Кропивницький апеляційний суд
Справа № 33/4809/346/24 Головуючий у суді І інстанції: Загреба І.В.
Категорія: ч. 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач в суді ІІ - інстанції: Бондарчук Р.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.07.2024 року. Суддя судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду Бондарчук Р.А.,

з участю:

особи, яка притягається до відповідальності - ОСОБА_1

представника особи, яка притягається до відповідальності - адвоката Ярошенко В.І.,

прокурора Зіновьєва М.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницький, апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2024 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Погрибище Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на момент складення протоколу:

- генеральним директором КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»,

на даний час з 18.06.2024 року працює:

- головним лікарем (станції) Станції екстреної (швидкої) медичної допомоги (відокремлений підрозділ) комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»,

Розлучений, утриманців не має,зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер ПП НОМЕР_1 , раніше до адміністративної та кримінальної відповідальності не притягувався,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП) та накладено адміністративне стягнення: за ч.1 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень; за ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

На підставі ст.36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 остаточне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 605 грн. 60 коп.

В С Т А Н О В И В:

Постановою Кіровського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП та накладено адміністративне стягнення:

- за ч.1 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень;

- за ч.2 ст.172-7 КУпАП у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

На підставі ст.36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 остаточне стягнення у виді штрафу у розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3400 гривень.

Стягнуто із ОСОБА_1 судовий збір в дохід держави в розмірі 605 грн. 60 коп.

Згідно постанови суду, ОСОБА_1 , генеральний директор комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» (далі - Підприємство), 30.12.2022 року не виконав вимоги п.п.1, 2 та 3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» в частині запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, тим самим вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, передбачені ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, за наступних обставин.

Так, рішенням п`ятої сесії восьмого скликання Кіровоградської обласної ради від 17.06.2021 року №107 «Про призначення генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»»: ОСОБА_1 вирішено призначити на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» та в установленому порядку вирішено укласти з ним контракт на п`ять років із дати підписання даного контракту.

У подальшому 01.07.2021 розпорядженням голови обласної ради №209-гр «Про укладення контракту з генеральним директором КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», укладено контракт з генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» - ОСОБА_1 строком на п`ять років.

Цього ж дня, ОСОБА_1 уклав з Кіровоградською обласною радою (далі орган управління майном) в особі голови обласної ради ОСОБА_2 контракт про наступне:

- громадянин ОСОБА_1 призначається посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», що є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ і міст області, (далі Керівник), з 01 липня 2021 року по 30 червня 2026 року.

30 грудня 2022 року ОСОБА_1 , будучи згідно з укладеним з Кіровоградською обласною радою (далі орган управління майном) в особі голови обласної ради ОСОБА_2 контрактом, генеральним директором «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», та суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) та застосовуються обмеження і зобов`язання, передбачені Законом, а саме:

особою, зазначеною у п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, в порушення вимог п.п.1, 2 ч.1 ст.28 Закону,

- видав 30 грудня 2022 року наказ №539/О «Про продовження трудових договорів» (далі Наказ), відповідно до якого генеральному директору комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» продовжено трудовий договір до 0,5 ставки посади старший лікар центрального оперативно - диспетчерського управління комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом, на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін,

- не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів у порядку та строки, визначені Законом, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП.

Крім того, 30 грудня 2022 року ОСОБА_1 , будучи згідно з укладеним з Кіровоградською обласною радою (далі орган управління майном) в особі голови обласної ради ОСОБА_2 контрактом, генеральним директором «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», та суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) та застосовуються обмеження і зобов`язання, передбачені Законом, а саме особою, зазначеною у п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, в порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону

- видав 30 грудня 2022 року наказ №539/О «Про продовження трудових договорів» (далі Наказ), відповідно до якого генеральному директору комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» продовжено трудовий договір до 0,5 ставки посади старший лікар центрального оперативно - диспетчерського управління комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом, на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін,

- при цьому порушив обмеження встановлені п.3 ч.1 ст.28 Закону, вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову районного суду та постановити нову, якою закрити провадження у справі.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що протоколи складені в результаті неповного з`ясування обставин справи та неправильного застосування матеріального права, без врахування роз`яснення НАЗК та висновків Верховного суду, у зв`язку з чим підлягає справа - закриттю за відсутністю складу адміністративного правопорушення.

На думку апелянта, судом першої інстанції не враховано те, що метою продовження трудового договору на внутрішнє сумісництво старшого лікаря є недопущення ненадання екстреної медичної допомоги жителям області, а не збільшення матеріального прибутку.

Тобто, сторона захисту стверджує, що єдиним інтересом, який мав значення при продовження трудового договору - є недопущення ненадання екстреної медичної допомоги жителям області, що підтверджують свідки допитані в суді першої інстанції.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 пояснила, що вона у 2020 році була призначена на посаду старшим лікарем. У квітні 2020 року почали хворіти на «Сovid-19» медичні працівники ЦОДУ. На той момент захворіли два основних лікаря і сумісники. Ще один лікар похилого віку звільнився з посади. Щоб робота швидкої не зупинилась, вони з ОСОБА_1 прийняли рішення про роботу за сумісництвом, погодивши із профспілкою.

Свідок ОСОБА_4 пояснила, що вона працює старшим лікарем ЦОДУ. Дана посада більш спрямована на адміністративне забезпечення, ніж медична справа. Вона виїздила в реанімаційній бригаді, але тоді склались такі обставини «Сovid-19» і ОСОБА_5 лежала в реанімації, то вона була вимушена погодитись, хоча довго відмовлялась. Генеральний директор просив її працювати старшим лікарем, оскільки немає бажаючих працювати.

Свідок ОСОБА_6 в суді пояснила, що 2002 був важкий рік, після «Ковіду» та початок війни. Зазначила, що так склалось, що не було взагалі кому працювати, а тому генеральний директор попросив забезпечити роботу ЦСМД. Під час «Ковіду» помер старший лікар, лікар сумісник звільнився, оскільки йому було на той час вже 65 років, людина пенсійного вік. Вони чергують десять діб в місяць на 1,5 ставки. Додала, що працює з понеділка по п`ятницю. Ставка 0,5 передбачає нічне чергування та у вихідні дні. Не має бажаючих на таку роботу, при цьому не кожен може і не кожен хоче.

Разом з тим, апелянт зазначає, що письмовими доказами наявними в матеріалах справи не містять відомостей, що ОСОБА_1 мав дискреційні повноваження та суддя суду першої інстанції не оцінила їх з точки зору належності та допустимості.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи, викладені в апеляції, вважаю, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову судді суду першої інстанції без змін, з таких підстав.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 представник особи, яка притягається до відповідальності - адвокат Ярошенко В.І., підтримав апеляційну скаргу та просив закрити провадження у справі, посилаючись на обставини викладені в письмових поясненнях, які він долучив під час виступу у судових дебатах.

Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 7 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі КУпАП), ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше, як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності до закону. Додержання вимог закону при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем з боку вищестоящих органів і посадових осіб, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.

Відповідно до статті 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.

Статтями 10 КУпАП передбачено, що адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

Статтею 245 КУпАП встановлено, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Стаття 280 КУпАП закріплює обов`язок посадової особи при розгляді справи про адміністративне правопорушення з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення та чи винна ця особа в його вчиненні.

Відповідно до статті 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Отже, притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише у разі наявності складу адміністративного правопорушення, що підтверджується належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», правопорушення, пов`язане з корупцією - це діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Згідно Закону України «Про запобігання корупції» приватний інтерес - будь-який майновий інтерес чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими , сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

При цьому, винність ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень підтверджується доказами, які суд дослідив під час розгляду адміністративної справи, а саме:

- протоколами №83/24 та №84/24, про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією від 14 лютого 2024 року, у яких належно викладені обставини, встановлені судом (а.с.1-13 т.1, а.с.1-13 т.2);

У вказаних протоколах чітко зазначено сукупність обставин та зазначено складові конфлікту інтересів , а саме:

1.Наявність у ОСОБА_1 повноважень на видання наказів, як генерального директора Підприємства.

2.Наявність приватного інтересу у ОСОБА_1 , зумовленого майновим інтересом. Приватний інтерес ОСОБА_1 полягає у тому, що останній використавши адміністративну посаду, отримав іншу, крім основної, оплачувану роботу на умовах внутрішнього сумісництва та додаткову заробітну плату у розмірі 0,5 ставки посади старшого лікаря центрального оперативно диспетчерського управління Підприємства, з метою збільшення свого матеріального добробуту;

3.Наявністю протиріччя між службовими повноваженнями ОСОБА_1 , вираженими у одноосібній службовій можливості призначати за сумісництвом і його приватним інтересом, яке в даному випадку впливало на об`єктивність прийняття рішення, вчинення діяння, у тому числі щодо підписання Наказу. Відповідно наявність у ОСОБА_1 організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, пов`язаних з вчиненням / не вчиненням дій, прийняттям рішень стосовно себе утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація стосовно себе таких повноважень - реальний конфлікт інтересів.

4.Вчинення дій в умовах реального конфлікту інтересів, що підтверджується виданням та підписанням Наказу.

- копіями листів голови Кіровоградської обласної ради Ю.Дрозда про вжиття заходів (а.с.15-18, а.с.24-25 т.1, а.с.15-18, а.с.24-27 т.2);

Вказані листи містять інформацію, в тому числі про видання наказу про сумісництво ОСОБА_1 на 0,5 ставки та наявності можливого конфлікту інтересів при цьому, та слугували підставою для початку перевірки уповноваженим органом - УСР в Кіровоградській області.

- копіями листів першого заст. начальника Кіровоградської обласної військової адміністрації П.Конопко про виконання висновків постійних комісій обласної ради (а.с.19-20 т.1, а.с.19-20 т.2);

У листах надано інформацію про результати перевірки КНП «ЦЕМД та МК КОР»за період з 01 січня 2022 по 30 вересня 2023 року.

- копіями листів керівника відділу роз`яснень з питань конфлікту інтересів Управління формування правових позицій з питань декларування та конфлікту інтересів ОСОБА_7 (а.с.21-23 т.1, а.с.21-23 т.2);

У листі роз`яснено діяльність керівників закладів охорони здоров`я під час роботи за сумісництвом та порядок дій при наявності конфлікту інтересів.

- копіями листів голови Кіровоградської обласної ради Ю.Дрозда про участь у перевірці з надання медичної допомоги жителям області КНП «ЦЕМД та МК у Кіровоградській області КОР» з додатками /довідками перевірки; аналізом використання т/з КНП; таблицями розподілу генераторів, інформаціями стосовно генераторів; наказами генерального директора КНП від 09.10.2023 р. №185/о; довідками щодо укомплектованості кадрів, угодою про співпрацю від 24.08.2023 р. №4; інформаціями про попит на робочу силу (вакансії); довідкою перевірки КНП «ЦЕМД та МК у Кіровоградській області КОР» робочою групою з перевірки надання медичної допомоги жителям області за період 01.01.2022 р. По 30.09.2023 р./ (а.с.26-39 т.1, а.с.28-54 т.2);

У листі надано інформацію про результати перевірки діяльності КНП «ЦЕМД та МК КОР» за період з 01 січня 2022 по 30 вересня 2023 року, в тому числі про видання наказу про сумісництво ОСОБА_1 на 0,5 ставки.

- копіями листів голови Кіровоградської обласної ради Ю.Дрозда про надання роз`яснень з додатками, проте додатки не долучалися органом, що складав протоколи та прокурором до матеріалів справи (сканкопіями: статуту КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», затвердженого 27.06.2023 р.; розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 31.03.2021 №85-гр; розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 27.06.2021 №137-гр; розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 01.07.2021 №209-гр; контракту від 01.07.2021 року та Додаткової угоди до нього від 31.01.2022 року; посадових інструкцій старшого лікаря Центрального оперативно-диспетчерського управління КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за 2017, 2020 року; витягу з наказу КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» від 30.12.2022 року №539/О «Про продовження трудових договорів»; листа НАЗК від 25.06.2020 року; запиту Кіровоградської обласної ради від 20.11.2023 року про надання письмового пояснення; листа КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» від 20.11.2023 року №1154; колективного договору на 2020-2024 роки; рапортів, наказів за 2022 2023 роки) (а.п.42-42 т.1; а.п.58-61 т.2);

У листі на адресу НАЗК викладено питання про можливий приватний інтерес ОСОБА_1 при прийнятті рішення стосовно себе, реальний конфлікт інтересів при цьому та питання стосовно погодження органу управління при призначенні самого себе на посаду лікаря у тому ж підприємстві та надані чіткі відповіді про наявність реального конфлікту інтересів (т. 1 а.с 21-23).

- копіями листів голови Кіровоградської обласної ради Ю.Дрозда про повідомлення про конфлікт інтересів з додатками (а.п.47 т.1, а.п.67 т.2);

У яких зазначено про врегулювання конфлікту інтересів за повідомленням ОСОБА_1 шляхом встановлення зовнішнього контролю.

- копіями листів т.в.о. начальника УСР в Кіровоградській області ДСР Національної поліції України Є.Роіна з додатками (а.п.48-50 т.1, а.п.68-70 т.2);

Якими витребувано уповноваженим органом документи, які стосуються повноважень керівника КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» та відповідних нарахувань оплати праці у 2023 році.

- копіями відповіді генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» про надання копії документів (статуту КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»; погодження нарахувань і виплат у 2023 році Голови Кіровоградської обласної ради; погодження нарахувань і виплат у 2023 році Голови Кіровоградської обласної ради); наказу КНП «ЦЕМД та МК у Кіровоградській області КОР» №557/л від 31.12.2021 р.) (а.п.52 т.1, а.п.72 т.2);

Згідно яких направлено на запит уповноваженого органу документи, які стосуються повноважень керівника КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» та відповідних нарахувань оплати праці у 2023 році.

- копіями рішень п`ятої сесії восьмого скликання Кіровоградської обласної ради «Про призначення генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за №107 від 17.06.2021 року, згідно з яким ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» та в установленому порядку укласти з ним контракт на п`ять років із дати підписання даного контракту (а.п.53 т.1, а.п.73-74 т.2);

Вказані рішення розкривають повноваження ОСОБА_1 Генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради».

- копіями розпоряджень голови обласної ради №209-гр від 01.07.2021 року «Про укладення контракту з генеральним директором КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», згідно з яким укладено контракт з генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» - ОСОБА_1 строком на п`ять років (а.п.54 т.1, а.п.75 т.2 );

Вказані копії підтвердлжують повноваження ОСОБА_1 Генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»

- копіями контракту Голови Кіровоградської обласної ради з генеральним директором КНП «ЦЕМД та МК у Кіровоградській області КОР» від 01.07.2021 року №209-гр, відповідно до якого Кіровоградською обласною радою (далі - орган управління майном) в особі голови обласної ради ОСОБА_2 та ОСОБА_1 укладено контракт про наступне: громадянин ОСОБА_1 призначається посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», що є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ і міст області, (далі Керівник), з 01 липня 2021 року по 30 червня 2026 року (а.с.55-59 т.1, а.с.76-85 т.2);

Вказані копії підтверджують повноваження Генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»

- копіями статуту КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» (а.с.60-66 т.1, а.с.86-98 т.2);

Яким, зокрема, визначено засновника Підприємства - Кіровоградську обласну раду, статус Підприємства, повноваження керівника та ін.;

- копіями відповіді генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» ОСОБА_1 про надання копій документів (а.с.67 т.1, а.с.100-101 т.2);

Вказаним листом надано на запит уповноваженого органу копії документів щодо організації діяльності КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» та його керівника ОСОБА_1

- копіями наказів №539/О від 30.12.2022 року «Про подовження трудових договорів», згідно з яким ОСОБА_1 генеральному директору КНП «ЦЕМД та МК у Кіровоградській області КОР» продовжено трудовий договір до 0,5 ставки посади старший лікар центрального оперативно - диспетчерського управління комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом, на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін (а.с.68-70 т.1, а.с.102-107 т.2);

Даний наказ прямо стосується предмету розгляду справи в суді та вказує на прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів.

- копіями архівних карток Управління КНП Апарт Управління (Таб.№0101 - ОСОБА_1 ) (а.с.71-78 т.1, а.с.108-114 т.2).

Які підтверджують розмір заробітної плати ОСОБА_1 , в тому числі нарахованї за внутрішнє сумісництво упродовж 2023 року.

- копією листа голови Кіровоградської обласної ради Ю.Дрозда про надання доказів направлення кореспонденції (а.с.6-7 т.3)

ЩО підтверджує направлення електронною поштою до КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» «Методичних рекомендацій стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів», що свідчить про обізнаність керівника вказаного підприємства про порядок дій у разі виникнення потенційного та реального конфлікту інтересів.

- копією листа голови Кіровоградської обласної ради С.Шульги про методичні рекомендації стосовно запобігання та врегулювання інтересів (а.с.8 т.3);

Лист свідчить про направлення до КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» «Методичних рекомендацій стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів».

- копією листа першого заступника голови Кіровоградської обласної ради ОСОБА_8 про надання інформації (а.с.18 т.3);

Яким підтверджуються повноваження особи, яка складала довідку вибіркової перевірки фінансово-господарської діяльності Підприємства в складі робочої групи з перевірки надання медичної допомоги жителям області КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради від 11 грудня 2023 року та які стали підставою для проведення перевірки УСР в Кіровоградській області.

- копією посадової інструкції головного спеціаліста з питань комунальної власності виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради (а.с.19-32 т.3);

Якою підтверджено повноваження особи, яка складала довідку вибіркової перевірки фінансово-господарської діяльності Підприємства в складі робочої групи з перевірки надання медичної допомоги жителям області КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради від 11 грудня 2023 року та які стали підставою для проведення перевірки УСР в Кіровоградській області.

Показаннями свідка ОСОБА_3 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких, остання пояснила, що вона у 2020 році була призначена на посаду старшим лікарем. У квітні 2020 року почали хворіти на «Сovid-19» медичні працівники ЦОДУ. На той момент захворіли два основних лікаря і сумісники. Ще один лікар похилого віку звільнився з посади. Щоб робота швидкої не зупинилась, вони з ОСОБА_1 прийняли рішення про роботу за сумісництвом, погодивши із профспілкою.

Вона в той момент була за сумісництвом лікарем виїзної бригади. В ЦСМД вона працює з 2013 року, тоді ще було Територіально медичне об`єднання, тоді була заступником з медичної роботи. У разі відсутності лікарів у бригаді виїзній, то замінювали фельдшером. Зазначила, що передбачено сумісництво лікарів.

Вказала, що подають заявки до Департаменту охорони здоров`я про нестачу лікарів, при цьому запрошують лікарів інтернів. Всього до них прийшло двоє молодих лікарів, один з яких пішов в АТО, а інший залишився працювати. У 2023 році приїхали внутрішньо-переміщені (ВПО) лікарі.

З лютого 2022 року працював один лікар. Та за той час звернулась лише одна особа на роботу. Фельдшерами працюють не постійно, так як важка робота, але їх легше замінити.

Стосовно процедури сумісництва вона точно сказати не може, так як ОСОБА_9 віддає кадровими питаннями. Посада старшого лікаря це більше як адміністратор, ніж як медичний працівник. Їй як працівнику ЄМД передбачено додаткову оплачувану відпустку в кількості 7 днів.

Кандидатів на старшого лікаря протягом усього часу роботи не було та їй про це нічого не відомо. Виїзні лікарі не звертались з такими заявами. Старший лікар ОСОБА_10 звільнився, та працював за сумісництвом. Йому було на той час 69 років та йому було важко, та ще впроваджувалась в 2020-2021 рр. комп`ютеризація.

Вимоги до просади старшого лікаря медичний огляд, довідка психіатра, дипломи, медицина невідкладних станів / спеціалізація, тощо. Управління охорони здоров`я має схему оповіщення по надзвичайним ситуаціям. Вони надають заявки на потребу у лікарях, а як далі вирішується вона не знає.

Показаннями свідка ОСОБА_4 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких остання пояснила, що вона працює старшим лікарем ЦОДУ.

Щодо порядку призначення на посаду старшого лікаря за сумісництвом, то їй неодноразово пропонували. Дана посада більш спрямована на адміністративне забезпечення, ніж медична справа. Вона виїздила в реанімаційній бригаді, але тоді склались такі обставини «Сovid-19» і інша колега лежала в реанімації, то вона була вимушена погодитись, хоча довго відмовлялась. Просили з 2016-2017 рр. на цю посаду. Наразі працюють чотири лікарі.

На період « ОСОБА_11 » вона погодилася працювати, так як було важко. Вона не знає чи планувався прийом внутрішньо переміщених осіб у 2022 році. В період « ОСОБА_11 » суміщали роботу в бригаді та роботу старшого лікаря. Сьоме чергування основне і ще три чергування за сумісництвом. Кожного року пише заяву на 0,5 ставки, так як ніхто не хоче працювати.

Показаннями свідка ОСОБА_6 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких остання пояснила, що в ЦСМД завідуюча підстанції №1 (відділення).

Вказала, що 2022 був важкий рік, після «Ковіду» та початок війни. Зазначила, що так склалось, що не було взагалі кому працювати, а тому генеральний директор попросив забезпечити роботу ЦСМД. Під час «Ковіду» помер старший лікар, лікар сумісник звільнився, оскільки йому було на той час вже 65 років, людина пенсійного вік. До «Ковіду» був постійний склад лікарів.

Вони чергують десять діб в місяць на 1,5 ставки. Додала, що працює з понеділка по п`ятницю. Ставка 0,5 передбачає нічне чергування та у вихідні дні. Не має бажаючих на таку роботу, при цьому не кожен може і не кожен хоче. Сумісництво щороку оновлюється.

Для сумісництва потрібні вільні ставки, та їх заповнюють вже працюючими. Зараз вона не працює на 0.5 ставки (до 01.01.2024 р.), так як вона вже похилого віку.

Показаннями свідка ОСОБА_12 наданими у суді першої інстанції відповідно до яких остання пояснила, що вона уповноважена із запобігання корупції в апараті Кіровоградської обласної ради. Дана посада введена лише з 06.09.2023 року, до цього була старшим спеціалістом. З жовтня листопада 2013 року вона працює головним спеціалістом юридичного відділу, на який покладено обов`язок по запобіганню корупції в апараті Кіровоградської обласної ради.

ОСОБА_1 директор КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради».

04.11.2022 року до КНП був направлений лист про медичні рекомендації по запобіганню конфлікту інтересів. В розділі 12 і 14 додатково повідомили, де їх можна знайти на сайті НАЗК. Мають за 100 юридичних осіб, які перебувають на балансі. Спочатку відділ забезпечував дотримання антикорупційного законодавства в ОВА, а потім додались повноваження щодо 100 юридичних осіб - комунальних підприємствах.

22.12.2023 року було письмове повідомлення від ОСОБА_1 Про інші усні заяви щодо конфлікту інтересів у зв`язку із сумісництвом не відомо. Щодо форми таких повідомлень від керівників підприємств, юридичних осіб публічного права рекомендовано додержуватися письмової форми.

Не знає чи отримували листа від 04.11.2022 р. про сумісництво від ОСОБА_1 , так як це входить до повноважень секретаря.

До НАЗК звертались у зв`язку з перевіркою ОВА.

Стосовно листа МОЗ щодо рекомендації перевірки дотримання стандартів пам`ятає, що було видано розпорядження Головою ОВА на його виконання.

Також, була складена довідка за результатами перевірки КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», яка проведена 01.01.2022 р. по 30.09.2023 року.

Уповноваженою особою по запобіганню корупції з 2021 - 2022 р.р. на Підприємстві був ОСОБА_13 .

Пам`ятає, що надавався лист роз`яснення до НАЗК 12.12.2023 року на звернення ОСОБА_1 .

До неї ,як уповноваженої усно ОСОБА_1 не звертався за роз`ясненням. Додала, що ОСОБА_14 звертався до ОСОБА_15 в усній формі в кінці 2023 року.

З 08.12.2020 року по 25.04.2023 року жодних доручень з даного приводу не отримувала.

Про те, що ОСОБА_1 працював за сумісництвом матеріали контракту також не містили, тоді б вони роз`яснили про приватний інтерес.

Показаннями свідка ОСОБА_2 наданих у суді першої інстанції відповідно до яких він пояснив, що він наразі не працює. З 08.12.2020 року був головою обласної ради по 25 квітня 2024 року.

Йому було відомо, що ОСОБА_1 працює лікарем за сумісництвом, коли спілкувався з представником Департаменту ОВА.

Після перемоги у конкурсі,був укладений контракт з ОСОБА_1 .

З початку війни в Запоріжжі перебували 13 екіпажів нашої швидкої медичної допомоги, то він очолив ту групу.

Співвласником підприємства є обласна Рада, яка є юридичною особою та яка належить до комунальної власності - публічного права.

Про те, що ОСОБА_1 займає посаду лікаря за сумісництвом йому стало відомо чи під час призначення, чи вже до роботи. То було усне повідомлення в службовому кабінеті, де під час спілкування з ОСОБА_1 він дізнався, що останній працює лікарем за сумісництвом.

Письмового повідомлення від ОСОБА_1 не було про конфлікт інтересів.

Згідно рішення №51 обласної ради передали Департаменту охорони здоров`я ОВА швидку медичну допомогу в частині оперативного управління, окрім розпорядження майна Обласної ради фактично займалась адмініструванням.

Зазначив, що обласна рада голосує про призначення генерального директора КГП на сесії обласної ради за поданням Департаменту охорони здоров`я. Департамент охорони здоров`я під час діяльності може оголосити догану генеральному директору. При цьому, також може ініціювати призначення / звільнення суб`єкта на сесії обласної ради.

ОСОБА_1 не повідомляв його про наявність конфлікту інтересів у зв`язку із сумісництвом.

Показаннями свідка ОСОБА_16 наданих у суді першої інстанції відповідно до яких вона працює головним спеціалістом з питань власності 02.10.2022 року в ОДА з 20.09.2023 року на посаді радника. Погоджує подання про преміювання, надбавки, відпустки і таке інше керівників вказаних підприємств комунальної власності. Центр є юридичною особою публічного права.

До її повноважень не входить антикорупційні питання.

Показаннями свідка ОСОБА_17 наданих у суді першої інстанції відповідно до яких він пояснив, що 30.12.2022 року був депутатом обласної ради з листопада 2220 року по сьогоднішній день. У грудні 2020 року склав присягу та був членом бюджетної комісії і головою фракції. Додав, що член президії обласної ради, як керівник фракції.

Йому відомо у зв`язку з його роботою, що ОСОБА_1 , який займає посаду генерального директора, є старшим лікарем за сумісництвом. У 2014 2020 р.р. він був головою Обласної ради та знає його, ще з тих часів. Голова комісії по власності, так як проводили попередній розгляд на комісії щодо призначення.

Всі повноваження передані ОДА №61 та №706 в 2006 р. щодо власності комунальних підприємств.

Усі головні лікарі у 2006 р., у зв`язку з нестачею 600-800 лікарів по області, які вимушені працювати і лікарями за фахом. Щодо 0.5 ставки вже точно не пам`ятає, то було перед конкурсом на посаду керівника. Пам`ятає, що проводив співбесіду і, в ході неї стало відомо.

Повноваження обласної ради виписані чітко про прийняття та звільнення генерального директора Підприємства.

Рішення за результатами конкурсу приймається на сесії Обласної ради.

Рішення №61 визначає чітко, що функції передано ОДА в особі Департаменту охорони здоров`я, яке керує даним підприємством.

Департамент ОДА може звернутися з відповідним поданням: 1) про звільнення генерального директора; 2) заохочення; 3) накладення дисциплінарного стягнення.

Рішення №61 від 23.09.2006 р. із змінами 2017 р. В п.5 прописано за галузеву політику з відповідними додатками. До рішення №706 затверджено контрактом. А в статі уточнено функції управління. Звільнення і призначення лише сесія обласної ради. Всі інші питання тільки за погодженням з Департаментом охорони здоров`я.

30.12.2022 року наказ про внутрішнє сумісництво, про це знає лише Департамент охорони здоров`я та відноситься до його прямих повноважень. Зміни до контракту, про надбавки і преміювання, а також інші тільки сесія обласної ради приймає.

Отже, в апеляційному суді достовірно встановлено, що ОСОБА_1 перебуваючи на посаді генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», та суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції» (далі Закон) та застосовуються обмеження і зобов`язання, передбачені Законом, а саме особою, зазначеною у п.п. «а» п.2 ч.1 ст.3 Закону, перебуваючи в умовах реального конфлікту інтересів, в порушення вимог п.3 ч.1 ст.28 Закону,

- видав 30 грудня 2022 року наказ №539/О «Про продовження трудових договорів» (далі Наказ), відповідно до якого генеральному директору комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» продовжено трудовий договір до 0,5 ставки посади старший лікар центрального оперативно - диспетчерського управління комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом, на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року

- не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів у порядку та строки, визначені Законом, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.1 ст.172-7 КУпАП;

- при цьому порушив обмеження встановлені п.3 ч.1 ст.28 Закону, вчинив дію та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за вчинення якого передбачена ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Що стосується доводів про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, необхідно зазначити наступне.

Рішенням п`ятої сесії восьмого скликання Кіровоградської обласної ради від 17.06.2021 року №107 «Про призначення генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»»: ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» та в установленому порядку укласти з ним контракт на п`ять років із дати підписання даного контракту.

У подальшому 01.07.2021р. розпорядженням голови обласної ради 209-гр «Про укладення контракту з генеральним директором КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», укладено контракт з генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» - ОСОБА_1 строком на п`ять років.

Цього ж дня, ОСОБА_1 уклав з Кіровоградською обласною радою в особі голови обласної ради ОСОБА_2 контракт, згідно з яким, зокрема: ОСОБА_1 призначається на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», що є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ і міст області, з 01 липня 2021 року по 30 червня 2026 року.

Розпорядженням голови Кіровоградської обласної ради від 26.12.2019р. №383-гр затверджено статут комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради».

Відповідно до п.1.8. Статуту, засновник Підприємства Кіровоградська обласна рада.

Відповідно до розділу Статуту «IV. Правовий статус»: Підприємство є юридичною особою публічного права.

Розділом Статуту «VII. Управління підприємством та громадський контроль за його діяльністю» визначено:

- управління Підприємством здійснює генеральний директор;

- призначення на посаду та звільнення з посади генерального директора Підприємства здійснюється відповідно до законодавства та актів Кіровоградської обласної ради. Генеральний директор Підприємства призначається на посаду Кіровоградською обласною радою на конкурсній основі шляхом укладання з ним контракту, у якому визначаються умови його матеріального забезпечення, інші умови найму.

Генеральний директор:

- у межах своєї компетенції видає накази та інші акти, дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Підприємства;

- приймає рішення про прийняття на роботу, звільнення з роботи працівників Підприємства, а також інші, передбачені законодавством про працю рішення в сфері трудових відносин, укладає трудові договори (контракти) з працівниками Підприємства.

Пунктом 8.3. Статуту визначено, що штатну чисельність Підприємства генеральний директор визначає на власний розсуд на підставі фінансового плану Підприємства.

Таким чином, ОСОБА_1 , як генеральний директор Підприємства, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями і в розумінні п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», зокрема вимоги ст. 28 цього Закону, у зв`язку з чим він є суб`єктом відповідальності за вчинення правопорушень, пов`язаних з корупцією, передбачених ч. 1 ст.172-7 і ч. 2 ст. 172-7 КУпАП.

Керівники закладів охорони здоров`я наділені повноваженнями приймати рішення організаційно-розпорядчого характеру щодо всіх працівників закладу охорони здоров`я.

У разі, якщо керівник закладу охорони здоров`я одночасно працює в цьому ж закладі на іншій посаді, то свої службові повноваження керівника закладу охорони здоров`я він також може реалізовувати стосовно себе як працівника-сумісника.

В такому випадку у сфері реалізації службових повноважень керівника закладу охорони здоров`я наявний приватний інтерес, що може вплинути на об`єктивність та неупередженість прийняття ним рішень, вчинення дій стосовно себе як працівника-сумісника, що свідчить про наявність у керівника закладу охорони здоров`ї конфлікту інтересів, що підлягає врегулюванню у визначеному Законом порядку.

А тому, у разі підписання та видання наказу ОСОБА_1 про призначення себе, як працівника-сумісника вказаного підприємства у ОСОБА_1 був реальний конфлікт інтересів, зокрема суперечність між його приватним майновим (фінансовим) інтересом та його службовими чи представницькими повноваженнями, як керівника Підприємства, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час під час реалізації ним своїх повноважень, зокрема під час видання та підписання вищезазначеного наказу.

Приватний інтерес полягав в отриманні додаткового не передбаченого основним контрактом певного обсягу грошових коштів - фінансової винагороди (заробітної плати) за виконання обов`язків лікаря-сумісника.

Стосовно дискреційних повноважень ОСОБА_1 апеляційний суд зазначає, що під час видання та підписання наказу про сумісництво ОСОБА_1 мав право встановити будь-який (різний) розмір посадового окладу та плату варіюючи від 1% до 100%, при цьому будь-яким чинним нормативно ним актом не встановлено фіксовану суму за сумісництво лікаря. Також, ОСОБА_1 на власний вибір мав право встановити та обрати будь-який термін виконання обов`язків сумісника, проте вибрав вигідний для нього строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року.

При цьому, ОСОБА_1 завчасно знав про закінчення у нього обов`язків сумісника і ніщо не заважало йому звернутися завчасно до вищестоящого уповноваженого органу для належного врегулювання конфлікту інтересів та ніщо не заважало йому дочекатися відповіді на своє звернення, щодо врегулювання конфлікту інтересів.

Тому ці доводи захисту викладені в апеляції суд розцінює, як намагання уникнути від адміністративної відповідальності.

Крім того, у відповіді Національного агентства з питань запобігання корупції № 203-01/27-24 від 01.01.2024 на запит голови Кіровоградської обласної ради Ю.Дрозда № 01-27/2262-1 від 04.12.2023 чітко надані роз`яснення стосовно складових конфлікту інтересів, зазначено, що у випадку реалізації службових повноважень керівника закладу охорони здоров`я наявний приватний інтерес, що може вплинути на об`єктивність та неупередженість при прийнятті ним рішень, вчинення дій стосовно себе як працівника-сумісника що свідчить про наявність у керівника закладу охорони здоров`я конфлікту інтересів, що підлягає врегулюванню у встановленому Законом порядку. (т.1 а.с. 21-23)

На запит ОСОБА_1 від 26.12.2023 Національне агентство з питань запобігання корупції надало чітку відповідь № 203-01/3789-24 від 22.01.2024, згідно з якою під час вирішення директором КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» питання про призначення себе на будь-яку посаду цього підприємства за сумісництвом у керівника Підприємства виникатиме реальний конфлікт інтересів (т.3 ).

Відповідно до ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Таким чином, на ОСОБА_1 , як на генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» розповсюджується дія ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

30 грудня 2022 року генеральний директор КНП «ЦЕМД та МК КОР» ОСОБА_1 видав наказ №539/о «Про продовження трудових договорів», яким: ОСОБА_1 генеральному директору КНП «ЦЕМД та МК КОР» продовжив трудовий договір до 0,5 ставки посади старшого лікаря центрально оперативного - диспетчерського управління (ЦОДУ) КНП «ЦЕМД та МК КОР» за внутрішнім сумісництвом на визначений строк 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін.

В той же час, із змісту апеляційної скарги та наданих пояснень у суді першої та апеляційної інстанції захисника та ОСОБА_1 , а також листа Голови обласної ради від 07.02.2024 № 446/55/110/01-2024, листа Кіровоградської обласної військової адміністрації № 01-29/683/02 від 21.05.2024 року ОСОБА_1 до підписання наказу від 30 грудня 2022 року №539/о «Про продовження трудових договорів», останній не повідомляв ні обласну раду, ні Кіровоградську обласну військову адміністрацію ні Департамент охорони здоров`я ОВА про наявність у нього реального конфлікту інтересів у порядку передбаченому ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Диспозиція частини першої статті 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Диспозиція частини другої статті 172-7 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки 172-7 КУпАП суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції". У цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Приватний інтерес будь-який майновий чи немайновий інтерес особи. Такий інтерес може зумовлюватись особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, а також іншими обставинами.

Невід`ємною складовою конфлікту інтересів є службові/представницькі повноваження та вплив (можливість впливу) приватного інтересу на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій під час реалізації таких повноважень.

Приватний інтерес здатний впливати на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, вчинення чи не вчинення дій лише під час реалізації дискреційних службових чи представницьких повноважень.

Суперечність полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу.

ОСОБА_1 згідно наказу №539/0 від 30.12.2022 року про продовження трудових договорів: продовжив ОСОБА_1 генеральному директору КНП « Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастрофу Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» трудовий договір до 0, 5 ставки посади старшого лікаря центрального оперативно-диспетчерського управління комунального екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін, діючи у своїх майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, так як отримав фактично 41339, 04 грн. згідно архівної довідки управління КНП.

Конфліктом інтересів є не вчинення особою якогось порушення взагалі, і неповідомлення про це безпосереднього керівника, а суперечність між особистими інтересами особи та її службовими повноваженнями, наявність якої може вплинути на об`єктивність прийняття рішень під час виконання наданих їй службових повноважень.

З цього випливає, що предметом доказування у справі про притягнення особи до відповідальності за ст. 172-7 КУпАП є доведеність наявності ситуації, за якої особиста заінтересованість публічного службовця може вплинути на об`єктивність виконання ним службових повноважень, за якої існує можливість виникнення протиріччя між його особистими інтересами і публічними, що може поставити під сумнів справедливість прийнятого рішення чи вчинення службовцем інших дій.

При цьому конфлікт інтересів має бути реальним (очевидним) і передбачуваним. Так, конфлікт інтересів має місце тоді, коли вказана суперечність фактично вплинула або могла вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, на вчинення чи не вчинення дій під час виконання наданих особі службових чи представницьких повноважень.

Приватним інтересом ОСОБА_1 у даному випадку є майновий інтерес - у виді отримання прибутку, а саме, заробітної плати за сумісництвом ( до 0,5 ставки посади старшого лікаря центрального оперативно-диспетчерського управління комунального екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради) за період з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року у сумі 41339, 04грн.

Враховуючи, що ОСОБА_1 , як генеральний директор Підприємства, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями і в розумінні п.п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», зокрема вимоги ст. 28 цього Закону, 30 грудня 2022 року - не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив про наявність реального конфлікту інтересів у порядку та строки, визначені Законом та видав наказ №539/о «Про продовження трудових договорів», яким: ОСОБА_1 генеральному директору КНП «ЦЕМД та МК КОР» продовжив трудовий договір до 0,5 ставки посади старшого лікаря центрально оперативного - диспетчерського управління (ЦОДУ) КНП «ЦЕМД та МК КОР» за внутрішнім сумісництвом на визначений строк 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін, , в діях ОСОБА_1 є склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.172-7 КУпАП та вина його доведена відповідними доказами.

При цьому необхідно зазначити про те, що стороною обвинувачення в провину ОСОБА_1 ставиться лише недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомлення про наявність реального конфлікту інтересів у порядку та строки, визначені Законом та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів - підписання наказу №539/о.

Доводи сторони захисту про відсутність приватного інтересу ОСОБА_1 , судом апеляційної інстанції не можуть бути враховані оскільки відповідно до вимог КЗпП працівники, які працюють за сумісництвом, одержують заробітну плату.

Видання наказу про сумісництво щодо себе може вплинути на об`єктивність та неупередженість прийняття такого рішення та свідчить про наявність приватного інтересу - майновий інтерес особи.

Також, не можуть бути враховані доводи сторони захисту про відсутність приватного інтересу ОСОБА_1 через необхідність призначення працівника на посаду з метою належного функціонування закладу охорони здоров`я та існуючу крайню необхідність, оскільки вказана підстава не звільняє ОСОБА_1 від виконання вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» і ніщо не заважало ОСОБА_1 вчасно звернутися до уповноваженого органу про врегулювання конфлікту інтересів.

Те, що ОСОБА_1 фізично не міг виконати вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» стороною захисту не оскаржується та відповідних доказів не надано.

Крім того, в ході судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_1 надав до суду копії листів, якими завчасно повідомляв начальника Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації про погодження на надання сумісництва генеральному директору Підприємства (собі) на 2013, 2014, 2016, 2021 та 2023 роки.

Згідно з наданими стороною захисту копіями листів, починаючи з 31.12.2013 року ОСОБА_1 систематично направляв листи про погодження на надання сумісництва на адресу керівника вищевказаного Департаменту, що свідчить про відсутність крайньої необхідності при видачі 30.12.2022 року наказу №539/О «Про продовження трудових договорів».

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 не мав дискреційних повноважень не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції з огляду на наступне.

Так доводи сторони захисту зводяться до того, що ОСОБА_1 міг прийняти лише одне рішення - продовження трудового договору.

Однак відповідно до Статуту генеральний директор:

- у межах своєї компетенції видає накази та інші акти, дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Підприємства;

- приймає рішення про прийняття на роботу, звільнення з роботи працівників Підприємства, а також інші, передбачені законодавством про працю рішення в сфері трудових відносин, укладає трудові договори (контракти) з працівниками Підприємства.

Пунктом 8.3. Статуту визначено, що штатну чисельність Підприємства генеральний директор визначає на власний розсуд на підставі фінансового плану Підприємства.

Таким чином, суд приходить до висновку про те, що ОСОБА_1 , має дискреційні повноваження, оскільки самостійно приймає рішення про прийняття на роботу.

Таким чином доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 не мав дискреційних повноважень є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 повідомляв на адресу начальника Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації про погодження на надання сумісництва генеральному директору Підприємства листом від 02.01.2023 № 4, як можливого вищестоящого керівника, в розумінні ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» апеляційний суд вважає необґрунтованими.

Так, згідно листа про погодження сумісництва від 31.12.2013 року № 21-9339/03 Управління охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації не заперечує щодо сумісництва ОСОБА_1 на 0,5 ставки старшого лікаря з 01 січня 2014 року. В подальшому, згідно з наданими стороною захисту копіями листів, вони надсилалися ОСОБА_1 на адресу вказаного управління, а в подальшому Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації. Однак вони стосувалися відповідних вимог до посади лікаря (медичних критеріїв), а не виконання вимог ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

Закон України «Про запобігання корупції» був прийнятий 14.10.2014 року та набрав чинності 26.10.2014 року. Тобто, наявний в матеріалах справи лист про погодження сумісництва від 31.12.2013 року № 21-9339/03 Управління охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації був виданий ще до прийняття вищевказаного Закону, яким було встановлено поняття реального конфлікту інтересів.

Окрім того, відповідно до кваліфікаційних вимог згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників випуск 78 «Охорона здоров`я», затвердженого наказом МОЗ України від 29 березня 2002 року № 117 (зі змінами), лікар з медицини невідкладних станів повинен мати вищу освіту другого рівня за ступенем магістра галузі знань «Охорона здоров`я», спеціальністю «Медицина» і «Педіатрія», спеціалізація за фахом «Медицина невідкладних станів» (інтернатура, курси спеціалізації), безперервний професійний розвиток, наявність сертифіката лікаря-спеціаліста, без вимог до стажу роботи. Забезпечуючи галузеву політику у сфері охорони здоров`я Департамент не заперечував щодо прийняття рішення власником стосовно сумісництва посади генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» з посадою лікаря, якщо вона відповідає вище вказаним вимогам.

Також у директора Департаменту відсутні повноваження щодо врегулювання конфлікту інтересів у генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради».

Вказане підтверджується інформацією Кіровоградської ОВА від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 (т.3 а.с. 67-69).

Крім того, відповідно до інформації Кіровоградської ОВА від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 лист Підприємства від 02 січня 2023 року № 4 (яким ОСОБА_1 повідомив директора Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації про погодження на надання сумісництва генеральному директору Підприємства на 2023 рік) до Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації не надходив, про що свідчить відсутність відповідного запису у Журналі реєстрації вхідної кореспонденції Департаменту. (т.3 а.с. 68).

Що стосується доводів захисту про те, що ОСОБА_1 усно повідомляв про роботу за сумісництвом, необхідно зазначити наступне.

На ОСОБА_1 , як на генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» розповсюджується дія ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

А тому, ОСОБА_1 повинен був кожного разу перед продовженням трудового договору про сумісництво виконати вимоги ст.28 Закону України «Про запобігання корупції».

В суді апеляційної інстанції сторона захисту зазначила, що ОСОБА_1 повідомив листом від 02.01.2023 № 4 начальника Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації про погодження на надання сумісництва генеральному директору Підприємства на 2023 рік.

Однак, вказане не можуть бути враховано оскільки в матеріалах справи наявний лист Кіровоградської обласної військової адміністрації від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 відповідно до якого лист КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» про врегулювання конфлікту інтересів до департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації не надходив.

Також, відповідно листа Голови обласної ради від 07.02.2024 № 446/55/110/01-2024 ОСОБА_1 до підписання наказу від 30 грудня 2022 року №539/о «Про продовження трудових договорів», останній не повідомляв обласну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів у порядку передбаченому ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Таким беручи до уваги те, що в матеріалах справи наявні листи лист Кіровоградської обласної військової адміністрації від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 та Голови обласної ради від 07.02.2024 № 446/55/110/01-2024, доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_1 повідомляв про роботу за сумісництвом є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

При цьому, не можуть бути враховані доводи про те, що ОСОБА_1 повідомляв про роботу за сумісництвом усно, оскільки відповідно до листа Голови обласної ради від 07.02.2024 № 446/55/110/01-2024 ОСОБА_1 до підписання наказу від 30 грудня 2022 року №539/о «Про продовження трудових договорів», останній не повідомляв обласну раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів у порядку передбаченому ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції».

Що стосується доводів сторони захисту про визнання недопустимими доказів наданих прокурором в суді першої інстанції після надходження протоколу до суду апеляційний суд звертає увагу на таке:

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі і закріпленій в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості.

Відповідно правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові ВС КАС від 21.08.2019 року по справі за №215/5304/16-а, притягнення особи до адміністративної відповідальності здійснюється за умови повного з`ясування усіх обставин вчиненого нею адміністративного правопорушення та виявлення причин, що спричинили його вчинення. Для притягнення особи до адміністративної відповідальності не достатньо лише встановлення факту вчинення нею порушення, оскільки застосування передбачених нормами КУпАП заходів впливу, можливе лише за умови відсутності обставин, визначених статтями 17, 247 КУпАП та у разі, якщо вина особи повністю, доведена належними та допустимими доказами.

Верховний Суд у своїй постанові від 08.07.2020р. у справі №177/525/17 зазначив, що сам факт визнання особою вини у порушенні, не може бути достатнім доказом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень за відсутності інших належних доказів і не звільняє відповідача від доведення правомірності свого рішення.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Норми Конституції України є нормами прямої дії, а згідно ч.2 ст. 62, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться виключно на її користь, тобто суд може притягнути особу до адміністративної відповідальності лише на тих доказах, які спростовують усі розумні сумніви щодо вини особи. Докази, що викликають такі сумніви, суд має вмотивовано відхилити у своїй постанові.

Імперативним приписом підпункту «а» пункту 3 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Рівною мірою зазначені вимоги цієї норми стосуються і адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 130 КУпАП, оскільки її санкція має кримінальну природу.

Протокол про адміністративне правопорушення, сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами, який не складався та не вручався особі, яка притягається не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, та містить лише початковий правовий висновок щодо дій певної особи. Тим більше, що процедура проходження огляду на стан сп`яніння чітко регламентована ст. 266 КУпАП.

За ч.1 ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права.

Так, ч.1 ст. 6 Конвенції передбачає, що «кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції «кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».

А згідно з положеннями ч.3 ст.6 Конвенції кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права: мати час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту; захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя, тощо.

Стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, поширено ЄСПЛ й на провадження у справах про адміністративні правопорушення, оскільки «кримінальним обвинуваченням» у розумінні Конвенції слід розглядати й протокол про адміністративне правопорушення (справа «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02).

Крім того, у справі «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява № 36673/04) ЄСПЛ зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).

Враховуючи положення ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09.06.2011 р., заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30.05.2013 р., заява №36673/04), «Карелін проти Росії» (заява №926/08, рішення від 20.09.2016 р.), беручи до уваги адміністративне стягнення та наслідки притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення пов`язані з корупцією апеляційний суд приходить до висновку що обвинувачення у скоєнні правопорушення пов`язаного з корупцією має особливий характер та повинно прирівнюватись до обвинувачення, як в кримінальному провадженні.

А тому, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім та застосовувати загальні засади і принципи зокрема і принципи змагальності сторін та свободи у поданні суду ними своїх доказів і у доведеності їх переконливості перед судом, а тому у цій справі апеляційний застосовує аналогію закону ст.ст. 7, 22 КПК України.

Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі.

Враховуючи те, що на стадії складання та оформлення протоколів ОСОБА_1 не надавав будь-яких пояснень та матеріалів, а лише в суді першої інстанції почав висувати версії про свою невинуватість надаючи відповідні документи та доводи прокурор в суді першої інстанції мав право надавати доручення про витребування певних документів на спростування версій захисту з метою перевірки їх вірогідності та достовірності.

При цьому, суд наголошує, що не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушеннямст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Практика Європейського суду з прав людини показує, що суд при оцінці доказів повинен керуватися критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У практиці Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) наявна тенденція до поступової універсалізації понять «обвинувачення за адміністративним проступком» та «обвинувачення, яке має ознаки злочину» залежно від ступеня їх суспільної небезпеки (рішення у справах «Лутц проти Німеччини», «Отцюрк проти Німеччини», «Девеєр проти Бельгії» та ін.), отже адміністративне обвинувачення має бути доведено державою в особі уповноважених на те посадових осіб, а тому особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не зобов`язана доводити свою невинуватість.

Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права.

У рішенні ЄСПЛ у справі «Салабіаку проти Франції» від 07.10.1988 зазначено, що тягар доведення вини покладається на обвинувачення і будь-які сумніви повинні бути на користь обвинуваченого. З метою судового переслідування необхідно приєднати до справи достатньо доказів для засудження обвинуваченого. У пункті 21 рішення ЄСПЛ у справі «Надточій проти України» від 15.05.2008 вказано, що Уряд України визнав карний кримінально-правовий характер КУпАП.

Відповідно до ст. 250 КУпАП прокурор має право, окрім іншого: знайомитися з матеріалами справи; перевіряти законність дій органів (посадових осіб) при провадженні в справі; брати участь у розгляді справи; заявляти клопотання; давати висновки з питань, що виникають під час розгляду справи, а також вчиняти інші передбачені законом дії.

При провадженні у справах про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 172-4 - 172-9, 172-9-2 цього Кодексу, участь прокурора у розгляді справи судом є обов`язковою.

Відповідно до пункту 4.1. наказу Офісу Генерального прокурора від 18.11.2021 № 365 «Про організацію діяльності органів прокуратури у сфері запобігання і протидії корупції поза межами кримінального провадження» забезпечуючи участь у розгляді справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, прокурорам відповідно до вимог законодавства: заявляти клопотання, висловлювати мотивовану позицію щодо клопотань інших учасників судового розгляду; за наявності підстав ініціювати привід особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; під час дослідження доказів з`ясовувати обставини адміністративного правопорушення та інші факти, що мають значення для вирішення справи, доводити перед судом належність і допустимість доказів, якими обґрунтовуються обставини вчинення адміністративного правопорушення, об`єктивно оцінювати сукупність доказів із точки зору їх достатності для доведення винуватості особи; реагувати на порушення закону, що обмежують права учасників судового провадження або можуть вплинути на законність прийнятого рішення та ін.

Зміст клопотань може бути обумовлений, як необхідністю процесуального забезпечення судового розгляду справи, так і доведення (спростування) обставин, зазначених у протоколі. Зокрема, це можуть бути клопотання сторін щодо долучення додаткових документів, опитування свідків, залучення експертів тощо.

Забезпечення повного, всебічного, об`єктивного та своєчасного розгляду справ про адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, у суді відповідно до закону є одним із найважливіших завдань прокурорів.

Ряд додаткових письмових доказів наданих як стороною захисту так і прокурором, правильно досліджені судом першої інстанції

Вказані докази долучені судом за клопотанням сторін у порядку ст. 250 КУпАП та судом їм надано оцінку у нарадчій кімнаті.

Так, після надання стороною захисту додаткових письмових доказів зокрема, копії повідомлення від 02.01.2023 № 4 директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» ОСОБА_1 про погодження на надання сумісництва на 2023 рік, та ряду інших документів, прокурором надавалися доручення органу, уповноваженому на складання протоколів, з метою всебічного, повного та об`єктивного дослідження обставин зазначеної справи (т.3 а.с 2-3, 13-14, 63-64, 92), які в ході розгляду клопотань прокурора у порядку ст. 250 КУпАП, судом було долучено до матеріалів справи разом з відповідними листами уповноваженого органу про їх виконання. Вказані докази є належними та допустимими.

Щодо доводів захисту про те, що прокурор не має повноважень збирати на надавати суду докази під час розгляду справи про адміністративні правопорушення, так як його повноваження визначені у ст.250 КУпАП, при цьому обов`язок збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст.255 КУпАП.

Докази, які були долучені прокурором під час розгляду справи, були зібрані особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, за дорученням прокурора, так як участі в судовому засіданні останній не приймав, а тому підстави для визнання таких доказів не належними чи недопустимими відсутні, так як вони стосуються перевірки обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та здобуті у спосіб, визначений законом.

Наведені докази узгоджуються між собою, є належними та допустимими, у своїй сукупності підтверджують обставини, встановлені в суді. При цьому, будь-які дані, які б спростовували чи ставили під сумнів досліджені докази, відсутні і не встановлені.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі -Закон) спеціально уповноважені суб`єкти у сфері протидії корупції - органи прокуратури, Національної поліції, Національне антикорупційне бюро України, Національне агентство з питань запобігання корупції.

У відповідності з ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції) за 172-4 - 172-9 КУпАП.

У відповідності з ст. 255 КУпАП у справах про адміністративні правопорушення, що розглядаються органами, зазначеними в статтях 218 - 221 цього Кодексу, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи органів внутрішніх справ (Національної поліції) за 172-4 - 172-9.

Відповідно до ст. 1 Закону (правопорушення, пов`язане з корупцією - діяння, що не містить ознак корупції, але порушує встановлені цим Законом вимоги, заборони та обмеження, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, адміністративну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Наказом НПУ № 1077 від 23.10.2019 утворено Управління стратегічних розслідувань Національної поліції України.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про Національну поліцію» визначено, що завданням поліції є охорона прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави.

Відповідно до ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» поліція відповідно до покладених на неї завдань: вживає заходів з метою виявлення кримінальних, адміністративних правопорушень; припиняє виявлені кримінальні та адміністративні правопорушення.

Крім того, статтею 251 КУпАП встановлено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що протоколи № 83/24 від 24.02.2024 за ч. 1 ст. 172-7 КУпАП та № 84/24 від 24.02.2024 за ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, які розглядаються Кіровським районним судом м. Кіровограда у об`єднаній справі № 404/1195/24 (провадження № 3/404/463/24) стосовно ОСОБА_1 складені уповноваженим органом, а надані докази є належними та допустимими.

З приводу доводів сторони захисту про відсутність конфлікту інтересів та відсутність приватного інтересу, апеляційний суд, ще раз звертає увагу, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»:

приватний інтерес це - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

При цьому, судом першої інстанції правильно встановлено, що ОСОБА_1 генеральний директор комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», під час видання наказу № 539/О «Про продовження трудових договорів» 30.12.2022:

- не виконав вимоги п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 Закону, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.1 ст. 172-7 КУпАП;

- не виконав вимоги п. 3 ч. 1 ст. 28 Закону, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Так, генеральний директор Підприємства ОСОБА_1 , 30.12.2022 видав наказ № 539/О «Про продовження трудових договорів», відповідно до якого генеральному директору комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» продовжено трудовий договір до 0,5 ставки посади старший лікар центрального оперативно - диспетчерського управління комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом, на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін.

Рішенням п`ятої сесії восьмого скликання Кіровоградської обласної ради від 17.06.2021 № 107 «Про призначення генерального директора КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»« ОСОБА_1 призначено на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради».

У подальшому 01.07.2021 розпорядженням голови обласної ради № 209-гр «Про укладення контракту з генеральним директором КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», укладено контракт з генеральним директором комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» - ОСОБА_1 строком на п`ять років.

Цього ж дня, ОСОБА_1 уклав з Кіровоградською обласною радою, (яка є органом управління майном) в особі голови обласної ради ОСОБА_2 контракт, згідно з яким, зокрема:

- ОСОБА_1 призначається на посаду генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради», що є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ і міст області, з 01 липня 2021 року по 30 червня 2026 року.

Відповідно до розділу «Права та обов`язки сторін» Контракту, Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання підприємством завдань, передбачених законодавством, статутом Підприємства та цим контрактом.

Керівник має право:

- видавати у межах своїх повноважень накази та розпорядження, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників підприємства;

- розпоряджатися коштами підприємства в межах обсягів та у порядку, визначеному законодавством та фінансовим планом підприємства;

- визначати розмір заробітної плати, застосовувати заходи заохочення та накладати на працівників дисциплінарні стягнення відповідно до законодавства;

- вирішувати інші питання, що згідно із законодавством, актами органу управління майном, статутом підприємства і цим контрактом належить до компетенції керівника.

Орган управління майном має право:

- звільняти Керівника з посади у разі закінчення строку дії цього контракту, достроково за ініціативою керівника, а також у разі порушення керівником вимог законодавства та умов цього контракту.

Розпорядженням голови Кіровоградської обласної ради від 26.12.2019 № 383-гр затверджено статут комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» (далі Статут).

Відповідно до п. 1.8. Статуту, засновник Підприємства Кіровоградська обласна рада.

Відповідно до розділу Статуту «IV. Правовий статус»:

- Підприємство є юридичною особою публічного права;

Підприємство має самостійний баланс, рахунки в установах банків, Державному казначействі України, круглу печатку зі своїм найменуванням, штампи, а також бланки з власними реквізитами;

- Підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність і затверджує штатний розпис.

Відповідно до п. 6.2.3. Статуту, Підприємство зобов`язане керуватись у своїй діяльності Конституцією України, законами України, актами Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правовими актами Міністерства охорони здоров`я України, іншими нормативно-правовими актами та Статутом.

Розділом Статуту «VII. Управління підприємством та громадський контроль за його діяльністю» визначено:

- управління Підприємством здійснює генеральний директор;

- призначення на посаду та звільнення з посади генерального директора Підприємства здійснюється відповідно до законодавства та актів Кіровоградської обласної ради. Генеральний директор Підприємства призначається на посаду Кіровоградською обласною радою на конкурсній основі шляхом укладання з ним контракту, у якому визначаються умови його матеріального забезпечення, інші умови найму.

Генеральний директор:

- у межах своєї компетенції видає накази та інші акти, дає вказівки, обов`язкові для всіх підрозділів та працівників Підприємства;

- приймає рішення про прийняття на роботу, звільнення з роботи працівників Підприємства, а також інші, передбачені законодавством про працю рішення в сфері трудових відносин, укладає трудові договори (контракти) з працівниками Підприємства.

Пунктом 8.3. Статуту визначено, що штатну чисельність Підприємства генеральний директор визначає на власний розсуд на підставі фінансового плану Підприємства.

Таким чином, ОСОБА_1 , як генеральний директор Підприємства, наділений організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями і в розумінні п. п. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» є посадовою особою юридичної особи публічного права.

Апеляційний суд звертає увагу, що Закон України «Про запобігання корупції» розрізняє поняття «корупційне правопорушення» та «правопорушення, пов`язане з корупцією».

В першу чергу вказаний Закон визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів.

З метою запобігання можливим корупційним проявам в діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави та місцевого самоврядування законодавством введено обов`язок у встановленому порядку повідомляти про наявність реального чи потенційного конфлікту інтересів керівника або колегіальний орган.

Разом з тим, першочерговою справою держави та загальними засадами протидії корупції є запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням.

Відповідно до ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Відповідно до частини третьої статті 28 Закону, безпосередній керівник особи або керівник органу, до повноважень якого належить звільнення/ініціювання звільнення з посади протягом двох робочих днів після отримання повідомлення про наявність у підлеглої йому особи реального чи потенційного конфлікту інтересів приймає рішення щодо врегулювання конфлікту інтересів, про що повідомляє відповідну особу.

Пунктом 3.5. Методичних рекомендацій НАЗК від 21.10.2022 № 13 «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» (далі Методичні рекомендації) визначено алгоритм дій у випадку виникнення конфлікту інтересів, а саме:

1.Особа повідомляє про конфлікт інтересів свого безпосереднього керівника;

2.Безпосередній керівник приймає рішення про врегулювання конфлікту інтересів в один із способів:

-усунення від виконання завдань, вчинення дій, прийняття рішень;

-обмеження доступу до інформації;

-перегляд обсягу повноважень;

-зовнішній контроль;

-переведення на іншу посаду;

-звільнення.

Пунктом 2.4. Методичних рекомендацій визначено, що суперечність між приватним інтересом та повноваженнями полягає в тому, що, з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, особа, яка уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, має виконувати свої службові обов`язки в інтересах держави, територіальної громади, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу (на користь держави, територіальної громади) або приватного інтересу (власних інтересів, інтересів близьких осіб). Тому, навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Рекомендаціями Комітету Міністрів Ради Європи № R (80) 2 визначено, що дискреційні повноваження це повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто коли такий орган може обирати з кількох юридичних допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за таких обставин.

Крім того, методологією проведення антикорупційної експертизи, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5 «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» визначено, що дискреційні повноваження це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначати повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акту.

Згідно протоколів в провину ОСОБА_18 поставлено невиконання вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», як посадовою особою юридичної особи публічного права, на яку поширюються вимоги та обмеження вказаного Закону.

З приводу доводів сторони захисту щодо необізнаності з вимогами антикорупційного законодавства ОСОБА_1 апеляційний суд звертає увагу, що останній був обізнаний щодо необхідності виконання вимог ст. 28 Закону.

Так, відповідно до інформації з «Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування» ОСОБА_1 , починаючи з 18.03.2017 року, відповідно до вимог Закону України «Про запобігання корупції» систематично (щороку) подавалися щорічні декларації (https://public.nazk.gov.ua/documents/d6633681-a357-4d1d-af36-24c51c424842).

Відповідно до п. 20 Контракту генеральний директор Підприємства призначає на посаду та звільняє з посади, в тому числі, уповноважену особу з питань запобігання та виявлення корупції (протокол № 84 т.1 а.с. 78)

Вказане підтверджується також листом уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції Центру ЕМД ОСОБА_13 до НАЗК з питань сумісництва в.о. генерального директора Підприємства від 29-05-2020 № 630.

Окрім того, у відповіді НАЗК від 25.06.2020 № 113-С2/27557/20 на лист уповноваженої особи з питань запобігання та виявлення корупції Центру ЕМД ОСОБА_13 з питань сумісництва в.о. генерального директора Підприємства від 29.05.2020 № 630 наявна резолюція ОСОБА_1 про його ознайомлення з указаними листами. При цьому останній про вказане повідомив суд в ході розгляду апеляційної скарги, та підтвердив про накладення на лист власної резолюції.

Тобто, ОСОБА_1 був обізнаний про необхідність вжиття заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також повідомлення про наявність у нього реального конфлікту інтересів у спосіб та строки, визначені Законом( п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»), та щодо не вчинення дій та не прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів ( п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»).

Вказане підтверджує відповідь НАЗК на нього від 25.06.2020 № 113-С2/27557/20 з наявною резолюцією ОСОБА_1 ) (інформація в.о. генерального директора Підприємства від 20.05.2024 № 473). (т. 3 а.с. 79, 80)

Отже, апеляційний суд вважає, що ОСОБА_1 був обізнаний про необхідність вжиття заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також повідомлення про наявність у нього реального конфлікту інтересів у спосіб та строки, визначені Законом( п. 1, 2 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»), та щодо не вчинення дій та не прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів ( п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції»),

У ході судового розгляду, при дослідженні письмових матеріалів справи, захисником ОСОБА_1 поставлено під сумнів допустимість матеріалів, які стали підставою для проведення перевірки УСР в Кіровоградській області - додатків до листа Кіровоградської обласної ради від 19.01.2024 № 01-35/147-1 «Про вжиття заходів», а саме:

- довідки вибіркової перевірки фінансово-господарської діяльності Підприємства в складі робочої групи з перевірки надання медичної допомоги жителям області КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради від 11 грудня 2023 року, без номеру (т. 1 а.с. 27-29).

Однак, повноваження на перевірку головний спеціаліст відділу з питань комунальної власності виконавчого апарату Кіровоградської обласної ради Юлія Дуброва мала, відповідно до посадової інструкції від 11.09.2023 (лист Кіровоградської обласної ради від 26.04.2024 № 01-35/1059-2) (т.3 а.с. 18-32).

Окрім того у ході судового розгляду, при дослідженні письмових матеріалів справи, долучених стороною захисту, захисником поставлено під сумнів допустимість матеріалів, які стали підставою для проведення перевірки діяльності Підприємства «Робочою групою», а саме невідповідності назви органу та посади у:

- розпорядженні голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 17.10.2023 № 1172 - р «Про робочу групу з перевірки надання медичної допомоги жителям області комунальним некомерційним підприємством «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради»;

- «Перевірці дотримання стандартів медичної допомоги жителям області КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» (так у документі), затвердженої 31.10.2023 головою робочої групи ОСОБА_19 на виконання розпорядження начальника Кіровоградської ОВА № 1172.

Однак, відповідно до інформації Кіровоградської ОВА від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 Головою Кіровоградської обласної державної адміністрації видано розпорядження від 17 жовтня 2023 року № 1172-р «Про робочу групу з перевірки надання медичної допомоги жителям області комунальним некомерційним підприємством «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» (зі змінами). За результатами проведеної роботи робочою групою складено Довідку перевірки діяльності КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за період з 01 січня 2022 по 30 вересня 2023 року та надано обласній раді. Під час перевірки головою робочої групи було надано і орієнтовний перелік питань, що досліджуються в межах перевірки. Голова (начальник) обласної державної (військової) адміністрації діє на підставі Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 68/2022 «Про утворення військових адміністрацій» на виконання Закону України «Про правовий режим воєнного стану». Зазначеним Указом утворено тимчасовий орган - Кіровоградську обласну військову адміністрацію, а голова обласної військової адміністрації набув статусу начальника відповідної адміністрації, але у зв`язку з тим, що обласна військова адміністрація є тимчасовим органом, зміни до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України Кіровоградської обласної державної адміністрації не вносились, тому розпорядчі документи видаються як обласною державною адміністрацією , так і обласною військовою адміністрацією (т.3 а.с. 69).

Також, під час апеляційного розгляду ОСОБА_1 повідомив, що він листом від 02.01.2023 № 4 повідомив начальника Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації про погодження на надання сумісництва генеральному директору Підприємства на 2023 рік та надав до суду копії листів про надання сумісництва на 2013, 2014, 2016, 2021 та 2023 роки.

Також, захисником надано суду доводи про те, що ОСОБА_1 систематично звертався з вищевказаними листами до вищевказаного Департаменту який, на думку захисту, не заперечував щодо сумісництва шляхом наданням відповідей на них ( т.2 а.с. 146-149, 168), однак директор Департаменту не приймав рішень про врегулювання конфлікту інтересів за вказаними листами, що свідчить про те, що він не вбачав, на думку захисту, наявності конфлікту інтересів. (т.3 а.с. 59)

Аналізуючи вказане, апеляційний суд звертає увагу, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства з питань діяльності закладів системи охорони здоров`я» частина комунальних закладів системи охорони здоров`я змінили організаційну-правову форму шляхом перетворення та стали комунальними некомерційними підприємствами, в тому числі і Підприємство, відповідно до рішення Кіровоградської обласної ради від 17 вересня 2019 року № 684 «Про перетворення закладів охорони здоров`я» та розпорядження голови Кіровоградської обласної ради від 30 вересня 2019 року № 264-гр «Про перетворення територіального медичного об`єднання «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області» у комунальне некомерційне підприємство «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради».

Згідно з Законом України «Про державні фінансові гарантії медичного обслуговування населення» комунальні некомерційні підприємства системи охорони здоров`я, що перебувають в управлінні обласної ради відповідно до рішення Кіровоградської обласної ради від 29 вересня 2006 року № 61 «Про управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області» (зі змінами та доповненнями), з 01 квітня 2020 року перейшли на нову модель фінансування від їх повного утримання за рахунок бюджетних коштів до закупівлі послуг Національною службою здоров`я України шляхом укладення договорів за програмою медичних гарантій.

Відповідно до Господарського кодексу України, рішення Кіровоградської обласної ради від 29 вересня 2006 року № 61 «Про управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області» (зі змінами та доповненнями) Підприємство є юридичною особою, яке здійснює фінансово-господарську діяльність самостійно, звітність про фінансово-господарську діяльність надає власнику Кіровоградській обласній раді.

Умови оплати праці керівнику Підприємства встановлює власник в контракті з дотриманням норм, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 19 травня 1999 року № 859 «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств».

Відповідно до Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 вересня 2012 року № 887 «Про затвердження Типового положення про структурний підрозділ місцевої державної адміністрації» основним завданням структурного підрозділу є забезпечення реалізації державної політики у визначеній одній чи кількох галузях на відповідній території, тому відповідно до Положення про департамент охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 16 листопада 2021 року № 805-р, департамент охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації (далі Департамент) відповідно до визначених галузевих повноважень забезпечує: галузеву політику (управління діяльністю) підприємств, установ і організацій спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області у сфері охорони здоров`я; управління закладами охорони здоров`я, що утримуються за рахунок коштів обласного бюджету, тобто тільки комунальними закладами, а не комунальними некомерційними підприємствами. Вказане підтверджується інформацією Кіровоградської ОВА від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 (т.3 а.с. 67-69).

Відповідно до кваліфікаційних вимог згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників випуск 78 «Охорона здоров`я», затвердженого наказом МОЗ України від 29 березня 2002 року № 117 (зі змінами), лікар з медицини невідкладних станів повинен мати вищу освіту другого рівня за ступенем магістра галузі знань «Охорона здоров`я», спеціальністю «Медицина» і «Педіатрія», спеціалізація за фахом «Медицина невідкладних станів» (інтернатура, курси спеціалізації), безперервний професійний розвиток, наявність сертифіката лікаря-спеціаліста, без вимог до стажу роботи.

Зважаючи на викладене апеляційний суд звертає увагу, Департамент забезпечуючи галузеву політику у сфері охорони здоров`я - не заперечував щодо прийняття рішення власником стосовно сумісництва посади генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» з посадою лікаря, якщо вона відповідає вище вказаним вимогам лише за вимогами наявної необхідної медичної освіти (т.3 а.с. 68). Крім того таке звернення ОСОБА_1 було до департаменту і у 2013 року коли взагалі не було прийнято в чинному законодавстві про врегулювання конфлікту інтересів (т. 2 а.с. 149.

Відповідно до чинного законодавства України, рішення Кіровоградської обласної ради від 29 вересня 2006 року № 61 «Про управління об`єктами спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області», Положення про Департамент охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної державної адміністрації від 16 листопада 2021 року № 805-р, повноваження щодо прийняття рішень та надання дозволів на вищезазначені виплати, згідно з чинними нормативно-правовими актами Департаменту не надані. У директора Департаменту також відсутні повноваження щодо врегулювання конфлікту інтересів у генерального директора комунального некомерційного підприємства «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради». (т.3 а.с. 68).

Крім того, відповідно до інформації Кіровоградської ОВА від 21.05.2024 № 01-29/683/0.2 лист Підприємства від 02 січня 2023 року № 4 (яким ОСОБА_1 повідомив директора Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації про погодження на надання сумісництва генеральному директору Підприємства на 2023 рік) до Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської облдержадміністрації не надходив, про що свідчить відсутність відповідного запису у Журналі реєстрації вхідної кореспонденції Департаменту. (т.3 а.с. 68).

Також, захисником звернуто увагу суду, що ОСОБА_1 повідомляв про сумісництво голову обласної ради (на момент видання наказу).Однак, свідок ОСОБА_20 (голова облради на момент видання Наказу 30.12.2022) у судовому засіданні в суді 1 інстанції чітко відповів, що ОСОБА_1 не звертався до нього в порядку, передбаченому ст.28 Закону України «Про запобігання корупції» з повідомленням про конфлікт інтересів.

Вказане підтвердила і свідок ОСОБА_12 (головний спеціаліст з питань запобігання корупції Кіровоградської обласної ради), яка повідомила, що ОСОБА_1 не звертався до неї та Кіровоградської обласної ради в порядку, передбаченому ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції». Крім того свідок повідомила про направлення Кіровоградською обласною радою до КНП листа від 04.11.2022 № 01-32/1651-1 «Про Методичні рекомендації стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів».

Факт направлення на електронну адресу Підприємства вищевказаних Методичних рекомендацій підтверджується долученою до матеріалів перевірки інформацією Кіровоградської обласної ради від 15.04.2024 № 01-35/921-1 (т.3 ас.с 6-8).

Водночас, у ході судового розгляду у суді першої інстанції ОСОБА_1 надав лист від 29.04.2024 № 375, адресований Кіровському районному суду м. Кіровограда за підписом в. о. генерального директора Підприємства ОСОБА_21 , згідно з яким, лист Кіровоградської обласної ради від 04.11.2022 «Про Методичні рекомендації стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів» у період з 04.11.2022 до 29.04.2024 не надходив, натомість у Підприємстві наявний лист щодо конфлікту інтересів та його врегулювання зареєстрований 21 грудня 2023 року, після відповідного звернення Підприємства» (т.3 а.с 9). Враховуючи, що судом запит на отримання вказаної інформації не надавався, запит захисника щодо неї теж відсутній. Вказане ставить під обґрунтований сумнів інформацію, наведену у вказаному листі, яка надана працівником, яка підпорядковувалася ОСОБА_1 ..

Свідки зазначені в апеляційній скарзі, які булит допитані судом за клопотанням сторони захисту) - працівники Підприємства ( ОСОБА_3 , ОСОБА_22 . ОСОБА_6 ) повідомили про потребу заповнення вакантних посад старших лікарів Підприємства, у зв`язку з наявністю вакансій. Однак, вищевказане на необхідність виконання ОСОБА_1 вимог ст. 28 Закону жодним чином не впливає.

- У ході дослідження письмових доказів (т. 2 а.с 108-114) встановлено, що відповідно до архівної картки ОСОБА_1 останньому упродовж 2023 року нараховано за сумісництво 41339 грн.

Сторона захисту наполягає на відсутності дискреційних повноважень у ОСОБА_1 при видачі вищевказаного наказу № 539/О від 30.12.2022. Однак ці доводи є необґрунтованими.

Як приклад відсутності дискреції посилається на наданий стороною захисту та досліджений у ході судового розгляду «Колективний договір між адміністрацією і трудовим колективом Центру ЕМД на 2020 - 2024 роки», який містить норму щодо надання матеріальної допомоги медичним працівникам системи екстреної медичної допомоги (в тому числі генеральному директору) для вирішення соціально-побутових питань у розмірі посадового окладу (без урахування підвищення) на рік відповідно постанови КМУ від 27.03.2013 № 199 та на підставі рішення генерального директора Центру ЕМД (п. 15.4 Колективного договору). Керівник, при цьому, не може прийняти іншого рішення, ніж «у розмірі посадового окладу».

Однак, при видачі наказу генеральним директором Підприємства № 539/О «Про продовження трудових договорів», відповідно до якого генеральному директору КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради продовжено трудовий договір до 0,5 ставки посади старший лікар центрального оперативно - диспетчерського управління КНП «Центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф у Кіровоградській області Кіровоградської обласної ради» за внутрішнім сумісництвом, на визначений строк з 01 січня 2023 року по 31 грудня 2023 року за погодженням сторін.

Отже ОСОБА_1 , діючи у своїх майнових інтересах, тобто прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів, так як отримав фактично 41339, 04 грн. згідно архівної довідки управління КНП. ОСОБА_1 самостійно встановлено ставку сумісництва до 0,5 ставки та визначено відповідний період сумісництва що вказує на наявність дискреційних повноважень.

Рішення, на які послався захист у своєму виступі (п.6 ПВСУ від 06.11.1992 р. № 9 («Про практику розгляду трудових спорів») стосунку до виконання ОСОБА_1 вимог ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» не мають.

Рішення Конституційного суду України, на яке послалася сторона захисту, від 07.02.2023 № 2 з таким номером та датою взагалі не існує (т.3 а.с. 93-95)

«Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ і організацій», затверджене наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України та Міністерства фінансів України № 43 від 28.06.93, на яке послалася сторона захисту у своїх поясненнях, скасоване на підставі Розпорядження КМ № 1047-р (1047-2022-р) від 22.11.2022, до видачі Наказу. (т.3 а.с. 96).

Постанова Кропивницького апеляційного суду у справі № 404/2059/23 (№ провадження 33/4809/380/23), на яку послався захист у своєму поясненні містить правову позицію, згідно якої конфлікт інтересів під час прийняття керівником рішення про встановлення того чи іншого виду виплати буде відсутній, якщо він зобов`язаний встановити конкретний розмір виплати, і законодавство не дає змогу йому зробити вибір щонайменше із двох чи більше можливих варіантів розмірів виплати (відсутність дискреції). При цьому, апеляційним судом у вказаній справі зроблено висновок, що конфлікт інтересів буде відсутній, оскільки схема ставок, посадових окладів, визначена за розрядами Єдиної тарифної сітки, тарифними коефіцієнтами і коефіцієнтами підвищення, є імперативними, а визначений розмір - фіксованим.

(Згідно вищевказаних протоколів, які розглядаються судом, ОСОБА_1 видано Наказ, яким продовжено трудовий договір саме до 0,5 ставки (розмір якої не є імперативною)посади старшого лікаря, тобто рішення про розмір сумісництва прийнято особою при видачі наказу самостійно.)

Крім того у вищевказаній постанові Кропивницького апеляційного суду у справі № 404/2059/23 зроблено висновок, що суперечність полягає в тому, що з одного боку, в особи наявний приватний інтерес (майновий або немайновий), а з іншого, посадова особа юридичної особи публічного права, на яку розповсюджується дія Закону України «Про запобігання корупції», має виконувати свої службові обов`язки в інтересах закладу, виключаючи можливість будь-якого впливу приватного інтересу. Таким чином, посадова особа юридичної особи публічного права, приймаючи те чи інше рішення (вчиняючи ту чи іншу дію) по суті стоїть перед вибором задоволення публічного інтересу або приватного інтересу (власних інтересів). Тому навіть за умови, що особа, маючи приватний інтерес, приймає об`єктивні та неупереджені рішення, вона вчиняє дії в умовах реального конфлікту інтересів.

Апеляційним судом достовірно встановлено, що під час видання та підписання Наказу від 30.12.2022 :

1. У ОСОБА_1 були повноважень на видання наказів, як генерального директора Підприємства.

2. Був приватного інтересу у ОСОБА_1 , зумовленого майновим інтересом. Приватний інтерес ОСОБА_1 полягає у тому, що останній використавши адміністративну посаду, отримав іншу, крім основної, оплачувану роботу на умовах внутрішнього сумісництва та додаткову заробітну плату у розмірі 0,5 ставки посади старшого лікаря центрального оперативно диспетчерського управління Підприємства, з метою збільшення свого матеріального добробуту;

3. Були протиріччя між службовими повноваженнями ОСОБА_1 , вираженими у одноосібній службовій можливості призначати за сумісництвом і його приватним інтересом, яке в даному випадку впливало на об`єктивність прийняття рішення, вчинення діяння, у тому числі щодо підписання Наказу. Відповідно наявність у ОСОБА_1 організаційно розпорядчих та адміністративно-господарських повноважень, пов`язаних з вчиненням / не вчиненням дій, прийняттям рішень стосовно себе утворює потенційний конфлікт інтересів, а реалізація стосовно себе таких повноважень реальний конфлікт інтересів.

4. Ним вчинено дії в умовах реального конфлікту інтересів, що підтверджується виданням та підписанням Наказу.

З урахуванням викладеного,

- ОСОБА_1 , порушив вимоги п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 28, Закону, тобто не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів, а також не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів у спосіб та строки, визначені Законом, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 1 статті 172-7 КУпАП, що полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у нього реального конфлікту інтересів.

- окрім того ОСОБА_1 порушив обмеження встановлені у п. 3 ч. 1 ст. 28 ЗУ «Про запобігання корупції» щодо не вчинення дій та не прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, передбачене ч. 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що полягає у вчиненні дій та прийнятті рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

За таких обставин, в апеляційному суді встановлено, що ОСОБА_1 вчинив адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідальність за які передбачена ч. 1 та ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, а саме, не повідомив про наявність у нього реального конфлікту інтересів у спосіб та строки визначені Законом та вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, які зумовлені виданням та підписанням вищевказаного наказу.

Склад вказаного правопорушення є формальним, тобто таким, який не передбачає наслідків як обов`язкового елементу об`єктивної сторони, в той час як обов`язковим елементом об`єктивної сторони формального складу завжди є діяння.

Отже, відсутність суспільної шкоди від адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією, так само як і відсутність шкідливих наслідків від нього не є тими необхідними та достатніми підставами для застосування вимог статті 22 КУпАП.

При накладені адміністративного стягнення судом відповідно до вимог ст. 33 КУпАП, враховано характер вчиненого правопорушення, особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність. Врахувавши вказані обставини суд призначив ОСОБА_1 адміністративне стягнення в межах санкції ч1, ч.2 ст.172-4 КУпАП, яке за своїм видом і мірою є справедливим.

Порушень застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права під час розгляду справи в суді першої інстанції, що є безумовною підставою скасування судового рішення, не встановлено.

За таких обставин, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 245 КУпАП всебічно, повно, об`єктивно з`ясував всі обставини, що підлягають з`ясуванню при розгляді справи про адміністративне правопорушення, безпосередньо у судовому засіданні дослідив докази та обґрунтовано дійшов висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч1, ч.2 ст.172-4 КУпАП.

На підставі викладеного, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст. 294 КУпАП України, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 червня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП залишити без змін.

Постанова набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Р.А. Бондарчук