Справа №621/2768/24
Провадження № 3/621/734/24
ПОСТАНОВА

Іменем України

21 серпня 2024 року м. Зміїв

Суддя Зміївського районного суду Харківської області Вельможна І.В., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС у Харківській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , яка народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 с. Шелудьківка Зміївського району Харківської області, громадянки України, зареєстрованої в АДРЕСА_1 , працюючої продавцем, паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 виданий 13.06.1996, відомості про притягнення до адміністративної відповідальності відсутні,

за частиною 1 статті 156, частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

в с т а н о в и в:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 255962 від 17.07.2024 ОСОБА_1 , ставиться в вину правопорушення відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 156 Кодексу про адміністративні правопорушення, за наступних обставин:

17.07.2024 о 09:00 годині за адресою АДРЕСА_2 , в магазині "Продукти" ОСОБА_1 здійснювала торгівлю цигарками без марок акцизного податку, чим порушила абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального"

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 255963 від 17.07.2024 ОСОБА_1 ставиться в вину правопорушення відповідальність за яке передбачена частиною 1 статті 164 Кодексу про адміністративні правопорушення, за наступних обставин:

17.07.2024 о 09:00 годині за адресою с. Геніївка, вул. Донецька, 1, в магазині "Продукти" ОСОБА_1 здійснювала продаж цигарок без ліцензії, з метою одержання прибутку, чим порушила вимогу ст. 3, 19 Господарського кодексу України.

23.07.2024 матеріал надійшов до суду. Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи для розгляду матеріалу визначено суддю Вельможну І.В.

Розгляд матеріалів призначено на 31.07.2024.

31.07.2024 за клопотанням захисника особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Сергієнко С.М., розгляд матеріалів відкладено до 21.08.2024.

05.08.2024 до канцелярії суду від захисника адвоката Сергієнко С.М. надійшли письмові пояснення відповідно до яких, остання просила закрити провадження по справі про притягнення ОСОБА_1 за частиною 1 статті 156, частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

21.08.2024 належним чином повідомлена особа, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та її захисник в судове засідання не прибули до канцелярії суду надійшла спільна заява адвоката Сергієнко С.М. та ОСОБА_1 , відповідно до якої останні просили проводити розгляд матеріалів за їх відсутності.

Відповідно до статті 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення, неприбуття в судове засідання особи, що притягується до відповідальності за частиною 1 статті 156 та частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, не перешкоджає судовому розгляду справи за його відсутності.

Ознайомившись з протоколом про адміністративне правопорушення та доданими до нього матеріалами, дійшов наступного:

У відповідністю з частинами 1, 2 статті 254 Кодексу України про адміністративні правопорушення про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності.

Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

У відповідністю зі статтею 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами.

У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Протоколи про адміністративне правопорушення не відповідають вимогам статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення з наступних підстав:

Згідно з положеннями статті 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи мало місце правопорушення, за яке особа притягається до відповідальності; чи містить діяння склад адміністративного правопорушення, чи є особа винною у його вчиненні та чи підлягає вона адміністративній відповідальності.

Так, протоколи про адміністративне правопорушення складені ПОГ СВГ Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області капітаном поліції Міняйло О.В. у відношенні ОСОБА_1 серії ВАД № 255962 від 17.07.2024 за частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративне правопорушення та серії ВАД № 255963 від 17.07.2024 за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення, всупереч вимогам статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, на містить відомостей щодо наявності або відсутності свідків вчинених правопорушень, не містить підпису особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , також не містить зазначення відомостей щодо відмови від підписання протоколу ОСОБА_1 .

Крім того, у графі "до протоколу додається" вказано: матеріали перевірки, однак, якої саме перевірки та що конкретно містять такі матеріали у вказаній графі не зазначено.

За вищевикладених обставин, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною 1 статті 156, частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Частина 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачає адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктивна сторона цього правопорушення передбачає здійснення торгівлі в роздріб чи оптом товаром, обов`язковою ознакою якого є відсутність на них марок акцизного податку чи наявність підроблених марок цього податку.

Суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративне правопорушення може бути лише суб`єкт господарювання.

Частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення встановлена відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктивна сторона зазначеного правопорушення, полягає, зокрема, у здійсненні господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Поняття господарської діяльності наведене у статті 3 Господарського кодексу України.

За змістом цієї норми під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суб`єктами господарювання, зокрема, є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці (частна 2 статті 55 Господарського кодексу України).

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого, як частиною 1 статті 164, так і частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем або безпосереднім суб`єктом господарювання, що здійснює відповідну діяльність за адресою, яка вказана в протоколі про адміністративне правопорушення.

Матеріали справи не містять також і відомості про особу, яка здійснює господарську діяльність в магазині Продукти в АДРЕСА_3 , на передбачених законом підставах

Крім того, зазначаючи у протоколах про адміністративні правопорушення про здійснення торгівлі тютюновими виробами, якк без марок акцизного податку , так і без ліцензії на певний вид господарської діяльності, що відповідно до закону підлягає ліцензуванню, не зазначено кількість проданих тютюнових виробів та їх вартість.

Також матеріали справи не містять даних щодо вилучення виручки, одержаної внаслідок вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, яке останній ставиться у вину, у зв`язку з чим, суд, у разі притягнення її до адміністративної відповідальності, буде позбавлений можливості застосувати такий вид адміністративного стягнення, як штраф з конфіскацією виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Крім цього, у матеріалах справи наявний Протокол вилучення у ОСОБА_1 в присутності понятих 204 одиниць тютюнових виробів різних марок, однак, датою вказаного протоколу зазначено лише рік - 2024. Вказаний протокол не містить адреси, де здійснено вилучення тютюнових виробів, відомостей щодо найменування тютюнових виробів та наявності на них марок акцизного податку.

Також протокол вилучення не містить підпису особи у якої вилучено зазначені в ньому тютюнові вироби.

Долучені до протоколу фотознімки тютюнових виробів не оформлені та не засвідчені належним чином, є неякісними та з них неможливо визначити, що саме вони відображають, та в якості чого та з якою метою вони додані до справи. Зокрема, вони не оформлені у формі фототаблиці та не засвідчені підписом посадової особи відділення поліції з зазначенням прізвища, ім`я, по батькові, а також дати засвідчення копії. До цього ж в матеріалах справи відсутні відомості про те, яким саме пристроєм фотофіксації було створено вказані фототаблиці.

Вказані обставини свідчать про недотримання працівником поліції, який складав протокол про адміністративне правопорушення, вимог частини 2 статті 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме обов`язку щодо збирання доказів в справі про адміністративне правопорушення.

Крім того, відповідно до протоколів серії ВАД № 255962 від 17.07.2024 за частиною 1 статті 156 Кодексу України про адміністративне правопорушення та серії ВАД № 255963 від 17.07.2024 за частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративне правопорушення, місцем вчинення адміністративних правопорушень зазначено: магазин "Продукти" с. Геніївка, вул. Донецька, 1.

Разом з тим, відповідно до пояснень ОСОБА_2 , останній 17.07.2024 о 09:00 годині придбав пачку цигарок Lucky Strike, в с. Геніївка, вул. Вільхуватка, без зазначення як назви магазину так і номеру будівлі його розташування.

В розумінні Кодексу України про адміністративні правопорушення актом звинувачення є саме протокол про адміністративне правопорушення. А тому, формулювання обвинувачення, яке викладається уповноваженою особою в протоколі про адміністративне правопорушення, є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Відомості, надані особі відносно якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності повинні бути достатніми для повного розуміння останньою суті висунутого проти неї обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту.

Суд наголошує на тому, що він не вправі самостійно змінювати суть обвинувачення, викладеного у протоколі про адміністративне правопорушення, як і не має права самостійно перебирати на себе "функції обвинувачення" і відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення.

Без усунення зазначених недоліків неможливо виконати вимоги статті 268 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо прав особи, яка притягується до відповідальності, а також статті 245, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо повного, всебічного і об`єктивного з`ясування обставин справи та ідентифікацію особи порушниці.

За таких обставин, матеріал належить повернути для належного оформлення.

Верховним Судом України визнано правильною практику тих суддів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідному правоохоронному органу для належного дооформлення (п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 № 14).

Керуючись статтями 245, 256, 280 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

п о с т а н о в и в:

1. Матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за частиною 1 статті 156, частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення повернути відділу поліції № 2 Чугуївського РУП ГУНП в Харківській області для належного оформлення.

2. Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: