ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 634/238/23 Головуючий І інстанції -
Провадження № 33/818/856/24 Зимовський О.С.
Категорія: чч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП Доповідач Кружиліна О.А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року Харківський апеляційний суд у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ - Кружиліної О.А.,

за участю секретаря - Михайлюка А.В.,

особи, яка притягається до

адміністративної відповідальності - ОСОБА_1 ,

захисника - Ковток О.В.,

прокурора - Кубах А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 Ковток Ольги Вікторівни на постанову судді Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 квітня 2024 року у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП,-

в с т а н о в и в :

Постановою судді Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 квітня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, та накладено на неї адміністративні стягнення:

- за частиною 1 статті 172-7 КУпАП у виді штрафу розміром 1 700 грн;

- за частиною 2 статті 172-7 КУпАП у виді штрафу розміром 3 400 грн.

Відповідно до статті 36 КУпАП накладено на ОСОБА_1 в межах санкції встановленої за більш серйозне правопорушення з числа вчинених у вигляді штрафу в розмірі 3 400 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір на користь держави у розмірі 605,60 грн.

Не погодившись з постановою судді, захисник ОСОБА_1 адвокат Ковток О.В. подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді та закрити провадження у справі на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, захисник посилається на невідповідність висновків судді обставинам справи, а також порушення норм матеріального і процесуального права.

Зазначає, що рішенням Сахновщинської районної ради Харківської області від 25 листопада 2020 року ОСОБА_1 призначено на посаду директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомого Сахновщинської районної ради Харківської області» строком на 5 років з 01 грудня 2020 року та укладено контракт.

Додатковою угодою до контракту від 24 грудня 2020 року № 1 внесено зміни щодо назви підприємства, його засновника та директора. Зокрема, засновником підприємства є Сахновщинська селищна рада, а його директором ОСОБА_2 .

Відповідно безпосереднім керівником директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомого Сахновщинської районної ради Харківської області» ОСОБА_2 є Сахновщинська селищна рада Красноградського району Харківської області.

Звертає уваги, що ОСОБА_2 звертаючись з відповідною заявою не визначала собі розмір надбавки, оскільки не має таких повноважень, а лише запропонувала селищному голові її максимальний розмір. Саме селищний голова самостійно прийняв рішення про розмір надбавки, видавши розпорядження від 10 лютого 2023 року за № 18-к.

Рішення про призначення/визначення/сплату розміру надбавки входить до дискреційних повноважень органу вищого рівня Сахновщинської селищної ради, який має право на прийняття рішення.

Вказані обставини суддею не враховані та залишені поза увагою, що ОСОБА_2 не мала можливості без необхідного узгодження призначити/визначити/ пропонувати собі надбавку, як керівнику закладу.

Дослідивши матеріали справи, відповідно до вимог частини 7 статті 294 КУпАП, заслухавши пояснення ОСОБА_2 її захисника адвоката Ковток О.В., які апеляційну скаргу підтримали, просили її задовольнити, прокурора Кубах М.А., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість постанови судді в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

Визнаючи винною та накладаючи на ОСОБА_2 адміністративне стягнення за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП, суддя виходив з того, що з метою уникнення реального конфлікту інтересів, ОСОБА_1 мала би утриматися від зазначення конкретного розміру надбавки, адже саме в цьому полягає суперечність між приватним інтересом директора КНП «Центр первинної медико-санітарної допомоги Сахновщинської районної ради Харківської області», пов`язаної із підписанням та поданням Сахновщинській селищній раді пропозицій у вигляді заяви про встановлення їй надбавки за складність та напруженість в роботі, що мала вплив на об`єктивність та неупередженість прийняттю нею відповідних рішень, та дійшов висновку про те, що її вина підтверджується дослідженими доказами, долученими до матеріалів справи.

Апеляційний суд з таким висновком судді не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до статті 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно із статтею 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 172-7 КУпАП відповідальність настає у разі неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

Частиною 2 статті 172-7 КУпАП встановлена відповідальність за вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Відповідно до примітки до статті 172-6 КУпАП, суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до підпункту «а» пункту 2, частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у пункті 1 частини 1 цієї статті, віднесені до суб`єктів, на яких поширюється дія цього Закону.

Статтею 28 Закону України «Про запобігання корупції», крім іншого, встановлено, що особи, зазначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 3 цього Закону, зобов`язані:

1) вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів;

2) повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів безпосереднього керівника, а у випадку перебування особи на посаді, яка не передбачає наявності у неї безпосереднього керівника, або в колегіальному органі - Національне агентство чи інший визначений законом орган або колегіальний орган, під час виконання повноважень у якому виник конфлікт інтересів, відповідно;

3) не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів;

4) вжити заходів щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів.

Складаючи проколи про адміністративні правопорушення оперуповноважений 7-го управління (з обслуговування Харківської області) Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України зазначив, що ОСОБА_1 будучи директором Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області», являючись згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, діючи умисно, на власну користь, усупереч службовим повноваженням, маючи приватний інтерес, перед визначенням на власний розсуд собі розміру надбавки (50% посадового окладу), підписанням та направленням пропозиції у вигляді заяви від 10 лютого 2023 року, не повідомила у встановленому цим Законом порядку безпосереднього керівника, а саме: Сахновщинську селищну раду Красноградського району Харківської області, Сахновщинського селищного голову, Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації, про наявність у неї реального конфлікту інтересів.

ОСОБА_1 будучи директором Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області», являючись згідно з підпунктом «а» пункту 2 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктом, на якого поширюється дія цього Закону, діючи умисно, на власну користь, усупереч службовим повноваженням, маючи приватний інтерес, в умовах реального конфлікту інтересів 10 лютого 2023 року вчинила дії, а саме: на власний розсуд визначила собі розмір надбавки (50 % посадового окладу), підписала і подала до Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області пропозицію у вигляді заяви від 10 лютого 2023 року.

З матеріалів справи вбачається, що Рішенням Сахновщинської районної ради Харківської області LVIIІ скликання від 25 листопада 2020 року призначено на посаду директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Сахновщинської районної ради Харківської області» переможця конкурсу ОСОБА_1 , як таку, що пройшла за конкурсом на умовах контракту строком на 5 (п`ять) років з 01 грудня 2020 року.

01 грудня 2020 року Сахновщинською районною радою Харківської області в особі голови районної ради ОСОБА_3 укладено з ОСОБА_2 контракт.

Додатковою угодою до вказаного Контракту від 24 грудня 2020 року № 1 внесено зміни до цього контракту щодо назви підприємства, його засновника та директора. Зокрема, засновником Підприємства є Сахновщинська селищна рада, а його директором - ОСОБА_1 .

Пунктом 15 частини Контракту з директором Комунального некомерційного підприємства охорони здоров`я Сахновщинської районної ради Харківської області визначено:

Умови оплати праці та тривалість основної і додаткових відпусток Директора визначаються за згодою сторін та не можуть бути меншими, ніж предбачено законодавством.

За виконання обов?язків, передбачених цим контрактом, Директору нараховується заробітна плата, передбачена постановою КМУ «Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об?єднань державних підприємств» від 19.05.1999 р. N? 859, заробітна плата Директору нараховується в межах фонду оплати праці виходячи з установлених:

посадового окладу в кратності до 6 посадових окладів (ставок) працівника основної професії і фактично відпрацьованого часу;

премії, надбавок, гарантійних і компенсаційних виплат, передбачених законодавством. Розмір премії встановлюється відповідно до положення про преміювання щоквартально бєз погодження із Засновником;

Директору надається щорічна оплачувана відпустка тривалістю згідно із законодавством та виплачується допомога на оздоровлення.

Положеннями пункту 1.6 Умов оплати праці працівників закладів охорони здоров`я та установ соціального захисту населення, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України, Міністерства охорони здоров`я України від 05 жовтня 2005 року № 308/519, визначено, що преміювання керівників закладів, установ, встановлення їм надбавок та доплат до посадових окладів, надання матеріальної допомоги здійснюється за рішенням органу вищого рівня у межах наявних коштів на оплату праці.

Згідно примітки до статті 172-7 КУпАП під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Аналогічне визначення реального конфлікту інтересів міститься у частині 1 статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», де розкривається зміст такого терміну як приватний інтерес, яким є будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях.

Виходячи з системного аналізу вказаних термінів, для встановлення факту реального конфлікту інтересів необхідно чітко встановити, що: а) приватний інтерес наявний; б) він суперечить службовим чи представницьким повноваженням; в) така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Частина 2 статті 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» передбачає, що у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом.

Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу.

Для встановлення наявності факту прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів, у тому числі і для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно також встановити наявність обов`язкової сукупності відповідних юридичних фактів: 1) наявність факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований (артикульований) та визначений; 2) наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, у чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; 3) наявність повноважень на прийняття рішення; 4) наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення.

Без наявності хоча б одного із зазначених фактів із цієї сукупності, реальний конфлікт інтересів не виникає, а тому встановлення таких обставин в обов`язковому порядку має бути відображено як у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, так і у судовому рішенні.

Вирішуючи питання про наявності або відсутності у ОСОБА_2 реального конфлікту інтересів, за обставин викладених в протоколах про адміністративні правопорушення, апеляційний суд виходить з встановлених судовим розглядом обставин та відповідних норм діючого законодавства.

У протоколах про адміністративні правопорушення зазначено, що приватний інтерес ОСОБА_2 полягав у тому, що вона діючи умисно, на власну користь, усупереч службовим повноваженням, маючи приватний інтерес, перед визначенням на власний розсуд собі розміру надбавки (50% посадового окладу), підписанням та направленням пропозиції у вигляді заяви від 10 лютого 2023 року, не повідомила у встановленому цим Законом порядку безпосереднього керівника, а саме: Сахновщинську селищну раду Красноградського району Харківської області, Сахновщинського селищного голову, Департамент охорони здоров`я Харківської обласної державної (військової) адміністрації та в умовах реального конфлікту інтересів 10 лютого 2023 року вчинила дії, а саме: на власний розсуд визначила собі розмір надбавки (50 % посадового окладу), підписала і подала до Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області пропозицію у вигляді заяви від 10 лютого 2023 року.

Апеляційний суд враховує, що пунктом 5 частини 1 статті 12 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що Національне агентство з питань запобігання корупції з метою виконання покладених на нього повноважень має приймати з питань, що належать до його компетенції, обов`язкові для виконання нормативно-правові акти.

Відповідно до Методичних рекомендацій Національного-агентства з питань запобігання корупції «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно запобігання та Врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції», крім іншого, зазначено, що отримавши у визначеному законодавством порядку погодження щодо конкретного розміру власної премії, керівник державної служби, приймаючи рішення про встановлення собі стимулюючої виплати, не діятиме в умовах реального конфлікту інтересів, оскільки відповідне повноваження не буде дискреційним.

Звернуто увагу, що погодження розміру стимулюючої виплати є умовою реалізації службового повноваження керівника щодо її встановлення самому собі, а не самостійним службовим повноваженням, тому вимоги частини 1 статті 28 Закону (повідомляти про конфлікт інтересів; не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів) на випадки звернення за отриманням зазначеного погодження (може здійснюватися, у тому числі, шляхом підписання та направлення письмового подання чи пропозиції) не поширюються.

Судовим розглядом встановлено, що 10 лютого 2023 року ОСОБА_1 звернулася до Сахновщинського селищного голови з заявою, де просила встановити їй з 01 січня 2023 року до кінця бюджетного року надбавку за складність та напруженість в роботі у розмірі 50% посадового окладу.

10 лютого 2023 року селищним головою Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області видано розпорядження № 18-к про встановлення надбавки до посадового окладу ОСОБА_2 .

З огляду на викладене, на переконання суду апеляційної інстанції, ОСОБА_2 обіймаючи посаду директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області» не мала можливості будь-яким чином вплинути на розмір її преміювання, з огляду на те, що такий розмір в подальшому було встановлено селищним головою Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської, який відповідно до пункту 13 частини 4 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є розпорядником бюджетних коштів, який видав 10 лютого 2023 року розпорядження № 18-к про встановлення надбавки до посадового окладу ОСОБА_2 , що виключає у даному випадку наявність реального конфлікту інтересів.

У зв`язку із наведеним, апеляційний суд дійшов висновку, що у ОСОБА_2 за обставин, викладених у складених щодо неї протоколах про адміністративні правопорушення за статтею 172-7 КУпАП, відсутній реальний конфлікт інтересів зумовлений особистим майновим інтересом у вигляді отримання премії, який би суперечив її службовим чи представницьким повноваженням, оскільки розмірі премії призначено суб`єктом призначення ОСОБА_2 на посуду директора Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської області» - селищним головою Сахновщинської селищної ради Красноградського району Харківської, який є розпорядником бюджетних коштів, що виключає у даному випадку наявність реального конфлікту інтересів, або вчинення дій в умовах такого конфлікту.

З врахуванням викладеного, апеляційний суд за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову судді Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 квітня 2024 року, відповідно до пункту 3 частини 8 статті 294 КУпАП скасовує постанову та приймає нову постанову про закриття провадження у справі стосовно ОСОБА_2 на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП.

Керуючись статтями 1, 7, 172-7, 245, 247, 254-256, 268, 271, 278-280, 284, 294-296 КУпАП,-

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 Ковток Ольги Вікторівни задовольнити.

Постанову судді Сахновщинського районного суду Харківської області від 11 квітня 2024 року скасувати та прийняти нову постанову.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за частинами 1, 2 статті 172-7 КУпАП закрити на підставі пункту 1 частини 1 статті 247 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Харківського

апеляційного суду О.А. Кружиліна