ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.08.2024 Справа №607/15654/24 Провадження №3/607/6861/2024

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Мостецька А.А., за участю захисника Василишина К.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу, яка надійшла з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , працюючої продавцем консультантом у магазині «Dr.Vape»,

за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області направлено до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277134 від 12.07.2024 вбачається, що 12.07.02024 о 12 год 00 хв, ОСОБА_1 , перебуваючи на своєму робочому місці, у магазині «Dr.Vape», що по вул. С. Будного, буд. 32В, м. Тернопіль, здійснила продаж рідини для електронних сигарет із вмістом нікотину 50 мг ТМ «Ranom», ємністю 30 мл, гр. ОСОБА_2 , за ціною 240 грн, продаж яких заборонено законом та своїми діями порушила вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

У судовому засіданні захисник Василишин К.В. заперечив щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП, надавши письмове клопотання про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування вимог захисник зазначає, що в протоколі складеному відносно ОСОБА_1 нічого не вказується про факт реалізації останньою електронних сигарет з рук, з лотків чи у приміщеннях або на територіях, заборонених законом. Натомість як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 «здійснювала» продаж на своєму робочому місці в магазині «Дк-Вейп» по вул. С. Будного, 32В, м. Тернопіль. Крім того, у суб?єкта господарювання, що здійснює діяльність у приміщенні магазину «Дк-Вейп» по вул. С. Будного, 32В, м. Тернопіль наявна ліцензія на продаж рідин що використовуються в електронних сигаретах. Тобто навіть якщо припустити, що ОСОБА_1 здійснювала продаж рідин, що використовуються в електронних сигаретах, то така реалізація аж ніяк не відбувалась з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, а тому в її діях відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Водночас в матеріалах справи відсутні будь-які відомості, щодо вилучення саме реалізованої ОСОБА_1 рідини для електронних сигарет торгової марки «Ranom» вартістю 240 гривень за одиницю продаж яких «нібито» заборонено ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров?я населення від шкідливого впливу тютюну» № 1978-1X. Також зауважує, що у протоколі міститься посилання на порушення ОСОБА_1 вимог ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров?я населення від шкідливого впливу тютюну» № 1978-IX. Разом з тим, вказаний нормативно-правовий акт не встановлює правил торгівлі рідинами для електронних сигарет та не врегульовує порядок їх обігу, а лише передбачає внесення змін до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та ЗУ «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров?я населення». Тобто ОСОБА_1 своїми діями не могла порушити вимоги ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров?я населення від шкідливого впливу тютюну», оскільки цей закон самостійно не встановлює жодних вимог чи обмежень щодо правил продажу чи порядку обігу рідин для електронних сигарет.

Також у протоколі про адміністративне правопорушення не конкретизовано чим зумовлена «заборона» продажу електронних сигарет та в чому полягає можлива невідповідність вилученої продукції, встановленим вимогам. В інших матеріалах справи такі відомості також відсутні. Більше того сам факт реалізації ОСОБА_1 рідини для електронних сигарет із вмістом нікотину 50 мг. торгової марки «Ranom» ємністю 30 мл. гр. ОСОБА_2 за ціною 240 гривень за одиницю, не можна вважати належним чином доведеним, оскільки у своїх поясненнях гр. ОСОБА_2 повідомив, що він придбав рідину для електронних сигарет за ціною 350 гривень, не вказуючи при цьому ні об?єм, ні вміст нікотину, ні торгову марку придбаної рідини. Відтак залишається незрозумілим, як працівники поліції встановили перераховані відомості щодо придбаної гр. ОСОБА_2 рідини для електронних сигарет, враховуючи, що в протоколі як і в інших матеріалах справи відсутня будь-яка інформація щодо огляду та вилучення цієї рідини, як і відсутні відомості щодо вилучення коштів одержаних від такого продажу. Тобто працівниками поліції не надано жодних належних доказів на підтвердження не лише «заборони» продажу електронних сигарет, але й безпосередньо факту реалізації ОСОБА_1 такої продукції.

Заслухавши пояснення захисника особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, оглянувши та дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Згідно з ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості необхідні для вирішення справи.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд звертає увагу, що до адміністративної відповідальності можливо притягти особу лише у разі наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи те діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону.

Частина 3 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Доказів торгівлі ОСОБА_1 рідинами, що використовуються в електронних сигаретах з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, матеріали справи не містять.

Також слід зазначити, що ст. 156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведених її частинах диспозиція відсилає до інших нормативно-правових актів, що регулюють певні види діяльності.

Відтак серед ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила поведінки та приписів якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, у протоколі про адміністративне правопорушення складеному відносно ОСОБА_1 не вказано норму спеціального закону, яку нею порушено, а відтак формулювання суті адміністративного правопорушення не відповідає вимогам законодавства та не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277134 від 12.07.2024, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що вона 12.07.02024 о 12 год 00 хв, перебуваючи на своєму робочому місці, у магазині «Dr.Vape», що по вул. С. Будного, буд. 32В, м. Тернопіль, здійснила продаж рідини для електронних сигарет із вмістом нікотину 50 мг ТМ «Ranom», ємністю 30 мл, гр. ОСОБА_2 , за ціною 240 грн, продаж яких заборонено законом та своїми діями порушила вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ.

Разом з тим, суд зауважує, що ЗУ «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ лише внесено зміни до ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та до ЗУ «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», проте ним не встановлено правила та приписи, яких слід дотримуватись при здійсненні торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а відтак вказаний нормативно правовий акт не є тим спеціальним законом за порушення якого настає відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення і повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП, при цьому суд не має права брати на себе функцію обвинувачення та у будь який спосіб конкретизувати зміст обвинувачення, вказаного у протоколі, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу, що слідує з загальних засад судочинства, закріплених у ст.129 Конституції України.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін, у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини вказує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєні якого певною особою має доводитись в суді.

Крім того, для наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, необхідним є доведення як факту торгівлі, так і факту того, що предметом торгівлі були крім іншого рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а також те, що торгівля ними здійснювалася у невизначений законом спосіб та місцях.

Однак, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 здійснювала продаж рідини для електронних сигарет із вмістом нікотину 50 мг ТМ «Ranom», ємністю 30 мл, гр. ОСОБА_2 , за ціною 240 грн, а також не зафіксовано факту отримання за такий продаж коштів.

Суд зауважує, що наявний у матеріалах справи фотознімок свідчить лише про наявність у магазині «Dr.Vape» рідин для електронних сигарет, проте жодним чином не підтверджує факту їх продажу ОСОБА_1 .

Щодо наданих як доказ рапортів працівників поліції, то суд звертає увагу, що вони не можуть вважатись належним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції. Тому, рапорти працівників поліції не містять фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому в контексті положень ст. 251КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.

За таких обставинах, дослідивши всі зібрані по справі докази у їх сукупності, приходжу до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які встановлюють наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах Кобець проти України, Берктай проти Туреччини та Леванте проти Латвії , неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення за відсутності розумних підстав для сумніву , що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

При цьому судом враховуються положення ст. 62 Конституції України, у відповідності до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням викладеного суд встановив, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156-3 КУпАП, та наявність у її діях складу цього адміністративного правопорушення.

Що стосується речових доказів по справі, а саме: рідини до електронних сигарет ТМ «Elf Bar», ємністю 30 мл, в кількості 2 шт.; ТМ «Be Vape», ємністю 30 мл, в кількості 4 шт.; ТМ «RaMon», ємністю 30 мл, в кількості 4 шт., які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277134 від 12.07.2024 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією № 11 від 15.07.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

За наведених обставин, суд дійшов до висновку про необхідність вирішення питання щодо речових доказів по справі, які підлягають поверненню володільцеві.

Відтак, речові докази, а саме: рідини до електронних сигарет ТМ «Elf Bar», ємністю 30 мл, в кількості 2 шт.; ТМ «Be Vape», ємністю 30 мл, в кількості 4 шт.; ТМ «RaMon», ємністю 30 мл, в кількості 4 шт., які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277134 від 12.07.2024 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією № 11 від 15.07.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, керуючись положеннями ч. 1 ст. 265 КУпАП, слід повернути ОСОБА_1 .

Керуючись статтями ч. 2 ст. 33, ст. 40-1, ч. 3 ст. 156, ст. ст. 245, 280, 283, 284, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Речові докази, а саме: рідини до електронних сигарет ТМ «Elf Bar», ємністю 30 мл, в кількості 2 шт.; ТМ «Be Vape», ємністю 30 мл, в кількості 4 шт.; ТМ «RaMon», ємністю 30 мл, в кількості 4 шт., які відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277134 від 12.07.2024 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією № 11 від 15.07.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення повернути ОСОБА_1 .

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяА. А. Мостецька