Справа № 405/4122/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2024 року м. Кропивницький

Суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда Драний В.В., розглянувши адміністративну справу за матеріалами, що надійшли з Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , продавця ФОП ОСОБА_2 , зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,

за ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 914708 від 03.06.2024 року, ОСОБА_1 03.06.2024 року о 11:40 год. в АДРЕСА_2 , в приміщенні магазину всупереч ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 КУпАП.

18.06.2024 року захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвокат Пушкарьов Д.Є. подав до суду клопотання про закриття провадження у справі, в якому вказав, що ОСОБА_1 є продавцем у ФОП ОСОБА_2 , яка у свою чергу здійснювала торгівлю тютюновими виробами згідно чинної ліцензії у магазині (павільйоні) по АДРЕСА_2 . Тобто на момент описаних в протоколі подій ОСОБА_1 виконувала обов`язки продавця в магазині як найманий працівник, не будучи власником або користувачем цього об`єкту торгівлі, чи посадовою особою власника або користувача цього об`єкту торгівлі, а також не будучи суб`єктом роздрібної торгівлі тютюновими виробами в розумінні Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Вважає, що ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки не є визначеною законом посадовою особою продавця тютюнових виробів. Суб`єктом подібного правопорушення може бути виключно роботодавець ОСОБА_1 . Крім того, в письмових матеріалах даної справи відсутні докази реального здійснення 03.06.2024 року в приміщенні магазину за адресою: АДРЕСА_2 будь-якої роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку. При цьому, долучений до матеріалів справи відеозапис доказом вважатися не може, оскільки не зазначений безпосередньо у самому протоколі в якості одного з додатків до нього, на відміну від усіх інших наданих до суду органом Національної поліції разом з протоколом матеріалів. За таких обставин, просить закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

ОСОБА_1 та його захисник в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку повідомлення у додаток Viber від 11.06.2024 року. Причини неявки суду не повідомили, клопотання про відкладення судового засідання до суду не надходило.

За таких обставин, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності та її захисника.

Дослідивши матеріали справи та оцінивши всі докази в їх сукупності, суд приходить до наступних висновків.

Частиною першою статті 156 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах.

Об`єктивна сторона даного правопорушення виражається в роздрібній чи оптовій торгівлі: 1) алкогольними напоями без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 2) тютюновими виробами без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку; 3) рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного збору чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єкт даного правопорушення загальний.

Відповідно до ст. 251 КУпАП на співробітників поліції, як на осіб, які в силу ст. 255 КУпАП уповноважені на складання протоколів про адміністративні правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, покладено імперативний обов`язок щодо збирання доказів, що відповідно до ст.ст. 251, 256 КУпАП мають бути додані до протоколу про адміністративне правопорушення та/або посилання на які повинні міститися в самому протоколі.

Більш того, Європейський суд з прав людини у рішенні від 30.05.2013 року у справі «Малофєєва проти Росії» констатував, що у випадку коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь звинувачення.

Згідно ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування, а оптова торгівля - діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам господарювання (у тому числі іноземним суб`єктам господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва).

Крім того, згідно ст. 1 цього Закону тютюновими виробами є сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання. У свою чергу, терміни «електронна сигарета», «рідини, що використовуються в електронних сигаретах» вживаються в цьому Законі у значеннях, наведених у Податковому кодексі України.

Відповідно до ч. 4 ст. 11 цього Закону алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Тобто, торгівля є певним процесом, який передбачає як купівлю товару, так і його подальший продаж. Самі по собі купівля чи продаж не можуть вважатися торгівлею. Крім того, однією з ознак торгівлі як певної діяльності є її систематичність, виконання на постійній основі.

Так, ОСОБА_1 працівником ФОП ОСОБА_2 , що підтверджується відповідним трудовим договором від 03.06.2024 року.

При цьому, ФОП ОСОБА_2 мала ліцензію ГУ ДПС у Кіровоградській області на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами на строк від 10.06.2023 року до 10.06.2024 року за адресою: АДРЕСА_2 (павільйон).

Також, до матеріалів протоколу додано фотографію блоку сигарет, з якої неможливо встановити наявність або відсутність на них марок акцизного податку.

Крім того, на відеозаписах, що містяться на DVD-диску, відображено події біля магазину з 11:30 до 12:15 год. Так, поліцейські протягом 11:30-11:41 год., намагалися зайти до магазину, а після того як зайшли о 11:42 год. повідомили, що буде складено протокол про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 156 КУпАП, оскільки є факт купівлі тютюнових виробів. При цьому, о 11:44 год. ОСОБА_1 повідомила, що одну пачку сигарет вона продала, однак не ту, на яку вказував поліцейський. В подальшому, поліцейським було складено відповідний протокол про адміністративне правопорушенням та вилучено запаковані тютюнові вироби. Водночас, з даних відеозаписів неможливо встановити наявність або відсутність на них марок акцизного податку.

Також, до матеріалів справи долучено рапорт дільничного офіцера поліції Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області Д. Михаліцького.

Згідно п.п. 15 п. 6 Інструкції з діловодства в системі Національної поліції України, затвердженої Наказом голови Національної поліції України від 20.05.2016 року № 414звернення (рапорти) працівників органів та підрозділів поліції, які стосуються їх службової діяльності, реєструються в підрозділі документального забезпечення органу або підрозділу, у якому проходять службу такі особи та опрацьовуються відповідно до вимог цієї Інструкції.

Однак, даний рапорт не містить дати та номера реєстрації у відповідній установі та резолюції особи, якій вони адресовані, що позбавляє суд можливості з`ясувати чи є даний документ належним та достовірним доказом у справі, а тому суд не бере його до уваги.

Крім того, в акті вилучення тютюнових виробів від 03.06.2024 року, складеного дільничним офіцером поліції Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_3 , відсутня вказівка, про те, що на них відсутні марки акцизного податку встановленого зразка.

Інші докази на підтвердження вини ОСОБА_1 відсутні.

Відповідно до ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Крім того, у своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини вказує, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом». Така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Суд відзначає, що особою, яка склала протокол про адміністративне правопорушенням не надано достатньо доказів, що ОСОБА_1 систематично та постійно здійснювала торгівлю тютюновими виробами саме без марок акцизного податку встановленого зразка. Факт торгівлі тютюновими виробами не підтверджується жодними доданими до протоколу доказами. Більш того, ФОП ОСОБА_2 , в якої працює ОСОБА_1 мала ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами за адресою: АДРЕСА_2 (павільйон).

Таким чином, наведені обставини вказують на недоведеність поза розумним сумнівом того факту, що ОСОБА_1 03.06.2024 року о 11:40 год. в АДРЕСА_2 , здійснювала роздрібну торгівлю тютюновими виробами саме без марок акцизного акцизного податку встановленого зразка, а відтак і наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного, суд приходить до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП в зв`язку з чим провадження в даній справі підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Також, як вбачається з акту вилучення від 03.06.2024 року, складеного дільничним офіцером поліції Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області Куліченко В.С., у ОСОБА_1 було вилучено 232 пачки сигарет.

Відповідно до ст. 265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами поліції. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Таким чином, оскільки провадження у справі закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП, вилучені тютюнові вироби підлягають поверненню їх володільцеві ОСОБА_1 .

Керуючись ст.ст. 156, 247, 265, 283, 284, 287 КУпАП, суддя, -

ПОСТАНОВИВ:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку із відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Вилучені дільничним офіцером поліції Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області Куліченко В.С. згідно акту вилучення від 03.06.2024 року товари, а саме: Cauch жовтий 5 блоків (50 пачок); Marlboro Reol (30 пачок); Lucky Strike Reol (30 пачок); Compliment Reol (20 пачок); Compliment Blue (24 пачки); Winston (10 пачок); King Compact Blue (20 пачок); King Black (31 пачка); D&B comfort (10 пачок); Astru (3 пачки); Ritm (4 пачки), що зберігаються Кропивницькому РУП ГУНП в Кіровоградській області - повернути володільцеві ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Постанова може бути оскаржена до Кропивницького апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Кіровограда протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя Ленінського районного суду

м. Кіровограда Владислав Вікторович Драний