Номер провадження: 33/813/1968/24
Номер справи місцевого суду: 514/490/24
Головуючий у першій інстанції Кравченко П. А.
Доповідач Артеменко І. А.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.08.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Артеменко І.А.,

за участю: секретаря судового засідання Подуст Т.П.,

прокурора Щербіни Н.М.,

захисника особи, що притягується до відповідальності, ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника Черевиченко Нелі Анатоліївни в інтересах ОСОБА_2 на постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 20 травня 2024 року у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст судового рішення

Постановою Тарутинського районного суду Одеської області від 20.05.2024 ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП, накладено на нього стягнення за правилами ч.2 ст.36 КУпАП у виді штрафу в розмірі 400 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн. із застосуванням додаткового стягнення, передбаченого ч.6 ст.30 КУпАП, у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, на строк 1 (один) рік. Стягнуто з ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 605,60 грн.

ОСОБА_2 визнано винним у порушенні вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», які виразились в тому, що він, будучі головою Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області, являючись суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів під час підписання:

- розпоряджень №240-к від 22.08.2022, №331-к від 24.10.2022, №390-к від 22.11.2022, №406-к від 06.12.2022, №17-к від 23.01.2023, №44-к від 21.02.2023, №73-к від 22.03.2023, №91-к від 18.04.2023, №144-к від 25.05.2023, №210-к від 23.06.2023, №265-к від 27.07.2023, №334-к від 31.08.2023, №381-к від 21.09.2023, №416-к від 25.10.2023, №451-к від 27.11.2023 щодо преміювання, зокрема секретаря Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 , з якою у нього інші позаслужбові стосунки, що виникли у зв`язку з членством та діяльністю у благодійному фонді «Зробимо світ добріше»;

- розпоряджень №394-к від 24.11.2022, №21-к від 23.01.2023 щодо преміювання, серед інших, ОСОБА_4 , з якою у нього інші позаслужбові стосунки, що виникли у зв`язку з членством та діяльністю у благодійному фонді «Зробимо світ добріше»,

чим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Короткий зміст доводів апеляційної скарги

В апеляційній скарзі захисник Черевиченко Н.А. в інтересах ОСОБА_2 просила поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 20.05.2024 та закрити провадження0 по справі за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП. В іншому випадку, просила змінити оскаржувану постанову суду, повернути протоколи уповноваженій особі для усунення недоліків, у зв`язку із неконкретністю висунутого обвинувачення.

Також просила суд викликати в суд для допиту свідків: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

В обґрунтування клопотання про поновлення строку захисник зазначила, що постанова місцевого суду була оскаржена до суду 27.05.2024. Однак, постановою Одеського апеляційного суду від 14.06.2024, яка отримана апелянтом 26.06.2024, скарга була повернута, у зв`язку з її поданням безпосередньо до Одеського апеляційного суду. У зв`язку з наведеним, за позицією захисника, строк на апеляційне оскарження був пропущений з поважних причин.

В обґрунтування вимог щодо скасування оскаржуваного судового рішення захисник зазначила, що:

- місцевим судом порушені норми процесуального права та неправильно застосовані норми матеріального права. Зокрема, судом не повністю з`ясовані усі фактичні обставини справи, не досліджено і не надано належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам та обставинам. Суд підійшов формально до розгляду справи, що спричинили необґрунтоване та надто суворе застосування стягнення;

- судом порушено право захисника на надання доказів у справі, не задовольнивши клопотання про виклик всіх свідків, та не допитавши їх;

- суд проігнорував заяву захисника щодо збору письмових доказів, зокрема очікування відповіді на запит до благодійного фонду «Зробимо світ добріше» щодо отримання інформації про виплати працівникам фонду тощо. Судом не враховано, що ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 не отримували жодних доходів та/або додаткових благ від благодійного фонду «Зробимо світ добріше»;

- під час визначення розміру преміювання осіб, ОСОБА_2 керувався виключно Положенням про оплату праці та преміювання працівників Тарутинської селищної ради та виконавчих органів апарату Тарутинської селищної ради;

- нарахування премії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 здійснювались також і до заснування благодійного фонду, що підтверджує відсутність впливу на ОСОБА_2 від участі вказаних осіб у діяльності фонду;

- ані уповноважена особа у протоколі, ані суд у постанові не описали які ж стосунки склалися у ОСОБА_2 з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та яким чином ці стосунки вплинули на преміювання останніх, що свідчить про те, що висунуте обвинувачення є некоректним, що, в свою чергу, позбавляє суд розглянути протоколи по суті;

- діяльність благодійного фонду не може призводити до будь-якого приватного інтересу благодійників, так як вказана організація є неприбутковою;

- матеріалами справи не доведено наявність у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 інших позаслужбових стосунків;

- судом не врахована позитивна характеристика ОСОБА_2 , в тому числі як голови селищної ради та одного із засновників благодійного фонду «Зробимо світ добріше»;

- суд незаконно на власний розсуд застосував положення ч.6 ст.30 КУпАП як окремий вид покарання.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Черевиченко Н.А. в інтересах ОСОБА_2 підтримала клопотання про поновлення строку, доводи та вимоги апеляційної скарги. При цьому, клопотання про виклик свідків в судове засідання просила залишити без розгляду. Прокурор Щербіна Н.М. заперечувала проти задоволення клопотання про поновлення строку та задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення.

Висновки щодо строків на апеляційне оскарження

Відповідно до ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч.5 ст.7 та ч.1 ст.287 цього Кодексу.

Частина 1 ст.268 КУпАП передбачає, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Згідно з ч.1 ст.285 КУпАП копія постанови протягом трьох днів вручається або висилається особі, щодо якої її винесено.

З матеріалів справи встановлено, що постанова Тарутинського районного суду Одеської області від 20.05.2024 винесена в судовому засіданні у присутності захисника Черевиченко Н.А. в інтересах ОСОБА_2 .

27.05.2024 захисником ОСОБА_1 вперше подана апеляційна скарга на вказане судове рішення, тобто в межах встановленого законом строку.

Разом з тим, постановою Одеського апеляційного суду від 14.06.2024 вказана апеляційна скарга була повернута апелянту, у зв`язку з порушенням порядком подачі апеляційної скарги.

26.06.2024 вказана постанова Одеського апеляційного суду доставлена до електронної адреси захисника, що підтверджується відповідною довідкою (а.с.66).

27.06.2024 захисник ОСОБА_1 , не зволікаючи, повторно звернулась з апеляційною скаргою на постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 20.05.2024.

Отже, апеляційна скарга подана поза межами встановленого законом 10-денного строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції.

Конструкція норми, що закріплена в ч.2 ст.294 КУпАП, дає підстави вважати, що у разі подання апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції після закінчення десятиденного строку з дня її ухвалення, апелянт безумовно повинен заявити клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, належним чином обґрунтувавши його.

Аналізуючи доводи клопотання про поновлення строку, з урахуванням наведених обставин, апеляційний суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення строку захиснику Черевиченко Н.А. в інтересах ОСОБА_2 на апеляційне оскарження постанови для забезпечення права останнього на доступ до правосуддя.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

Суд апеляційної інстанції, заслухавши захисника особи, яка притягується до відповідальності, прокурора, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Фактичні обставині, встановлені судом

Рішенням Тарутинської селищної ради Болградського району Одеської області № 2360-VІІІ від 28.10.2022 Тарутинському селищному голові ОСОБА_2 присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування в межах 4 категорії.

Відповідно до вимог ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» голова селищної ради є суб`єктом, на якого поширюється дія вказаного Закону.

Встановлено, що головою Тарутинської селищної ради Болградського району ОСОБА_2 підписано розпорядження :

-№240-к від 22.08.2022 «Про преміювання у серпні 2022 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 12 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

- №331-к від 24.10.2022 «Про преміювання у жовтні 2022 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 12 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ;

-№390-к від 22.11.2022 «Про преміювання у листопаді 2022 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

- №406-к від 06.12.2022 «Про преміювання у грудні 2022 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

- №17-к від 23.01.2023 «Про преміювання у січні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 5 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№44-к від 21.02.2023 «Про преміювання у лютому 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№73-к від 22.03.2023 «Про преміювання у березні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

- №91-к від 18.04.2023 «Про преміювання у квітні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

- №144-к від 25.05.2023 «Про преміювання у травні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 5 600 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№210-к від 23.06.2023 «Про преміювання у червні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№265-к від 27.07.2023 «Про преміювання у липні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№334-к від 31.08.2023 «Про преміювання у серпні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 6 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№381-к від 21.09.2023 «Про преміювання у вересні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 2 500 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

- №416-к від 25.10.2023 «Про преміювання у жовтні 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 1 970 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№451-к від 27.11.2023 «Про преміювання у листопаді 2023 року посадових осіб місцевого самоврядування, службовців та технічних працівників апарату Тарутинської селищної ради», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 9 000 грн секретарю Тарутинської селищної ради ОСОБА_3 ,

-№394-к від 24.11.2022 «Про преміювання директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Тарутинської селищної ради у листопаді 2022 року», згідно якого нараховано та виплачено премію в розмірі 100% посадового окладу ОСОБА_4 ,

-№21-к від 23.01.2023 «Про преміювання директора територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Тарутинської селищної ради у 2023 році», згідно якого встановлено щомісячну премію в розмірі 50% посадового окладу протягом 2023 року ОСОБА_4 .

За інформацією Головного управління Державної податкової служби в Одеській області (вих. №21295/5/15-32-04-07-05 від 21.11.2023) засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками благодійного фонду «Зробимо світ добріше» є фізичні особи: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_10 .

За повідомленням Національного агентство з питань запобігання корупції у листі за № 93-06/3424-24 від 19.01.2024 голова Тарутинської селищної ради Одеської області ОСОБА_2 до Національного агентства з питання наявності конфлікту інтересів не звертався, що свідчить про порушення вимог п.п.2,3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» щодо зобов`язань не вчиняти дії та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Місцевий суд дійшов висновку, що у голови Тарутинської селищної ради Одеської області ОСОБА_2 при прийнятті ним вищезазначених рішень існували суперечності між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість при прийнятті ним зазначених рішень, які полягали у преміюванні службових осіб Тарутинської селищної ради, пов`язаних з членством у організації благодійного фонду, засновниками якого вони являються, в зв`язку з чим ним порушено вимоги ст.28 Закону «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність частиною 2 статті 172-7 КУпАП.

Таким чином, суд кваліфікував дії голови Тарутинської селищної ради Одеської області ОСОБА_2 за ч.2 ст. 172-7 КУпАП, а саме: вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

За положеннями ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

За ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Апеляційний суд переглядає справу в межах доводів апеляційної скарги (ч.7 ст.294 КУпАП).

За положеннями п.п. б ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_2 , будучі головою селищної ради, є суб`єктом, на якого поширюються дія цього Закону.

Відповідно до вимог, передбачених п.2,3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2, 3 ч.1 ст.3 цього Закону, зобов`язані, зокрема:

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

- повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі -Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

- не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 ст.172-7 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Зокрема, особа зобов`язана не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (п.3 ч.1 ст.28 Закону № 1700-VІІ).

Стаття 172-7 КУпАП містить примітку, пункт другої якої визначає, що під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

У Методичних рекомендаціях Національне агентство з питань запобігання корупції зауважує на тому, що приватним інтересом може вважатися будь-який як майновий, так і немайновий інтерес. Закон допускає необмежене коло обставин та ситуацій, що можуть свідчити про наявність приватного інтересу чи зумовлювати його виникнення за певних умов.

До приблизного переліку позаслужбових стосунків із фізичними чи юридичними особами, що можуть зумовлювати виникнення приватного інтересу Методичні рекомендації відносять стосунки, що виникають, зокрема, у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Для висновку про наявність у особи реального конфлікту інтересів та про прийняття нею рішення в умовах реального конфлікту інтересів необхідно встановити: 1) наявність в особи приватного інтересу; 2) наявність суперечності між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями; 3) наявність впливу цієї суперечності на об`єктивність або неупередженість рішення; 4) наявність повноважень на прийняття рішення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції» :

- приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

- реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Обов`язковою ознакою конфлікту інтересів є наявність суперечностей між особистими інтересами та службовими повноваженнями особи, які можуть вплинути на прийняття рішення чи вчинення дій при виконанні особою службових повноважень.

Для наявності об`єктивної сторони правопорушення, за яке передбачається відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП, необхідним є доведення самого факту вчинення дій чи прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

Приватний інтерес може впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи невчинення дій лише під час реалізації службових/представницьких повноважень, що є дискреційними.

Слід зазначити, що преміювання та встановлення відповідних надбавок провадиться у межах наявного фонду оплати праці та належить до дискреційних повноважень роботодавця. Крім того, право встановлення надбавок та премій належить саме до варіативних дискреційних повноважень, в силу яких, роботодавець вільний у виборі в межах затвердженого кошторису встановлювати їх або не встановлювати.

За позицією Верховного Суду, висловленою у постанові від 15.12.2021 у справі № 1840/2970/18, дискреція - це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку. При цьому, дискреція не є довільною; вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

В свою чергу, у Рекомендаціях Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятих Комітетом Міністрів 11.03.1980, міститься таке визначення терміну «дискреційні повноваження» - це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Відтак, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти чи бездіяти, а якщо діяти у виборі варіанта рішення чи дії серед варіантів, що прямо чи опосередковано закріплені в законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанта вибору із будь-ким.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб).

Слід звернути увагу, що навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів. З огляду на вказане не заслуговують на увагу посилання апелянта на нарахування премії ОСОБА_3 та ОСОБА_4 до заснування благодійного фонду та визначення розміру премій виключно на підставі Положення про оплату праці та преміювання працівників Тарутинської селищної ради та виконавчих органів апарату Тарутинської селищної ради.

Апеляційний суд вважає, що в оскаржуваній постанові суд першої інстанції зазначив та розкрив зміст зазначених вище факторів, за наявності яких реальний конфлікт інтересів має місце.

Так, з досліджених матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_2 є головою Тарутинської селищної ради, ОСОБА_3 секретарем цієї селищної ради, ОСОБА_4 директором Територіального центру соціального обслуговування цієї селищної ради. При цьому, ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є, серед інших, засновниками та кінцевими бенефіціарними власниками благодійного фонду «Зробимо світ добріше», що підтверджується листом Головного Управління ДПС в Одеській області від 21.11.2023 за № 21295/5/15-32-04-07-05. Вказане, в свою чергу, спростовує доводи апеляційної скарги щодо недоведеності наявності у ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 інших позаслужбових стосунків.

Будучи головою селищної ради, під час видання розпоряджень щодо преміювання вказаних службових осіб, ОСОБА_2 мав би діяти відповідно до вимог ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», зокрема повідомити НАЗК про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів. НАЗК у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз`яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів (ч.3 ст. 28 Закону № 1700-VІІ).

Судом першої інстанції достовірно встановлено, що ОСОБА_2 вимог ч.1 ст.28 Закону № 1700-VІІ не виконав, що підтверджується листом НАЗК від 12.01.2024 за № 459/55/114/01-2024. Крім того, за інформацією ЄДРСР постановою Тарутинського районного суду Одеської області від 03.04.2024 у справі № 514/507/24, яка залишена без змін постановою Одеського апеляційного суду від 01.08.2024, ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, та притягнута до відповідальності в межах санкції цієї статті.

З урахуванням наведеного, місцевий суд дійшов висновку, що у голови Тарутинської селищної ради Одеської області Чернєва С.С. при прийнятті вищезазначених рішень щодо преміювання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 існували суперечності між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, що вплинуло на об`єктивність та неупередженість при прийнятті ним зазначених рішень, які полягали у преміюванні службових осіб Тарутинської селищної ради, пов`язаних з членством в організації благодійного фонду, засновниками якого вони являються, у зв`язку з чим ним порушено вимоги ст. 28 Закону «Про запобігання корупції», за що передбачена відповідальність ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону № 1700-VІІ, особи зазначені у п.1 ч.1 ст.3 цього Закону, представляючи державу чи територіальну громаду, мають діяти виключно в їх інтересах.

Аналогічні приписи містить ст.12-1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», де зазначено, що посадові особи місцевого самоврядування зобов`язані дотримуватися правил запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених Законом України «Про запобігання корупції».

З урахуванням встановлених обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_2 , обіймаючи посаду голови Тарутинської селищної ради та являючись посадовою особою місцевого самоврядування, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, тобто вчинив правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП. Вина ОСОБА_2 у вчиненні адміністративних правопорушень підтверджена наявними у матеріалах справи доказами.

З урахуванням наведеного, надаючи оцінку доводам апеляційної скарги щодо відсутності в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП, суд апеляційної інстанції зауважує на безпідставності та помилковості таких тверджень.

У голови селищної ради ОСОБА_2 виник реальний конфлікт інтересів, а саме суперечність між його приватним інтересом, який полягав в тому, що дискреційний характер службових повноважень голови селищної ради при встановленні розміру винагороди і права на її отримання службовими особами селищної ради, зумовлений можливістю тільки ним приймати остаточне рішення щодо призначення винагород, та встановлено, що в розумінні ст.1 Закону України «Про запобігання корупції» на підставі наданих матеріалів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 є особами, з якими у ОСОБА_2 наявні інші позаслужбові стосунки, що виникли у зв`язку з членством та діяльністю у благодійному фонді «Зробимо світ добріше», що свідчить про наявність впливу вказаної суперечності на об`єктивність прийняття ОСОБА_2 відповідних рішень. При підписанні розпоряджень щодо преміювання ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , з якими наявні інші позаслужбові стосунки, що виникли у зв`язку з членством та діяльністю благодійного фонду у розумінні положень ст.1 Закону України «Про запобігання корупції», ОСОБА_2 перебував в умовах реального конфлікту інтересів, замість того щоб вжити заходів щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, передбачених ст. 28 Закону.

При цьому, згідно з ст.2 Закону України «Про оплату праці» структуру заробітної плати становлять основа (винагорода за виконану роботу відповідно до встановлених норм праці (норми часу, виробітку, обслуговування, посадові обов`язки) та додаткова (винагорода за працю понад установлені норми, за трудові успіхи та винахідливість і за особливі умови праці) заробітна плата, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати (у формі винагород за підсумками роботи за рік, премії за спеціальними системами і положеннями, виплати в рамках грантів, компенсаційні та інші грошові і матеріальні виплати, які не передбачені актами чинного законодавства або які провадяться понад встановлені зазначеними актами норми).

На відмінну від основної, додаткова заробітна плата, а також інші заохочувальні та компенсаційні виплати не є гарантованими, можливість їх отримання, так само як і їх розмір, залежить від оцінки результатів роботи особи керівником.

Отже, враховуючи все вищевикладене, апеляційний суд доходить висновку про правильність та обґрунтованість висновків суду 1-ої інстанції про винуватість ОСОБА_2 «поза розумним сумнівом» у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду щодо наявності в діях ОСОБА_2 складу правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-7 КУпАП, не спростовують.

Доводи апеляційної скарги щодо не надання можливості особі, яка притягується до відповідальності, долучити документи щодо діяльності благодійного фонду та документів щодо преміювання працівників Тарутинської селищної ради не спростовують правильність висновків місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП. Посилання захисника на неприбутковість Благодійного фонду «Зробимо світ добрішим» та не отримання доходів його засновниками доходів не має вирішального значення для встановлення фактичних обставин, оскільки в даній справі прибутковість чи неприбутковість організації не впливають на суть інкримінованого правопорушення.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо виду та розміру адміністративного стягнення, суд першої інстанції дійшов висновку про накладення на ОСОБА_2 адміністративного стягнення, у відповідності до ч.2 ст.36 КУпАП, у виді штрафу в розмірі чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 6 800 грн із застосуванням додаткового стягнення, передбаченого ч.6 ст.30 КУпАП, у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функції держави або місцевого самоврядування, на строк 1 (один) рік.

Санкція ч.2 ст.172-7 КУпАП передбачає накладення штрафу від двохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Суд першої інстанції застосував максимальний розмір штрафу, встановлений санкцією ч.2 ст.172-7 КУпАП, застосувавши при цьому і додаткове стягнення, передбачене ч.6 ст.30 КУпАП.

Так, за ч.6 ст.30 КУпАП позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю призначається судом на строк від шести місяців до одного року, незалежно від того, чи передбачене воно в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, коли з урахуванням характеру адміністративного правопорушення, вчиненого за посадою, особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, та інших обставин справи суд визнає за неможливе збереження за нею права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Апеляційний суд вважає, що у даному випадку, враховуючи характер вчиненого правопорушення, відсутність негативних наслідків вчинених діянь, підстави для застосування ч.6 ст.30 КУпАП щодо позбавлення особи права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю відсутні.

При цьому, слід зазначити, що адміністративна відповідальність реалізується шляхом застосування до винних осіб адміністративних стягнень, тобто у своїй сукупності вони й складають систему заходів адміністративної відповідальності. Загальною особливістю адміністративних стягнень є їх виховний, репресивний, каральний та профілактичний характер.

Адміністративні стягнення, як правило, полягають у позбавлені або обмеженні певних прав, благ. Цим досягається мета покарання порушника, запобігання скоєнню нових правопорушень. Проте покарання не є самоціллю, воно виступає необхідним засобом виховання правопорушника і запобігання правопорушенням. За вчинений проступок громадянин або позбавляється будь-якого суб`єктивного права, або обмежується його правосуб`єктність, або на нього покладаються спеціальні "штрафні" обов`язки.

Тобто адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

Апеляційний суд враховує, що в суді першої інстанції прокурор під час судового розгляду просив накласти на ОСОБА_2 адміністративне стягнення у вигляді штрафу в межах санкції, передбаченої ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Суд, користуючись дискреційними повноваженнями, застосував до ОСОБА_2 додаткове покарання.

Разом з тим, апеляційний суд наголошує, що суд не є каральним органом, суд потрібен для відновлення справедливості та встановлення вини особи, яка вчинила правопорушення.

Судом апеляційної інстанції приймається до уваги, що посада голови селищної ради є обраною посадою в порядку, передбаченому Виборчим кодексом України.

Також судом враховано, що засновництво та діяльність благодійного фонду, основним видом діяльності якого є надання іншої соціальної допомоги без забезпечення проживання, в період дії в державі воєнного стану має важливе значення як для населення, так і для держави в цілому, має на меті надання соціальної допомоги без отримання прибутку.

Апеляційний суд вважає, що накладення стягнення в максимально допустимому розмірі санкції ч.2 ст.172-7 КУпАП сприятиме меті виховання та запобігання вчиненню нових правопорушень особою, яка притягується до відповідальності, та відповідатиме завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення, яким є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

При цьому, судом враховано характер вчинених адміністративних правопорушень, обставини, за яких вони були вчинені, особу ОСОБА_2 , який вперше притягається до адміністративної відповідальності, виключно позитивну характеристику, суд не вбачає причин для неможливості збереження за ним права обіймати займану ним посаду та займатися адміністративно-управлінською діяльністю, а тому не вважає за необхідне призначати ОСОБА_2 , з підстав передбачених ч.6 ст. 30 КУпАП, стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, яке не передбачене в частинах 1-2 статті 172-7 Особливої частини КУпАП.

За позицією апеляційного суду, штраф у відповідності до положень ст.23 КУпАП буде мірою відповідальності, достатньою для досягнення мети виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення в дусі додержання законів України, послужить його вихованню в дусі поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, а постанова Тарутинського районного суду Одеської області від 20.05.2024 в частині застосування додаткового стягнення, передбаченого ч.6 ст.30 КУпАП, у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на строк один рік- скасуванню; в іншій частині залишенню без змін.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання захисника Черевиченко Нелі Анатоліївни задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження постанови Тарутинського районного суду Одеської області від 20 травня 2024 року.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 20 травня 2024 року у справі про притягнення ОСОБА_2 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-7 КУпАП в частині застосування додаткового стягнення, передбаченого ч.6 ст.30 КУпАП, у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, на строк один рік - скасувати.

В іншій частині постанову Тарутинського районного суду Одеської області від 20 травня 2024 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Артеменко