490/302/24 від29.02.2024
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 лютого 20524 року суддя Центрального районного суду м. Миколаєва Лященко В.Л., при секретарі Спінчевській Н.О., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла від Головного управління ДПС у Миколаївській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , фізичну особу-підприємця,

- за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу №3 від 05 січня 2024 року, при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено, що ОСОБА_1 порушила порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а саме: згідно з даними СОД РРО ДПС України (додаток 4 до першого примірник акта) встановлено, що в барі ФОП ОСОБА_1 при проведенні розрахункових операцій через ПРРО (фіскальний №) за період з 22.09.2023 по 26.12.2023 були випадки невидачі відповідного розрахункового документа на загальну

суму 49060,00 грн. (22.09.2023 о 15:04:48 порушення вчинено в перше на суму 80,00 грн), інформація щодо обов?язкового реквізиту - зазначення цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку при продажу алкогольних напоїв розрахункових документах ФОП ОСОБА_1 за вказаний період відсутня, чим порушено вимоги п.п. 1, 2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», тим самим ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.1551 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явилась, про дату та час судового засідання повідомлялась належним чином.

26.02.2024 до суду надійшли заперечення від представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Косенчука С.І. на протокол про адміністративне правопорушення №3 від 05.01.2024 року, відповідно до яких фізична особа-підприємець ОСОБА_1 просить закрити справу стосовно притягнення її до відповідальності, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Вказує на порушення працівниками контролюючого органу п.81.1 ст.81 Податкового кодексу України, щодо необхідності пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів: направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб?єкта (прізвище, ім?я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об?єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку.

Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою

контролюючого органу; копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб?єкта (прізвище, ім?я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об?єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу; службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки, оскільки ні їй ні її працівникам вказані документи вручені не були.

Крім того, при отриманні акту перевірки ОСОБА_1 жодних додатків до нього надано не було, що є порушенням п.86.1 ст.86 Податкового кодексу України, відповідно до якого всі інформативні додатки до акту (довідки) перевірки є невід`ємною частиною.

Зазначає, що працівниками контролюючого органу не проводились первинні дії щодо придбання алкогольних напоїв, маркованих марками попереднього зразка (без штрихового коду), висновки контролюючого органу базуються виключно на даних системи СОД РРО.

Звертає увагу на те, що у своєму барі реалізовує алкогольні напої на розлив як в чистому вигляді, так і в складі коктейлів, у зв`язку з чим посилається на позицію Державної податкової служби України та індивідуальну податкову консультацію від 06.09.2021 р.№3347/ІПК/99-00-07-05-01-06, відповідно до якої при програмуванні алкогольної продукції, що використовується у приготуванні коктейлів, слід забезпечити введення даних/сканування марки для відображення ії реквізитів у розрахунковому документі при її відкупорюванні, в межах отримання першої порції для приготування коктейлю або продажу на розлив, тобто передбачає одноразове відображення реквізитів марки акцизного податку, в межах реалізації алкогольного напою частинами, який

розлито виробником у тару, що була маркована такою маркою.

Крім того, вказує на порушення працівниками контролюючого органу ст.254 КУпАП, відповідно до якої протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, оскільки датою вчинення правопорушення зазначено 26.12.2023 року, а протокол був складений лише 05.01.2024 року. Також звертає увагу на не вірні дані, які містяться в протоколі, а саме: дата її народження та податкова адреса, вважає, що такі порушення виникли у зв`язку з тим, що ОСОБА_1 , 26.12.2023 року, під час проведення перевірки, не перебувала в своєму барі за адресою: АДРЕСА_2 .

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту вимог ст.245 КУпАП, завданням судді при розгляді справи про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Вимогами ст.280 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно із пунктами 1, 2, 11 статті 3 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб?єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов?язані: проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти); проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій та/або через програмні реєстратори розрахункових операцій для підакцизних товарів з використанням режиму програмування із зазначенням коду товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД, найменування товарів, цін товарів та обліку їх кількості, а також із зазначенням цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку (серія та номер) при роздрібній торгівлі алкогольними напоями.

Відповідно до статті 2 Закону «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, видатковий чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, операцій з видачі готівкових коштів держателям електронних платіжних засобів, отримання (повернення) коштів, торгівлю валютними цінностями в готівковій формі, створений в паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ) у випадках, передбачених цим Законом, зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій, чи заповнений вручну.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Положення фіскальний касовий чек на товари (послуги) (далі - фіскальний чек) - розрахунковий документ / електронний розрахунковий документ, створений у паперовій та/або електронній формі (електронний розрахунковий документ), реєстратором розрахункових операцій або програмним реєстратором розрахункових операцій при проведенні розрахунків за продані товари (надані послуги).

Пунктом 2 розділу II Положення про форму та зміст розрахункових документів/електронних розрахункових документів, затверджене наказом Міністерства фінансів України від 21 січня 2016 року №13 (далі Положення) передбачено обов?язкові реквізити для фіскального чека. Серед обов?язкових реквізитів - код товарної підкатегорії згідно з УКТЗЕД (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством) (рядок 7); цифрове значення штрихового коду марки акцизного податку на алкогольні напої (зазначається у випадках, передбачених чинним законодавством) (рядок 9).

Пунктом 3 розділу І Положення, передбачено, що установлені в цьому Положенні вимоги до змісту розрахункових документів визначають обов?язкові реквізити розрахункових документів/електронних розрахункових документів. У разі відсутності в документі хоча б одного з обов?язкових реквізитів, а також недотримання сфери його призначення, такий документ не прийматиметься як розрахунковий.

Частиною 1 статті 155-1 КУпАП передбачено відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

З протоколу про адміністративне правопорушення №3 від 05 січня 2024 року вбачається, що при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_2 , встановлено, що ОСОБА_1 порушила порядок проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а саме: згідно з даними СОД РРО ДПС України (додаток 4 до першого примірник акта) встановлено, що в барі ФОП ОСОБА_1 при проведенні розрахункових операцій через ПРРО (фіскальний №) за період з 22.09.2023 по 26.12.2023 були випадки невидачі відповідного розрахункового документа на загальну суму 49060,00 грн. (22.09.2023 о 15:04:48 порушення вчинено в перше на суму 80,00 грн), інформація щодо обов?язкового реквізиту - зазначення цифрового значення штрихового коду марки акцизного податку при продажу алкогольних напоїв розрахункових документах ФОП ОСОБА_1 за вказаний період відсутня, чим порушено вимоги п.п. 1, 2 ст. 3 Закону України від 06 липня 1995 року №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», тим самим ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.1551 КУпАП. Вищевказані порушення відображені в акті фактичної перевірки від 05.01.2024 року №87/14-29-09-01-08/.

Не погодившись з вищезазначеним актом, на підставі якого складено протокол про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 подала заперечення на акт перевірки Головному управлінню ДПС у Миколаївській області.

З відповіді Головного управління ДПС у Миколаївській області вбачається, що заперечення ОСОБА_1 були прийняті частково.

Так, Головне управління ДПС у Миколаївській області зазначає, що при програмуванні алкогольної продукції, що використовується у приготуванні коктейлів, слід забезпечити введення даних/сканування марки для відображення її реквізитів у розрахунковому документі при її відкупорюванні, в межах отримання першої порції для приготування коктейлю або продажу на розлив, тобто передбачає одноразове відображення реквізитів марки акцизного податку, в межах реалізації алкогольного напою частинами, який розлито виробником у тару, що було марковано такою маркою.

Проаналізувавши додатки до заперечень поданих ОСОБА_1 , встановлено, що при продажі порціонних алкогольних напоїв платник забезпечив одноразове відображення реквізитів марки акцизного податку; проте у частині реалізації коктейлів, платником не було забезпечено одноразове відображення реквізитів марки акцизного податку, а саме: при реалізації в продовж вересня - грудня 2023 року коктейлів popcorn Sour (з додаванням рому Havana club, перша реалізація якого з зазначенням марки акцизного податку відбулася 23.09.2023 о (алкольний напій відповідно даних інтернет сторінки zerno.ps.me розділ коктейлі) ), clover clab (з додаванням біфітера пінк (алкольний напій відповідно даних інтернет сторінки zerno.ps.me

розділ коктейлі) , ОСОБА_2 на загальну суму 5880 грн (перша реалізація 21.09.2023 о 20 годин 36 хвилин напій popcorn Sour на суму 340 грн).

При цьому, матеріали справи, а також додаток №4 до акту перевірки від 05.01.2024 року №87/14-29-09-01-08/ НОМЕР_1 не містить відомостей, щодо реалізації алкогольних напоїв: рому Havana club та ОСОБА_2 .

Інформація з інтернет сторінки не може слугувати доказом реалізації зазначених коктелів (до складу яких начебто входять алкогольні напої у яких відсутні реквізити марки акцизного податку).

Крім того, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, щодо здійснення контролюючим органом контрольної закупки, при цьому підставою складання протоколу були лише дані СОД РРО ДПС України, відповідно до яких відомості про реалізацію алкогольних напоїв: рому ОСОБА_3 та ОСОБА_2 відсутні.

Водночас, згідно ч.1 ст.256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол про адміністративне правопорушення, складений стосовно ОСОБА_1 , містить не вірні дані, а саме: дата її народження та податкова адреса. В протоколі дата народження вказана "11.08.1990", тоді як вірно "18.07.1990"; податкова адреса вказана " АДРЕСА_3 ", натомість вірно " АДРЕСА_1 ".

Суд звертає увагу, на той факт, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути єдиним доказом по справі та обвинувачення не може ґрунтуватися лише адміністративним протоколом, без інших належних та допустимих доказів скоєння адміністративного правопорушення.

Особа, визначена ст.255 КУпАП, яка складала протокол про адміністративне правопорушення формально підійшла до з`ясування всіх істотних обставин у справі, а тому наведені вище обставини позбавляють суд можливості всебічно і повно з`ясувати обставини справи, а відтак вирішити справу у точній відповідності із законом.

У відповідності до рішень ЄСПЛ у справах «Malofeyeva v. Russia», у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), що є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, і у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Відповідно вимог ст. 62 Конституції України та передбаченого у ній принципу презумпції невинуватості, згідно якого обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події та складу адміністративного правопорушення.

Проаналізувавши викладені обставини та матеріали справи про адміністративні правопорушення, враховуючи відсутність належних доказів вчинення особою правопорушення, поставленого їй в провину, суд дійшов висновку про закриття провадження у справі з причини відсутності в діях ОСОБА_1 складу правопорушення, передбаченого ч.1 ст.1551 КУпАП.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 247, 284 КУпАП, суд,

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.1551 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Суддя В. Л.Лященко