ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" липня 2024 р. Справа № 596/391/24

Провадження № 3/596/762/2024

Суддя Гусятинського районного суду Тернопільської області Митражик Е.М., розглянувши у відкритому судовому засідання в залі суду в селищі Гусятин матеріали справи, які надійшли від відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , фізична особа-підприємець, за ст.164 ч.1 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

Згідно матеріалів, які надійшли від відділення поліції №3 (м.Гусятин) Чортківського районного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , а саме, протоколу про адміністративне правопорушення від 13.02.2024 року серії ВАД № 364179, «13.02.2024 р. було виявлено, що ФОП ОСОБА_1 , порушив порядок господарської діяльності, а саме здійснював заміри, монтаж, доставку метало пластикових вікон та дверей, без одержання дозволу дозвільного характеру, без відповідної державної реєстрації КВЕД, з початку червня 2023 року по 29.01.2024 року», чим вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

17 липня 2024 року від ОСОБА_1 надійшло клопотання про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку із відсутністю події та складу адміністративного правопорушення. Обгрунтовує клопотання тим, що згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 13.02.2024 р. серії ВАД №364179 ФОП ОСОБА_1 порушував порядок господарської діяльності, а саме здійснював заміри, монтаж, доставку металопластикових вікон та дверей, без одержання дозволу, без відповідної державної реєстрації КВЕД з початку червня 2023 року по 29.01.2024 року. Постановою Тернопільського апеляційного суду від 20.05.2024 року скасовано постанову Гусятинського районного суду Тернопільської області від 10.04.2024 року у даній справі та матеріали адміністративної справи повернуто органу (посадовій особі), яка їх складала, для належного оформлення. У зазначеній постанові суд апеляційної інстанції вказав про те, що об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності, однак в протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито якою нормою чинного законодавства передбачено отримання документу дозвільного характеру для здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 з замірів, монтажу, доставки металопластикових вікон, тобто, не міститься посилання на відповідну норму Закону, що є недопустимим. Диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював необхідність отримання документу дозвільного характеру, який особа, що притягається до відповідальності, порушила. Натомість, посадова особа, яка склала матеріали справи про адміністративне правопорушення не усунула недоліки, на які звертав увагу суд апеляційної інстанції, оскільки у рапорті від 13.06.2024 р. вказано: «що КВЕД, якого немає гр. ОСОБА_1 , являється КВЕД 2010: Клас 43:32» та долучено копію визначення кодів видів економічної діяльності, що не є нормою чинного законодавства, якою передбачено отримання документу дозвільного характеру для здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 з замірів, монтажу, доставки металопластикових вікон. Окрім наведеного, посилається на те, що основним зареєстрованим видом діяльності ФОП ОСОБА_1 є 47.78 Роздрібна торгівля іншими невживаними товарами в спеціалізованих магазинах. Додатковими: 47.52 Роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах. 47.59 Роздрібна торгівля меблями, освітлювальним приладдям та іншими товарами для дому в спеціалізованих магазинах. 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна. 47.19 інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах 43.31 Штукатурні роботи 43.32 Установлення столярних виробів 43.33 Покриття підлоги й облицювання стін 43.91 Покрівельні роботи. Надання послуг із доставки та монтажу металопластикових виробів, а саме вікон, відсутня у переліку видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, передбаченому ст.7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», що є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає. Постановою Кабінету Міністрів України від 7 червня 2017 р. № 406 затверджено «Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію» та п.4 такого переліку передбачено заміну існуючих заповнень віконних, балконних та дверних прорізів. Тобто, чинним законодавством не передбачено обов`язкове подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності чи одержання документа дозвільного характеру для здійснення такої діяльності, як доставка та монтаж металопластикових вікон. Отже, у його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а в матеріалах справи відсутні докази, які доводили б винуватість у вчиненні даного адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 , його представник адвокат Молень Р.Б. в судове засідання не з`явилися. Від ОСОБА_1 до суду надійшла заява про слухання справи в його відсутності та в відсутності його адвоката, клопотання про закриття справи підтримує в повному обсязі та просить його задоволити.

Згідно вимог ст.268 КУпАП неявка ОСОБА_1 не є перешкодою для розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до наступних висновків.

Згідно зі ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст.9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення-це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Згідно ч.1 статті 164 КУпАП відповідальність особи передбачена за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме: - провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності; -провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії; -провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний зміст.

Загальний зміст статті 164 КУпАП полягає в тому, що з ним пов`язане визначення правопорушенням діянь, які описані в диспозиції цієї статті.

Зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для правової кваліфікації.

Під час проведення правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, який саме нормативно правовий акт та у якій редакції був чинним на момент вчинення конкретного правопорушення та встановлював необхідність отримання документу дозвільного характеру, який особа, що притягається до відповідальності, порушила.

Згідно вищезазначеного протоколу про адміністративне правопорушення, ФОП ОСОБА_1 «порушив порядок господарської діяльності, а саме здійснював заміри, монтаж, доставку метало пластикових вікон та дверей, без одержання дозволу дозвільного характеру, без відповідної державної реєстрації КВЕД, з початку червня 2023 року по 29.01.2024 року».

Тобто, об`єктивна сторона інкримінованого ОСОБА_1 правопорушення полягає у порушенні законодавства, що регулює здійснення провадження господарської діяльності. Базовим об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності. А саме, Господарським кодексом України, Законами України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців» та іншими нормативно-правовими документами.

Згідно зі ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Так, статтею 256 КУпАП передбачено, що серед іншого, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначається суть адміністративного правопорушення та нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст.251 КУпАП є одним з доказів в справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол, та не може бути перекладено на суд.

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 20.05.2024 року апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Моленя Р.Б. було задоволено частково, постанову Гусятинського районного суду Тернопільської області від 10.04.2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст.164 ч.1 КУпАП скасовано. Матеріали адміністративної справи повернуто органу (посадовій особі), яка їх складала, у зв`язку з наявністю суттєвих недоліків протоколу(не розкрито якою нормою чинного законодавства передбачено отримання документу дозвільного характеру для здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 з замірів, монтажу, доставки металопластикових вікон) для належного оформлення.

Вказані матеріали про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 повторно надійшли до суду від ВП №3 (м.Гусятин) Чортківського РВП Головного управління Національної поліції в Тернопільській області після дооформлення з долученим рапортом від 13.06.2024 року ДОП І.Трисируки про те, що номер КВЕД не зазначений в протоколі, якого немає гр. ОСОБА_1 , являється КВЕД-2010: Клас 43:32 та його роздруківкою.

Отже, у протоколі про адміністративне правопорушення не міститься посилання на відповідну норму Закону, тобто, не розкрито якою нормою чинного законодавства передбачено отримання документу дозвільного характеру для здійснення підприємницької діяльності ОСОБА_1 з замірів, монтажу та доставки металопластикових вікон та дверей, тому протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.

Долучені до протоколу про адміністративне правопорушення матеріали, зокрема, заява адвоката Жихар Н.П. від 29.01.2024 року, адресована Чортківській окружній прокуратурі, скарга про порушення прав споживача ОСОБА_2 від 17.01.2024 року, адресована Гусятинській селищній раді, протокол засідання постійної комісії з захисту прав споживачів при виконавчому комітеті Гусятинської селищної ради від 29.01.2024 року, Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не підтверджують наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Згідно ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини (далі-ЄСПЛ) як джерело права. У справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

За змістом ст.62 Конституції України обвинувачення особі не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитись на її користь.

Відповідно до ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за таких обставин: відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин у діях ОСОБА_1 відсутній склад правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП, тому провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ч.1 ст.164, п.1 ч.1 ст. 247, 283, 284 КУпАП, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 за ст.164 ч.1 КУпАП закрити за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з моменту її проголошення до Тернопільського апеляційного суду через Гусятинський районний суд Тернопільської області.

Повний текст постанови виготовлений 09 серпня 2024 року.

Суддя Гусятинського районного суду

Тернопільської області Елла МИТРАЖИК