ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1679/24 Справа № 202/4440/24 Суддя у 1-й інстанції - Шофаренко Ю. Ф. Суддя у 2-й інстанції - Іванченко О. Ю.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2024 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі, справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою адвоката Благодєтєлєвої Є.Я., яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2024 року, якою:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

за участю:

адвоката - Благодєтєлєвої Є.Я. (в режимі відеоконференції),

ВСТАНОВИВ:

Постановою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2024 року, ОСОБА_1 визнано винною у скоєнні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень, з конфіскацією виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення відповідно до протоколу огляду від 25.03.2024 року. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 25.03.2024 року о 14 год. 25 хв. гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю електронними сигаретами у невстановленому законом місці, чим порушила ст. 15 ЗУ «Про Державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального», чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

25.03.2024 року о 14 год. 25 хв. гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала роздрібну торгівлю електронними сигаретами без дозвільних на це документів, а саме: без реєстрації суб`єкта господарювання, чим вчинила правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, адвокат Благодєтєлєва Є.Я., яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просила скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що постанова суду першої інстанції прийнята при неповному з`ясуванні обставин справи, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи, з порушенням норм КУпАП, а тому підлягає скасуванню.

Вказує, що суд першої інстанції розглянув справу без виклику ОСОБА_1 , та не взяв до уваги клопотання сторони захисту про закриття провадження у справі.

Судом першої інстанції було не вірно застосовано норми матеріального права.

Так, санкція ч. 3 ст.156 КУпАП передбачає адміністративне стягнення за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

В протоколі про адміністративне правопорушення, який долучений до матеріалів справи суттю правопорушення зазначено, що « ОСОБА_1 здійснювала торгівлю електронними сигаретами у невстановленому законом місці», тобто жодного посилання на те, що якийсь продаж кимось тютюнових зиробів було здійснено з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом - не вказано. Так само і не зазначено в якому саме місці була здійснена реалізація та чи можливо це взагалі приватна територія, і чи є ця територія заборонена законом. Чим працівник поліції доводить вказану обставину - також не зрозуміло.

Апелянт вважає, що не можна встановити склад правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , оскільки працівником поліції не зазначено суті правопорушення, яка б відповідала кваліфікації саме ч.3 ст.156 КУпАП.

Крім того, з протоколу про адміністративне правопорушення, який долучений до матеріалів справи суттю правопорушення зазначено, що « ОСОБА_1 здійснювала торгівлю тютюновими виробами», у той час як диспозиція ч.3 ст.156 КУпАП не містить такого виду товару як електронна сигарета, більше того, електронна сигарета з огляду на законодавство України не є тютюновим виробом.

Вказує, що електронні сигарети не є виробами з тютюну чи його промислових замінників, що відносяться до відповідних кодів УКТ ЗЕД.

Вказує, що ОСОБА_1 не було повідомлено про проведення будь-якої відеозйомки на боді-камеру та з огляду на відсутність такого доказу не можливо встановити, чи була здійснена так зйомка безперервно чи ні. Свідки не залучались.

Апелянт зазначає, що матеріали справи не містять жодних доказів на підтвердження торгівлі ОСОБА_1 будь-чим, зокрема тютюновими виробами у заборонено законом місці.

Стосовно протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП, апелянт зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення суттю правопорушення зазначено, що « ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_2 здійснювала роздрібну торгівлю електронними сигаретами без дозвільних на це документів». Чим працівник поліції доводить вказану обставину - не зрозуміло, без яких дозвільних документів - , так само не зрозуміло, чим саме підтверджується факт роздрібної торгівлі - також не зрозуміло.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення, ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.

Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.І ст.164 КУпАП, є зокрема у даному випадку, суб`єкт господарювання, який проводить господарську діяльність без одержання документів.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 не зареєстрована як підприємець і не є суб`єктом, який здійснює господарську діяльність. Під час дослідження матеріалів справи також можна достеменно встановити, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей за якою ціною проводилася реалізація товару, скільки їх було реалізовано, коли саме, не зазначено особу, якій було реалізовано, вартість, не зафіксовано факту продажу та отримання грошей. Також відсутні відомості щодо грошових коштів, вилучених внаслідок реалізації, та їх місцезнаходження, оскільки санкція статті передбачає як конфіскацію предметів торгівлі, так і виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі.

Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, являє собою лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи.

В судовому засіданні Благодєтєлєва Є.Я. підтримала свою апеляційну скаргу в повному обсязі з підстав наведених в ній. Не заперечував проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , належним чином повідомлену про місце, день та час судового розгляду, клопотань про відкладення розгляду справи від якої не надходило.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, приходжу до наступного висновку.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП, за якою завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Ухвалюючи оскаржену постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд 1-ї інстанції виходив із того, що вина останньої у вчинені інкримінованих їй адміністративних правопорушень доведена повністю та підтверджена сукупністю доказів, наявних у матеріалах справи.

Проте, з даним висновком не можна погодитись з огляду на наступне.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд 1-ї інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи, оскільки викладені в постанові висновки суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не містять встановлених саме судом першої інстанції опису фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 цих правопорушень. В оскарженій постанові не зазначено, в чому саме виявились такі правопорушення, не викладено їх об`єктивну сторону. Судом лише зазначені обставини, як вони викладені в протоколах про адміністративні правопорушення.

Таким чином висновок суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не підтверджується фактичними даними, встановленими судом 1-ї інстанції. А тому оскаржена постанова є невмотивоманою та не обгрунтованою, ухваленою із істотними порушеннями вимог ст. 280 КУпАП, що тягне її скасування.

Щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.156 КУпАП, вважаю наступне.

Частиною 3 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення

Стаття 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, вказані відносини регулюються, зокрема - Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (надалі - Закон України).

Тому, відповідальна особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП, повинна зазначити, яку норму вказаного Закону порушила особа стосовно, якої складений протокол. Проте, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, складеного стосовно ОСОБА_1 , вбачається, що в ньому відсутнє будь-яке посилання на існуючу норму Закону України, яку остання порушила.

Отже, на переконання апеляційного суду об`єктивна сторона правопорушення не розкрита в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №387266 від 25.03.2024 року, складеного стосовно ОСОБА_1 .

За вказаних обставин протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, і не може бути доказом в розумінні ст. 251 КУпАП.

Вказані недоліки протоколу про адміністративне правопорушення не були помічені суддею суду 1-ї інстанції.

Таким чином, слід зробити висновок про те, що в діях, описаних у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №387266 від 25.03.2024 року, складеного стосовно ОСОБА_1 , відсутній опис об`єктивної сторони, а відповідно і складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

За приписами ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо визнання ОСОБА_1 оскарженою постановою суду винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП слід зазначити наступне.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадової особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену КУпАП.

За приписами ч. 1 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч. 1 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

З системного аналізу наведених норм слідує, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є спеціальний суб`єкт - посадова особа суб`єкта господарювання, яка здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу (ліцензії). Разом з тим, матеріали справи не містять даних, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем чи якимось чином зареєстрована як підприємець, а тому не являється суб`єктом вказаного правопорушення, що унеможливлює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, інкримінований ОСОБА_1 .

Крім того, слід звернути увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД № 387251 від 25.03.2024 року, складений відносно ОСОБА_1 , не містить даних про особу, якій було реалізовано тютюнові вироби, протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.

При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обов`язково встановити, чи здійснювалась нею господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню.

Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності ОСОБА_1 як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3, 42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що судом 1-ї інстанції порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах та суд 1-ї інстанції не навів обґрунтованих висновків щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень за ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи, що у складених стосовно ОСОБА_1 протоколах про адміністративні правопорушення серії ВАД № 387251 від 25.03.2024, та серії ВАД №387266 від 25.03.2024 не наведено обов`язкових ознак об`єктивної сторони адміністративних правопорушень, а ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та не надано достатніх доказів вчинення адміністративних правопорушень, слід визнати, що наведені порушення вимог закону є істотними та такими, що унеможливлюють встановлення в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, справа на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю, а апеляційна скарга - задоволенню.

Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Благодєтєлєвої Євгенії Ярославівни, яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , - задовольнити.

Постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 червня 2024 року, якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, - скасувати.

Постановити нову постанову, якою ОСОБА_1 визнати не винуватою у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП та провадження до даній справі закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Вилучені речі відповідно до протоколу та вилучення від 25.03.2024 року - повернути.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко