ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2024 Справа №607/15424/24 Провадження №3/607/6745/2024

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Гуменний П.П., розглянувши матеріали, які надійшли з Головного управління ДПС у Тернопільській області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, фізичної особи підприємця, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, адреса проживання: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,-

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області із Головного управління ДПС у Тернопільській області Державної податкової служби України надійшли матеріали із протоколом про адміністративне правопорушення №769/09-01 від 10.07.2024 стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серії №769/09-01 від 10.07.2024,19.05.2024 о 20:23 в ресторані за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_1 реалізував алкогольний напій без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, а саме було реалізовано вино ігристе Fragolino Fiorelli із зазначенням коду УКТ ЗЕД для класифікації напоїв по ціні 399 грн. Акт фактичної перевірки від 10.07.2024.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, скерував на адресу суду клопотання про закриття провадження у справі у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, також розгляд справи просив проводити за його відсутності.

Зокрема вказав, що посадовими особами Головного управління ДПС у Тернопільській області сформовано висновок про те, що фізичною особою -підприємцем ОСОБА_1 при здійсненні продажу ігристого напою - Fragolino Fiorelli Bianco, 0,75 л (біле, солодке, б.а (безалкогольне)) порушеного вимоги ч. 23 ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (надалі - Закон № 481/95-ВР) в частині реалізації алкогольних напоїв без наявної ліцензії.

Разом з тим, вказані висновки є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки згідно із ч. 23 ст. 15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Положеннями абз. 6 ст. 1 Закону № 481/95-ВР передбачено те, що алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Таким чином, з аналізу вказаної норми вбачається, що продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів, з вмістом спирту етилового до 0,5 відсотка об`ємних одиниць не є алкогольними напоями.

Відтак, у разі реалізації продуктів, одержаних шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлених на основі харчових спиртів, з вмістом спирту етилового до 0,5 відсотка об`ємних одиниць, вимоги ч. 23 ст. 15 Закону № 481/95-ВР до даних відносин не застосовуються.

Зі змісту наданого органом податкового контролю касового чеку № t63yqZwqWlU від 19.05.2024 вбачається те, що фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 реалізовано ігристий напій - Fragolino Fiorelli Bianco (біле, солодке, б.а (безалкогольне)) вартістю 399 гривень.

В свою чергу, ОСОБА_1 вказав, що згідно із характеристик напою (Fragolino Fiorelli Bianco) вбачається те, що вказаний напій є безалкогольним, оскільки не містить в собі спирту етилового (0 %).

Для підтвердження вказаного просив долучити: копією чеку від 15.05.2024, за яким фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 придбано 4 одиниці вказаного напою, за змістом якого зазначено характеристику даного напою як OAlcohol; та витяги із веб порталів інтернет магазинів, із яких вбачається, що Fragolino Fiorelli Bianco належить до категорії безалкогольне ігристе вино.

Таким чином, фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 реалізовано безалкогольний ігристий напій -Fragolino Fiorelli Bianco, який в розумінні Закону № 481/95-ВР не є алкогольним напоєм, що виключає необхідність наявності ліцензії на продаж даного виду товару.

Тому, вказане свідчить про те, що фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 не вчинялось адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Окрім того, вказав, що було порушено порядок проведення фактичної перевірки, оскільки у наказі №1535-п про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 не вказано будь яких посилань на конкретні (фактичні) підстави призначення перевірки, крім посилання на норми, що їх регулюють, не відображено й в рамках яких заходів контролюючого органу встановлено невідповідність діяльності ФОП ОСОБА_1 вимогам чинного законодавства, на підставі яких відомостей або документів (дата, номер, підпис уповноваженої особи) були встановлені факти сумнівності, сумнівність яких саме операцій (дата операції, характер та наслідки такої операції та інші докази вчинення таких операцій, показання свідків, працівників) була встановлена податковим органом.

Окрім того, вказав, що фактична перевірка здійснюється з метою встановити порушення або його відсутність у платника податку саме на поточний момент (фактичний момент перевірки). І порушення законодавства, дотримання якого перевіряє контролюючий орган під час здійснення фактичної перевірки, може бути виявлено лише в,місці провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника.

Разом з тим, факт зафіксованого в акті перевірки від 10.07.2024 нібито порушення встановлений контролюючим органом в результаті аналізу бази даних ДПС (за місцем знаходження органу податкового контролю) за попередній період, а саме за 19.05.2024.

Відтак, правопорушення, на які посилається податковий орган, нібито мали місце за 19.05.2024, а фактична перевірка проведена 10.07.2024, тобто через 53 дні після 19.05.2024.

За таких обставин, перевірка за минулий період часу носить характер документальної перевірки, оскільки такі дії не можуть вчинятися в рамках фактичної перевірки та слугувати підставою для застосування штрафних санкцій.

Також вказав, що було не дотримано порядок здійснення контрольної розрахункової операції.

Оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, оглянувши матеріали справи, приходжу до висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, виходячи з наступного.

На підтвердження обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення уповноваженим органом долучено:

- протокол про адміністративне правопорушення серії №769/09-01 від 10.07.2024;

Зазначаю, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, за відсутності інших об`єктивних доказів на підтвердження факту вчинення правопорушення, не може слугувати доказом винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення.

- копію акту про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійснені оптової та роздрібної торгівлі, зберігання алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального від 11.07.2024 №8871/19-00-09-01/ перевірки щодо дотримання суб`єктами господарювання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, №8114/19/00/0704/44997509 від 27.06.2024, зміст якого аналогічний за змістом із вищезгаданим протоколом.

- копію наказу від 9.07.2024 №1535 п про проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1

- копію касового чеку від 19.05.2024 ІД , з якого вбачається, що ФОП ОСОБА_1 в ресторані здійснив реалізацію вина ігристого Fragolino Fiorelli Bo (біле, сол., б.а , шт. 1

Інших належних та допустимих доказів вчинення ОСОБА_1 правопорушення передбаченого у ч. 1 ст. 164 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол не надано.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності ст. 245 КУпАП.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Адміністративна відповідальність за ч.1 ст.164 КУпАП настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення №769/09-01, ОСОБА_1 податковим органом поставлено у провину те, що він 19.05.2024 о 20:23 реалізував алкогольний напій вино ігристе без наявної ліцензії, тобто провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону

Згідно ч. 23 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин, а для малих виробників виноробної продукції алкогольних напоїв без додавання спирту: вин виноградних, вин плодово-ягідних, напоїв медових), тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно абз. 6 ст. 1 вищезгаданого Закону, алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.

Таким чином, з аналізу вказаної норми вбачається, що продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів, з вмістом спирту етилового до 0,5 відсотка об`ємних одиниць не є алкогольними напоями.

Тому, у разі реалізації продуктів, одержаних шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлених на основі харчових спиртів, з вмістом спирту етилового до 0,5 відсотка об`ємних одиниць, вимоги ч. 23 ст. 15 Закону № 481/95-ВР до даних відносин не можуть застосовуватись.

Як вбачається із копії касового чеку ІД № t63yqZwqWlU від 19.05.2024 фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 реалізовано ігристий напій - Fragolino Fiorelli Bianco (біле, солодке, б.а), що означає безалкогольне. Його вартість становила 399 гривень.

Як вбачається із витягів із мережі інтернет (Fragolino Fiorelli Bianco), вказаний напій є безалкогольним, оскільки не містить в собі спирту етилового (0 %).

Помилкове зазначення коду УКТ ЗЕД у касовому чеку № t63yqZwqWlU від 19.05.2024 жодним чином не впливає на належність реалізованого ФОП ОСОБА_1 Fragolino Fiorelli Bianco до категорії безалкогольних напоїв.

Тому, суд погоджується із доводами ОСОБА_1 , про те, що він реалізував безалкогольний напій 19.05.2024 о 20:23:31, а тому вимоги ч. 23 ст. 15 Закону № 481/95-ВР до даних відносин не застосовуються.

Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Винуватість особи у вчиненні правопорушення повинна бути доведена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачиться на користь особи.

Згідно ч.2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, сукупністю матеріалів, досліджених у даній справі про адміністративне правопорушення, не доведено поза всяким розумним сумнівом вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, що свідчить про відсутність в його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Відтак, вважаю необхідним провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164 КУпАП закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Окрім цього, із урахуванням недоведеності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення з вищенаведених підстав не вважаю за доцільне піддавати правовому аналізу інші доводи ОСОБА_1 щодо порушення порядку проведення перевірки.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 164, 247, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ :

Провадження в адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення закрити у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя П.П. Гуменний