Житомирський апеляційний суд
Справа №295/5797/24 Головуючий у 1-й інст. Болейко А. П.
Номер провадження №33/4805/1032/24
Категорія ч.3ст. 172-20 КУпАП Доповідач Григорусь Н. Й.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 серпня 2024 року м.Житомир

Суддя Житомирського апеляційного суду Григорусь Н.Й., за участі: особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 , захисника адвоката Грабчука О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Житомирі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 24 квітня 2024 року, якою його визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Богунського районного суду м. Житомира від 24 квітня 2024 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок. Звільнено ОСОБА_1 від сплати судового збору.

Згідно постанови суду першої інстанції, 31.03.2024 близько 19 год 50 хв, будучи військовослужбовцем призваним за мобілізацією в/ч НОМЕР_1 та знаходившись за адресою: АДРЕСА_1 , під час виконання службових обов`язків, перебував з ознаками алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з ротової порожнини, почервоніння очей, в умовах особливого періоду. Від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 відмовився та був доставлений до КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради, де встановлено діагноз алкогольне сп`яніння в умовах особливого періоду, чим вчинив правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

Не погоджуючись з даною постановою ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову та закрити провадження у справі.

В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що судом першої інстанції не досліджено в повному обсязі матеріали справи, всебічно і об`єктивно не з`ясовано всіх обставин справи в їх сукупності. Зазначає, що процедура обстеження особи на стан алкогольного сп`яніння була проведення з порушенням чинного законодавства, він не виконував обов`язки військової служби, ОСОБА_2 не є посадовою особою, уповноваженою на проведення огляду військовослужбовців на стан алкогольного сп`яніння- такий огляд являється недійсним. Крім того, в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення його про судові засідання, а заяву про виклик через СМС він до суду не подавав.

Одночасно апеляційна скарга містить клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови. Як на поважну причину пропуску строку на апеляційне оскарження апелянт посилається на те, що про час та місце розгляду справи судом не повідомлявся, копію оскаржуваної постанови отримав 10.06.2024 року.

Розглянувши клопотання про поновлення строку, з метою забезпечення вільного доступу до правосуддя, реалізації положень Європейської Конвенції з прав людини та основоположних свобод, суд вважає за необхідне поновити апелянту строк на апеляційне оскарження, як такий, що пропущений з поважних причин.

В судовому засіданні ОСОБА_1 , його захисник адвокат Грабчук О.В. доводи апеляційної скарги підтримали та просили задовольнити.

Перевіривши доводи апеляційної скарги та дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить наступного висновку.

Згідно ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зі змісту ст. 252 КУпАП вбачається, що оцінка доказів при розгляді справ про адміністративні правопорушення ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні усіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно зі ст. 251 КУпАП на основі доказів встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, поясненнями свідків та інше.

Дані вимоги закону суддею першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 дотримані не були.

Диспозиція ч. 1 ст. 172-20 КУпАП передбачає відповідальність за вчинення, по-перше, за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, по-друге, за появу таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-третє, за виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, по-четверте, за відмову таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.

Відповідальність за ч. 3 цієї статті настає за умови вчинення цих дій, якщо вони вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду.

Як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 інкримінується, що 31.03.2024 близько 19 год 00 хв по лінії 102 поступив виклик на оперативного чергового ІНФОРМАЦІЯ_1 , що за адресою: м. Житомир, вул. Чуднівська, 72 в приміщенні готелю «Le Grand» знаходиться військовослужбовець з ознаками алкогольного сп`яніння. Близько 19:50 за даною адресою представниками Житомирського ЗВ ВСП було виявлено військовослужбовця призваного за мобілізацією в/ч НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , з ознаками алкогольного сп`яніння в умовах особливого періоду, який знаходився в стані алкогольного сп`яніння під час виконання службових обов`язків. Представниками Житомирського ЗВ ВСП близько 20:30 був доставлений до Житомирського загального відділу Військової служби правопорядку, де було запропоновано пройти огляд на алкогольне сп`яніння прибором «Алконот-М №00290», від чого майор ОСОБА_1 відмовився. Після чого, під супроводом командира роти старшого лейтенанта ОСОБА_3 було супроводжено майора ОСОБА_1 до КНП «Обласний медичний спеціалізований центр» Житомирської обласної ради, де встановлено діагноз алкогольне сп`яніння, чим останній вчинив правопорушення передбачене ч. 3 ст. 172-20 КУпАП. Свою вину ОСОБА_1 не визнав, лікарські засоби («Барбовал», «Корвалол», «Настойка м`яти»), які він вживав у зв`язку із загостренням хронічного панкреатину, яке супроводжувалося сильним болем, містили етиловий спирт. При цьому не виконував обов`язків військової служби, про що зазначив у поясненнях.

Однією з обов`язкових ознак об`єктивної сторони за ст. 172-20 КУпАП є саме виконання військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів обов`язків військової служби, при цьому не має значення, протягом якого часу особа, яка перебуває у стані сп`яніння, виконувала обов`язки військової служби.

Доводами апеляційної скарги ОСОБА_1 є те, що матеріали справи не містять доказів того, що він виконував обов`язки військової служби та перебував на території військової частини або будь-якого військового об`єкта.

Наразі судом першої інстанції не було враховано, що згідно з ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

До матеріалів справи долучено ксерокопію окремих аркушів «Книги інструктажу осіб добового наряду 5 навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 », згідно якого ОСОБА_1 заступає ЧЗНР 31 березня та 01 квітня 2024 року (так зазначено). Натомість, ОСОБА_1 категорично заперечує належність йому підписів у журналі щодо його інструктажу та перебування його в наряді протягом двох діб без вихідних. При цьому з відповіді № 812/10409 від 21.06.2024 на адвокатський запит в/ч НОМЕР_1 вбачається, що «відповідно до змісту протоколу про військове адміністративне правопорушення серії КИЖ № 157 від 11.04.2024 року 31 березня 2024 року представниками ІНФОРМАЦІЯ_1 в приміщенні готелю «Le Grand» було виявлено військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 з ознаками алкогольного сп`яніння», при цьому у наданні відомостей щодо виконання 31.03.2024 обов`язків військової служби відмовлено.

З урахуванням наведених обставин апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні підстави вважати, що ОСОБА_1 31.03.2024 в приміщенні готелю «Le Grand» виконував обов`язки військової служби, тобто матеріалами справи не доведено об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а відтак і відсутність в його діянні складу даного адміністративного правопорушення.

Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

Натомість інші доводи апеляційної інстанції не заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Статтею 266-1 КУпАП внормовано огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані сп`яніння перебувають на вулицях, у закритих спортивних спорудах, у скверах, парках, у всіх видах громадського транспорту (включаючи транспорт міжнародного сполучення) та в заборонених законом інших місцях, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

У разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

На виконання ч. 7 ст. 266-1 КУпАП Кабінетом Міністрів 12 січня 2024 року постановою № 32 затверджено Порядок направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду.

Такому огляду відповідно до п. 3 цього Порядку підлягають військовослужбовці/ військовозобов`язані, щодо яких є підстави вважати, що вони виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин (установ, закладів) у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння).

Огляд військовослужбовців/військовозобов`язаних проводиться посадовою особою, уповноваженою на його проведення начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу) Збройних Сил, іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення (далі - уповноважена посадова особа), з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

Такий огляд згідно п. 5 Порядку проводиться уповноваженою посадовою особою - на місці вчинення (виявлення) правопорушення, а у разі неможливості провести огляд на місці вчинення (виявлення) правопорушення - безпосередньо в органі управління, у військовій частині (в установі, організації, на підприємстві, в закладі, підрозділі) з використанням спеціальних технічних засобів (засоби вимірювальної техніки, які відповідають законодавству, що містить вимоги до таких засобів) і тестів, які мають документ про відповідність; лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов спеціальну підготовку.

Згідно п. 6 Порядку уповноважена посадова особа, яка проводить огляд, застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі неможливості застосування спеціальних технічних засобів відеозапису такий огляд проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки особи, які перебувають у відносинах підлеглості з особою, стосовно якої проводиться огляд, або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються в акті огляду на стан сп`яніння (п. 7 Порядку).

У разі встановлення факту перебування у стані сп`яніння результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду на стан сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння за результатами огляду та згода військовослужбовця / військовозобов`язаного з такими результатами є підставою для його притягнення до відповідальності згідно із законом.

Згідно п. 8 військовослужбовець/військовозобов`язаний, який відмовився від проведення огляду уповноваженою посадовою особою з використанням спеціального технічного засобу і тесту або не висловив згоду з його результатами, направляється відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Згідно п. 10 уповноважена посадова особа забезпечує проведення огляду військовослужбовця/військовозобов`язаного у закладі охорони здоров`я.

Згідно п. 11 у разі відмови військовослужбовця/військовозобов`язаного від проведення огляду в закладі охорони здоров`я уповноважена посадова особа із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії військовослужбовця/ військовозобов`язаного щодо ухилення від огляду.

Отже, аналіз наведеного свідчить про урегульованість вказаним підзаконним нормативно-правовим актом процедури направлення військовослужбовця / військовозобов`язаного на огляд, до якої входить коло осіб, уповноважених на відповідні дії, порядок проведення таких, порядок їх фіксації та наслідки вчинення або не вчинення їх.

З урахуванням наведених обставин та приймаючи до уваги вимоги ст. 266-1 КУпАП та Порядку направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затвердженого постановою КМУ №32 від 12 січня 2024 року, апеляційний суд дійшов висновку, що огляд на стан сп`яніння ОСОБА_1 в медичному закладі проведено з дотриманням вимог закону. Крім того, апеляційний суд зауважує, що огляд на стан алкогольного сп`яніння було проведено в медичному закладі лікарем, а не службовою особою Військової служби правопорядку, відмови від проходження огляду не було, у зв`язку з чим свідки не залучалися та не застосовувалася відеофіксація, а тому відсутні будь-які порушення вимог ст. 266-1 КУпАП

Щодо доводів, що ОСОБА_2 не є посадовою особою, уповноваженою на проведення огляду військовослужбовців на стан алкогольного сп`яніння - такий огляд є недійсним, матеріалами справи не підтверджуються та спростовуються медичним висновком.

За змістом наведеного порядку військовослужбовець/військовозобов`язаний, який відмовився від проведення огляду уповноваженою посадовою особою з використанням спеціального технічного засобу і тесту або не висловив згоду з його результатами, направляється відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Як убачається з акту №170 від 31.03.2024 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу ОСОБА_1 відмовився проходити огляд за допомогою спеціального технічного засобу «Алконот-М №00290» у присутності свідків: ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .

Таким чином, огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 за допомогою спеціального технічного засобу «Алконот-М №00290» взагалі не проводився.

Щодо доводів, що в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення його про судові засідання, а заяву про виклик через СМС - до суду не подавав, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

При цьому, ст. 268 КУпАП не містить вимоги розглядати справу про адміністративне правопорушення за ст. 172-20 КУпАП за обов`язкової присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності. Поняття справедливого судового розгляду передбачає можливість для особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, бути присутнім на засіданні. Ця можливість випливає із об`єкта і цілі ст. 6 ЄКПЛ, оскільки здійснення прав, гарантованих ст. 6 Конвенції, передбачає можливість вказаної особи бути вислуханою, а також необхідність перевірити точність її тверджень і співставити їх з матеріалами судової справи.

Відповідно до ст. 277 КУпАП справи про адміністративні правопорушення, передбачені статтею 422, частиною першою статті 44, статтями 441, 106-1, 106-2, 162, 172-10 172-20, 173, 173-1, 173-2, 178, 185, частиною першою статті 185-3, статтями 185-7, 185-10, 188-22, 203 206-1, розглядаються протягом доби, статтями 146, 160, 185-1, 212-7 212-20 - у триденний строк, статтями 46-1, 51, 51-3, 166-9, 176 і 188-34 - у п`ятиденний строк, статтями 101 - 103 цього Кодексу - у семиденний строк. Справи про адміністративні правопорушення, передбачені частинами першою, третьою та сьомою статті 122 (в частині порушення правил зупинки, стоянки), частинами першою, другою та восьмою статті 152-1 цього Кодексу, зафіксовані в режимі фотозйомки (відеозапису), розглядаються уповноваженою особою невідкладно після виявлення правопорушення та отримання відомостей про суб`єкта цього правопорушення.

Крім того, ОСОБА_1 був обізнаним про складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення. Надав відповідні пояснення, вказав номер телефону, а тому з метою недопущення необґрунтованого порушення строків розгляду справи про адміністративне правопорушення, встановлених ст. 277 КУпАП, а також строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП, суд першої інстанції визнав причини неявки ОСОБА_1 у судові засідання неповажними і розглянув справу у його відсутність.

Враховуючи вищевикладені обставини, доходжу висновку про недоведеність матеріалами справи об`єктивної сторони інкримінованого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, а відтак і відсутність в його діянні складу даного адміністративного правопорушення.

Отже, апеляційний суд вважає за необхідне провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, у зв`язку з чим апеляційна скарга є частково обґрунтованою і підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 294 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Богунського районного суду м. Житомира від 24 квітня 2024 року.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 24 квітня 2024 року скасувати та ухвалити нову.

Закрити провадження у справі відносно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 172-20 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Постанова апеляційного суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Н.Й. Григорусь