму 150 000, грн, як того вимагала тендерна документація, форма та зміст довідки про банківську гарантію відповідали вимогам Наказу № 2628 та Постанови НБУ № 639, тобто не суперечила Інструкції з підготовки тендерної пропозиції.
Враховуючи, що відповідно до Наказу № 2628 дана інформація є необов`язковою, відсутність у довідці банка-гаранта інформації про номер рахунку, на якому обліковувались кошти гарантії, є несуттєвою (формальною) помилкою, яка не впливала на зміст тендерної пропозиції і не створювала жодних ризиків невиконання своїх зобов`язань ТОВ ЕД ТЕМП.
З огляду на викладене вище, суд зазначає, що оскільки чинним Кодексом України про адміністративне правопорушення не передбачено закриття провадження у зв`язку з невстановленістю достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді, то в даному випадку, дослідивши матеріали справи, вивчивши наявні докази в їх сукупності, необхідно провадження закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.
Так, п. 1 ст. 247 КУпАП передбачено, що провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо в діях особи відсутній склад адміністративного правопорушення.
Крім того, відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Аналогічні положення закріплені і у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, які зводяться до того, що кожен вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Зокрема, у справі «Barbera, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998 (п. 146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинності вимагає серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не починали розгляд справи з упередженої думки, що особа скоїла правопорушення, яке ставиться їй в провину; всі сумніви, щодо її винуватості повинні тлумачитися на користь цієї особи.
Враховуючи викладене, суд доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 не міститься складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, в межах тих обставин, які викладені в протоколі про адміністративне правопорушення.
Керуючись ст. ст. 247, 251, 256, 284, 287 КУпАП,
Закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Постанова може бути оскаржена до Черкаського апеляційного суду протягом 10 днів з дня її винесення шляхом подачі апеляції через Уманський міськрайонний суд Черкаської області.
Постанова набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.
Суддя О.І. Єщенко