ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 953/7924/23 Головуючий І інстанції -
Провадження № 33/818/318/24 Бородіна Н.М.
Категорія: чч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Кружиліна О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2024 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ - Кружиліної О.А.,

за участю секретаря - Михайлюка А.В.,

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - Камінер М.О.,

прокурора - Кубах А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Камінер Вадими Миколайовича на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2023 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Постановою судді Київського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2023 року на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення за частинною 1 статті 172-7, частиною 2 статті 172-7 КУпАП у виді штрафу на користь держави у розмірі 4 250 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави в розмірі 536,80 грн.

Не погодившись з постановою судді, захисник ОСОБА_1 адвокат Камінер В.М. подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, захисник посилається на незаконність оскаржуваної постанови, вважає її безпідставною та такою, що винесена без всебічного, повного та об`єктивного з`ясування обставин справи, за відсутністю спеціального суб`єкта, який передбачений статтею 172-7 КУпАП.

Зазначає, що ОСОБА_1 не є посадовою особою юридичної особи публічного права, виконує обов`язки директора ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України», яка є науковою установою.

Перебуваючи на посаді директора установи, ОСОБА_1 , будучи головою комісії на якій лише розглядалися питання про наявність економії фонду оплати праці можливість преміювання працівників наукової установи.

Посилається, що питання преміювання установи, яку очолює ОСОБА_1 врегульовано Колективним договором та Положенням про преміювання».

При цьому, право на премію, за наявності певних показників має кожен працівник, незалежно від посади.

Звертає увагу, що матеріали справи та оскаржувана постанова не містить доказів про протиріччя між приватним та службовим інтересом ОСОБА_1 .

Дослідивши матеріали справи, відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, заслухавши пояснення ОСОБА_1 його захисника адвоката Камінер В.М., які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, прокурора Кубах М.А., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Визнаючи винним та накладаючи на ОСОБА_1 адміністративне стягнення за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, суддя виходив з того, що ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України», будучи головою Комісії по розподілу коштів на матеріальне стимулювання працівників інституту із економії фонду заробітної плати: 27.09.2021, 03.12.2021, 23.12.2021, 20.05.2022, 27.06.2022, 27.07.2022, 14.09.2022, 11.11.2022, 25.11.2022, 23.12.2022 22.02.2023, 24.03.2023 взяв участь у засіданні Комісії під час розгляду питання про преміювання працівників Установи (включаючи її особисто) і прийняття відповідного рішення, проголосував «за» та підписав вказані протоколи. З урахуванням визначених на вказаному засіданні Комісії розмірів премій працівникам Установи, виконувачем обов`язків директора Установи видав накази (з відповідними додатками) від: 27.09.2021 №115к, від 03.12.2021 №114к, від 23.12.2021 №151к, №149к, від 20.05.2022 №38к , від 27.06.2022 №48к, від 27.07.2022р.№67к, від 14.09.2022 №90к, №89к, від 11.11.2022 №125к, 127к, 128к, від 25.11.2022 №135к, №136к, від 23.12.2022 №152к, №153к, №154к, від 22.02.2023 №33к, від 24.03.2023 №40к про преміювання працівників, в тому числі і його.

Суддя дійшов висновку, що в діях ОСОБА_1 наявний склад адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, що підтверджено наявними в матеріалах справи доказами та за обставинами події, які мали місце 27.09.2021 закінчився дворічний строк притягнення його до адміністративної відповідальності.

Апеляційний суд з такими висновками судді не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно із статтею 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Особливості розгляду справ про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване в автоматичному режимі, та про порушення правил зупинки, стоянки, паркування транспортних засобів, зафіксоване в режимі фотозйомки (відеозапису), встановлюються статтями 279-1 - 279-4 цього Кодексу.

Згідно частини 1 статті 172-7 КУпАП відповідальність настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП встановлена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до статті 172-6 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до підпункту «а» пункту 2, частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини 1 цієї статті, віднесені до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції», крім іншого, встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Складаючи проколи про адміністративні правопорушення оперуповноважений 7-го управління (з обслуговування Харківської області) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України зазначив, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді виконувача обов`язків директора Державної установи «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України», будучи головою Комісії, являючись згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, діючи умисно, на сласну користь у супереч службовим повноваженням, маючи приватний інтерес всупереч вимогам пункту 2 частини 1 статті 28, частини 2 статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» перед розглядом питання про його преміювання: 27.09.2021, 03.12.2021, 23.12.2021, 20.05.2022, 27.06.2022, 27.07.2022, 14.09.2022, 11.11.2022, 25.11.2022, 23.12.2022, 22.02.2023, 24.03.2023 публічно не повідомив Комісію про реальний конфлікт інтересів, який виник під час участі на засідання Комісії, чим вчинив правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене частиною 1 статті 172-7 КУпАП.

ОСОБА_1 взяв участь у вказаних засіданнях Комісії під час розгляду питання про преміювання працівників Установи (включаючи йрого особисто) і прийняття відповідного рішення, проголосував «за» та підписав вказані протоколи.

В подальшому, видавши накази (з відповідними додатками): від 27.09.2021 №115к , від 03.12.2021 №114к , від 23.12.2021 №151к, №149к, від 20.05.2022 №38к , від 27.06.2022 №48к, від 27.07.2022р.№67к, від 14.09.2022 №90к, №89к, від 11.11.2022 №125к, 127к, 128к, від 25.11.2022 №135к, №136к, від 23.12.2022 №152к, №153к, №154к, від 22.02.2023 №33к, від 24.03.2023 №40к про преміювання працівників, в тому числі ОСОБА_1 .

З матеріалів справи вбачається, що Наказом Президента Національної академії медичних наук № 9-ОС від 19.05.2017 ОСОБА_1 , доктора медичних наук, професора, призначено на посаду директора Державної установи «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України», на умовах контракту строком на п`ять років з 23.05.2017 по 22.05.2022.

Відповідно до наказу № 4-ос від 17.05.2022 ОСОБА_1 призначено виконуючим обов`язків директора Установи з 23.05.2022

Частиною 14 «Умови матеріального забезпечення керівника» Контракту з керівником наукової установи Національної академії медичних наук України від 19.05.2017 № 3-Н встановлено, що преміювання керівника, встановлення йому надбавок та доплат до посадового окладу, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням уповноваженого органу управління у межах наявних коштів на оплату праці у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до Положення про преміювання керівників, наукових та медичних робітників, спеціалістів, службовців та інших робітників ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України», затвердженого директором ОСОБА_1 та погодженого Головою ПК Інституту Болховітін П.В. преміювання директора інституту здійснюється за рішенням органу вищого рівня.

У зв`язку з наведеним, вищевказаним положенням встановлено, що розмір преміювання директору інституту визначається рішенням Комісії за письмовою згодою Національної академії медичних наук України.

Положеннями пункту 1.6 Умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України від 05 жовтня 2005 року № 308/519, преміювання керівників закладів, установ, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

Згідно примітки до статті 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься у частині 1 Закону України «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи з системного аналізу вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко встановити, що: а) приватний інтерес наявний; б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням; в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Частина 2 статті 35 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає, що у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності відповідних юридичних фактів: 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у ОСОБА_1 реального конфлікту інтересів, за обставин викладених у протоколах про адміністративні правопорушення, апеляційний суд виходить з встановлених судовим розглядом обставин та відповідних норм діючого законодавства.

У протоколах про адміністративні правопорушення від 23.08.2023 зазначено, що приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у тому, що за аналогічних обставин: 27.09.2021 , 03.12.2021 , 23.12.2021 , 20.05.2022 , 27.06.2022, 27.07.2022, 14.09.2022, 11.11.2022, 25.11.2022, 23.12.2022 22.02.2023, 24.03.2023 взяв участь у засіданні Комісії під час розгляду питання про преміювання працівників Установи (включаючи його особисто) і прийняття відповідного рішення, проголосував «за» та підписав вказані протоколи. З подальшим виданням наказів (з відповідними додатками): від 27.09.2021 №115к, від 03.12.2021 №114к , від 23.12.2021 №151к, №149к, від 20.05.2022 №38к , від 27.06.2022 №48к, від 27.07.2022р.№67к, від 14.09.2022 №90к, №89к, від 11.11.2022 №125к, 127к, 128к, від 25.11.2022 №135к, №136к, від 23.12.2022 №152к, №153к, №154к, від 22.02.2023 №33к, від 24.03.2023 №40к про преміювання працівників, в тому числі і його.

Апеляційний суд враховує, що пунктом 5 частини 1 статті 12 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що Національне агентство з питань запобігання корупції з метою виконання покладених на нього повноважень має приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти.

Відповідно до Методичних рекомендацій Національного-агентства з питань запобігання корупції «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та Врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції», крім іншого, зазначено, що отримавши у визначеному законодавством порядку погодження щодо конкретного розміру власної премії, керівник державної служби, приймаючи рішення про встановлення собі стимулюючої виплати, не діятиме в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки відповідне повноваження не буде дискреційним.

Звернуто увагу, що погодження розміру стимулюючої виплати є умовою реалізації службового повноваження керівника щодо її встановлення самому собі, а не самостійним службовим повноваженням, тому вимоги частини 1 статті 28 Закону (повідомляти про конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів) на випадки звернення за отриманням зазначеного погодження (може здійснюватися, у тому числі, шляхом підписання та направлення письмового подання чи пропозиції) не поширюються.

Судовим розглядом встановлено, що на звернення заступника директора з наукової роботи ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України» - ОСОБА_2 , заступника директора з економічних питань Матушкіна В. Національною академією медичних наук України листами: № 1-06/259 від 15 лютого 2021 року; № 1-06/547 від 18 травня 2022 року; № 1-06/275 від 22 лютого 2023 року було повідомлено, що Національна академія медичних наук України, яка є органом вищого рівня, не заперечує проти преміювання директора інституту ОСОБА_1 упродовж 2021-2023 років, за умови дотримання чинного законодавства.

Рішення про розмір надбавок працівникам ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України» приймалося на засіданнях комісії з розподілу коштів на матеріальне стимулювання працівників інституту із економії ФЗП та залежало від наявності економії фонду заробітної плати, про що було зазначено у протоколах засідань комісії.

Згідно рішень комісії, оформлених протоколами засідань від: 27.09.2021, 03.12.2021, 23.12.2021, 20.05.2022, 27.06.2022, 27.07.2022, 14.09.2022, 11.11.2022, 25.11.2022, 23.12.2022, 22.02.2023, 24.03.2023 ухвалено виплату премій працівникам.

В подальшому, заступник директора з наукової роботи ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України» - ОСОБА_2 , заступник директора з економічних питань ОСОБА_3 зверталися до суб`єкта призначення директора Установи «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України» - Національної академії медичних наук України.

З огляду на викладене, на переконання суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 обіймаючи посаду директора ДУ «Інститут патології хребта та суглобів імені професора М.І. Ситенка Національної академії медичних наук України», 27.09.2021 , 03.12.2021 , 23.12.2021 , 20.05.2022 , 27.06.2022, 27.07.2022, 14.09.2022, 11.11.2022, 25.11.2022, 23.12.2022, 22.02.2023, 24.03.2023 приймаючи участь у засіданні Комісії під час розгляду питання про преміювання працівників Установи (включаючи і його особисто), не мав можливості будь-яким чином вплинути на розмір його преміювання, з огляду на те, що такий розмір в подальшому погоджувався з суб`єктом призначення - Національною академією медичних наук України, що виключає у даному випадку наявність реального конфлікту інтересів, оскільки такий розмір премій міг бути непогоджений суб`єктом призначення, який є органом вищого рівня.

У зв`язку із наведеним, апеляційний суд дійшов висновку, що у ОСОБА_1 за обставин, викладених у складених щодо нього протоколах про адміністративні правопорушення за статтею 172-7 КУпАП, відсутній реальний конфлікт інтересів зумовлений особистим майновим інтересом у вигляді отримання премії, який би суперечив його службовим чи представницьким повноваженням, і що така суперечність реально впливала на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень, оскільки розмірі премії погоджувався суб`єктом призначення, що виключає у даному випадку наявність реального конфлікту інтересів, або вчинення дій в умовах такого конфлікту.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2023 року, відповідно до пункту 3 частини 8 статті 294 КУпАП скасовує постанову судді та приймає нову постанову про закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП.

Керуючись статтями 1, 7, 172-7, 245, 247, 254-256, 268, 271, 278-280, 284, 294-296 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Камінер Вадими Миколайовича задовольнити.

Постанову судді Київського районного суду м. Харкова від 22 листопада 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду О.А. Кружиліна