П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.03.2024 м. Ужгород

Суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області Данко В.Й., розглянувши адміністративні матеріали, які надійшли від Закарпатської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону, про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, місце проживання: АДРЕСА_1

за ч. 2 ст. 172-18 КУпАП,

В С Т А Н О В И В:

головний сержант ОСОБА_1 , 04.02.2024 о 04.00 год. перебуваючи у прикордонному наряді старший наряду «прикордонний патруль» на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 , поблизу 310 прикордонного знаку, який розташований на околиці вулиці Загорської в місті Ужгород, у порушення вимог пунктів 1 та 4 глави 1 розділу II, пунктів 1 та 9 глави 1 розділу 11, пунктів 6, 7 та 11 глави 2 розділу II «Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України» затвердженої наказом Міністерстві внутрішніх справ України від 11.10.2015 № 1261, візуальне спостереження і прослуховування місцевості належним чином не проводив, контроль за діями підпорядкованого йому прикордонника не здійснював, керівництво прикордонним нарядом не здійснював, наказ на охорону державного кордону належним чином не виконував, знехтував належним виконанням обов`язків служби відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону, тим самим поставши під загрозу цілісність та недоторканість державного кордону, а також національну безпеку України, унаслідок чого на його ділянці відповідальності 1 громадянин України незаконно перетнув державний кордон України до Словацької Республіки поза межами пункту пропуску, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-18 КУпАП, тобто порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчиненого в умовах особливого періоду.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, належним чином повідомлений про час, дату і місце його проведення, клопотання про відкладення не подав.

Дослідивши адміністративні матеріали, доходжу до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому правопорушення, зважаючи на таке.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

За змістом ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Суддя звертає увагу на те, що у справах про притягнення до відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень судовий розгляд здійснюється в межах обставин, викладених у протоколі.

Вказане зумовлює необхідність чіткого зазначення того, в чому саме полягає суть адміністративного правопорушення, яке ставиться особі у вину.

Частиною 1 ст. 172-18 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України.

За ч. 2 ст. 172-18 КУпАП кваліфікуючої ознакою згаданого правопорушення є його вчинення в умовах особливого періоду.

Диспозиція цитованої статті має відсильний характер. У зв`язку з цим складання протоколу й подальше притягнення до відповідальності за ст. 172-18 КУпАП не може вважатися законним без визначення конкретних приписів законодавства, яке регламентує порядок проходження прикордонної служби, котрі (приписи) порушник нібито не виконував або виконував неналежним чином.

Оновні завдання, права, обов`язки та порядок організації служби прикордонних нарядів з охорони державного кордону і під час виконання завдань, спрямованих на реалізацію функцій Державної прикордонної служби України визначаються Інструкцією про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 19.10.2015 №1261 (далі Інструкція №1261).

Зі змісту протоколу вбачається, що ОСОБА_1 інкримінується порушення таких положень цієї Інструкції:

-пунктів 1 та 4 глави 1 розділу ІІ;

-пунктів 1 та 9 глави 1 розділу ІІ;

-пунктів 6, 7 та 11 глави 2 розділу ІІ.

З цього приводу суддя зауважує про таке.

Відповідно до пунктів 1 та 4 глави 1 розділу ІІ Інструкції №1261 кожний прикордонний наряд, до складу якого входять два і більше прикордонників, очолює старший прикордонного наряду (далі - старший наряду). Старший наряду несе повну відповідальність за охорону визначеної ділянки, точне виконання наказу на охорону державного кордону, дії і дисципліну підпорядкованих йому на період служби прикордонників.

Згідно з пунктом 6 глави 2 розділу ІІ Інструкції №1261 кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Суддя вказує на те, що цитовані норми мають засадничий характер та не встановлюють чітких правил поведінки, а тому особа не може нести відповідальність за порушення приписів загального характеру, позаяк зміст порушення має бути чітко індивідуалізованим.

Аналогічним чином слід оцінити твердження про порушення ОСОБА_1 приписів пункту 6 глави 2 розділу ІІ Інструкції, згідно з якими кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Окрему увагу слід приділити посилання у протоколі про адміністративне правопорушення на пунктів 1 та 9 глави 1 розділу ІІ Інструкції №1261.

У пункті 9 глави 1 розділу ІІ Інструкції №1261 зазначено про те, що під час виконання завдань в умовах ускладнення обстановки, районах проведення антитерористичних операцій та в інших районах несення служби, наявності загрози збройного нападу та вторгнення на територію України, нападу на прикордонний наряд озброєних осіб, старший наряду під час організації служби складом прикордонного наряду повинен дотримуватись вимог частини III Бойового статуту механізованих і танкових військ Сухопутних військ Збройних Сил України, затвердженого наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 25 травня 2016 року № 238.

Наведена норма також не містить вимог щодо конкретних правил поведінки, а лише відсилає до підзаконного акта, релевантність застосування якого зумовлюється випадками ускладнення обстановки чи виконання завдань в районах проведення антитерористичних операцій та в інших районах несення служби, наявності загрози збройного нападу та вторгнення на територію України, нападу на прикордонний наряд озброєних осіб.

Між тим, суддя, дослідивши зміст протоколу, а саме частину «фактичні обставини вчиненого правопорушення»(див. зокрема, ст. 6 протоколу), встановив, що по суті ОСОБА_1 ставиться у вину порушення положень окремих абзаців пункту 9 глави 5 розділу ІІ Інструкції №1261.

Так, згідно з абзацом 1 пункту 9 глави 5 розділу ІІ Інструкції №1261 прикордонний патруль (далі - патруль) - прикордонний наряд у складі двох та більше прикордонників, який призначений для патрулювання (огляду) певної ділянки (району), пошуку порушників (ознак порушень) законодавства, контролю за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму та реалізації даних обстановки, а також для перевірки несення служби інших прикордонних нарядів.

Суддя вказує про те, що цитована норма по своїй суті являється нормою-дефініцією, а тому посилання у протоколі на її порушення слід оцінити критично.

За змістом абзаців 5-7, 9-10, 13, 15 пункту 9 глави 5 розділу ІІ Інструкції №1261 пункту 9 глави 5 розділу ІІ Інструкції №1261 під час несення служби патруль зобов`язаний: нести службу відповідно до отриманого наказу, послідовно переміщуючись від одного місця несення служби до іншого; вести спостереження за місцевістю, районами провадження робіт, здійснювати перевірку державного кордону, стану прикордонних знаків, покажчиків та інших інженерних споруд; здійснювати огляд транспортних засобів, будівель та інших місць можливого укриття правопорушників; перевіряти документи на право перебування у прикордонній смузі й контрольованому прикордонному районі у громадян України, іноземців та осіб без громадянства; здійснювати пошук та вживати заходів щодо затримання правопорушників законодавства з прикордонних питань, документування та збереження ознак правопорушення; дотримуватись заходів маскування.

Відповідно до пункту 7 глави 2 розділу ІІ Інструкції №1261 під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; стежити за сигналами, що подаються з підрозділу на ділянку та з ділянки у підрозділ, та діяти за ними; постійно підтримувати зв`язок з підрозділом охорони кордону; у випадку виникнення пожежі на ділянці місцевості, яка безпосередньо прилягає до державного кордону, і якщо є загроза поширення пожежі на суміжну територію - вживати заходів щодо її гасіння; надавати, не припиняючи виконання одержаного завдання, необхідну допомогу потерпілим на ділянці, що охороняється, з подальшою доповіддю старшому зміни прикордонних нарядів або черговому підрозділу охорони кордону; суворо виконувати заходи маскування і безпеки під час несення служби та дотримуватися слідового режиму; здійснювати постійний контроль за повітряним простором (водною поверхнею) на визначеній ділянці; припиняти будь-які спроби незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; у взаємодії з відповідними правоохоронними органами припиняти збройні конфлікти та інші провокації на державному кордоні України та в інших районах несення служби; у взаємодії із підрозділами Збройних Сил України та інших військових формувань брати участь у відбитті вторгнення або нападу на територію України, у заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії; брати участь у виконанні заходів територіальної оборони, а також заходів, спрямованих на додержання правового режиму воєнного і надзвичайного стану; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду; здійснювати самостійно або у взаємодії зі співробітниками органів внутрішніх справ і Служби безпеки України в межах контрольованих прикордонних районів контроль за дотриманням іноземцями та особами без громадянства, а також біженцями, особами, які потребують додаткового захисту, та особами, яким надано притулок в Україні, установлених правил перебування на її території; приймати заяви про визнання осіб біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, у порядку, визначеному Законом України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту"; охороняти та конвоювати затриманих осіб і плавзасоби; брати участь у взаємодії із посадовими особами (підрозділами) органів Служби безпеки України, внутрішніх справ та інших правоохоронних органів у боротьбі з тероризмом; інформувати органи державної влади та громадян про аварії, пожежі, катастрофи, стихійне лихо та інші надзвичайні події на державному кордоні України, у прикордонній смузі та в контрольованих прикордонних районах; здійснювати прикордонний контроль і пропуск осіб, транспортних засобів, вантажів у пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду відповідно до вимог Закону України "Про прикордонний контроль", нормативно-правових актів та актів організаційно-розпорядчого характеру Міністерства внутрішніх справ України, Державної прикордонної служби України; здійснювати самостійно або разом із спеціально уповноваженими на те органами державної влади і посадовими особами контроль у районах несення служби за збереженням природних ресурсів і підводної культурної та археологічної спадщини, додержанням правил промислової та іншої діяльності, охороною довкілля.

Пунктом 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції №1261 передбачено, що прикордонним нарядам забороняється: приймати будь-які предмети (речі) від будь-яких осіб та передавати предмети (речі) будь-кому, якщо інше не встановлено законодавством України; надавати будь-кому інформацію про осіб, транспортні засоби, вантажі, що переміщуються через державний кордон, якщо інше не передбачено законом; надавати переваги в перетинанні державного кордону або при в`їзді на тимчасово окуповану територію та виїзді з неї особам, транспортним засобам та вантажам; вносити до баз даних завідомо неправдиву інформацію; торкатися будь-яких підозрілих предметів, виявлених на ділянці, що охороняється; залишати ділянку, що охороняється (місце несення служби), або переміщуватись на іншу до зміни чи закінчення терміну несення служби, а також змінювати маршрут руху, крім випадків, передбачених пунктом 10 глави 2 цього розділу; залишати без нагляду, передавати іншим особам зброю та предмети екіпіровки; відключати без дозволу старшого зміни прикордонних нарядів технічні комплекси (станції) i залишати без контролю їх екрани; освітлювати променем прожектора територію суміжної держави, кораблі (катери), вертольоти та літаки, засліплювати машиністів потягів та водіїв інших транспортних засобів; заходити без службової потреби в службові та інші приміщення, які знаходяться на ділянці, що охороняється, відвідувати транспортні засоби закордонного прямування й заходити в місця проведення контролю осіб, транспортних засобів та вантажів з неслужбовою метою; привласнювати будь-які матеріали й предмети зі складу вантажів, які перевозять через державний кордон, а також виявлені під час огляду транспортних засобів чи знайдені у вокзальних (привокзальних) приміщеннях і на оглядових майданчиках; голосно розмовляти, розпалювати вогнища, курити вночі або виявляти себе іншими демаскуючими діями; вживати алкогольні напої, наркотичні, психотропні та токсичні речовини; учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

На переконання судді, за обставин цієї справи складання протоколу про адміністративне правопорушення з метою притягнення ОСОБА_1 до відповідальності ґрунтується виключно на факті порушення державного кордону у зв`язку з отримання від прикордонної поліції Словацької Республіки інформації про затримання на напрямку 309-310 прикордонних знаків на відстані 650 метрів від державного кордону 1 (одного) громадянина України (чоловік з документами, житель Запорізької області).

Зі змісту протоколу вбачається, що стверджувані порушення ОСОБА_1 полягали нібито в не здійсненні ряду дій, що фактично уможливило перетин кордону.

Водночас висновок про неналежність поведінки ОСОБА_1 не може ґрунтуватися виключно на тому, що мав місце факт перетину кордону, оскільки в такому випадку значення має сукупність факторів, які унеможливили або ж суттєво ускладнили можливість своєчасного виявлення факту порушення кордону.

Як відображено в наказі начальника НОМЕР_1 прикордонного загону «Про результати службової перевірки» факт виявлення та затримання прикордонною поліцією Словацької Республіки громадянина України на напрямку 310 п/зн став можливим, зокрема, внаслідок відсутності випереджувальної інформації про підготовку до порушення державного кордону, низької ефективності системи збирання та обробки даних обстановки щодо виявлення порушників на ранніх стадіях підготовки до порушення державного кордону. Також, як відображено в цьому ж наказів, напрямок 309-310 прикордонних знаків, на якому відбувся незаконний перетин не є напрямком зосередження основних зусиль впс «Ужгород».

Також суддя звертає увагу на те, що згідно з доповідною запискою за результатами перевірки по факту затримання поліцією Словацької Республіки о 04.56 04.02.2024 1-го громадянина України на напрямку 310 п/зн постановки наказу прикордонному наряду «Прикордонний патруль», у складі якого був ОСОБА_1 , здійснювалася о 02 год. 00 хв 04 лютого 2024 року. При цьому наказом визначалося службу в середині прикордонного наряду у темний час доби організовувати в безпосередній близькості один від одного.

З письмових пояснень гр. ОСОБА_2 слідує, що під час патрулювання у повітря був піднятий безпілотний літальний апарат, однак порушників виявлено не було.

Понад це, зі змісту письмових пояснень ОСОБА_1 та ОСОБА_2 вбачається, що порушника державного кордону вони не бачили, у зв`язку зі значною відстанню від 310 прикордонного знаку в бік 309 прикордонного знаку.

Крім того, у поясненнях ОСОБА_1 , посилання на які міститься у вищезгаданій доповідній записці, стверджуєть про погані погодні умови, що унеможливило виявлення порушника кордону.

З цього приводу суддя зауважує про те, що доказів того, що вказані обставини перевірялися адміністративні матеріали не містять.

Суддя також враховує, що невідома особа вчинила незаконний перетин Державного кордону України в темну пору доби.

У матеріалах провадження також відсутні дані, що ділянка відповідальності прикордонного патруля освітлювалась та з урахуванням її протяжності та ландшафту повністю проглядалась.

Не обмежуючись викладеним, суддя акцентує увагу на тому, що формулювання протоколу не містить відомостей про конкретизовані недоліки, допущені ОСОБА_1 , їхні кількісні, якісні чи інші характеристики у відповідності до покладених на нього обов`язків; з адміністративних матеріалів не вбачається належного обґрунтування підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, а саме лише посилання на певні типові формулювання з нормативних актів за своєю суттю не може вважатися достатнім підтвердженням порушення правил несення прикордонної служби

У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Згідно зі статтею 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Пунктом 1 частини 1 статті 247 КУпАП передбачено, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, зокрема, у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням викладеного, суд висновує про те, що справа відносно ОСОБА_1 підлягає закриттю на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Керуючись пунктом 1 частини 1 статті 247, статтями 283, 284 КУпАП суд

П О С Т А Н О В И В:

Закрити провадження по адміністративній справі відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за частиною 2 статті 172-18 КУпАП на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена до Закарпатського апеляційного суду через Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя Ужгородського

міськрайонного суду В.Й. Данко