Справа № 513/595/24
Провадження № 3/513/719/24
Саратський районний суд Одеської області
П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2024 року Саратський районний суд Одеської області в складі: головуючого судді Миргород В.С., при секретарі судового засідання Аркуші І.О., за участю особи, стосовно якої складено протокол про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її представника - адвоката Кожокар Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли з НОМЕР_1 Прикордонного загону Державної прикордонної служби України, про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.ІНФОРМАЦІЯ_2 Білгород-Дністровського району Одеської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , інспектора прикордонної служби 2-ї категорії - чергової відділу управління службовою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В), ДПСУ, якій роз`яснено вимоги ст.63 Конституції України та ст.268 КУпАП, клопотань не надходило,-

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП,-

В С Т А Н О В И В:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року за результатами службового розслідування було встановлено, що головним сержантом - інспектором прикордонної служби 2-ї категорії - черговою відділу управління службовою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В), ДПСУ та старшою зміни прикордонних нарядів підрозділу ОСОБА_1 16 квітня 2024 року о 16 годині 07 хвилин, в умовах особливого періоду та дії правового режиму воєнного стану, не було вислано прикордонного наряду «Група реагування» для реагування зміни обстановки на ділянці підрозділу по ситуації доповіді прикордонного наряду щодо руху транспортних засобів, що призвело до порушення державного кордону України та незаконного перетину чотирма особами кордону навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В), які були виявлені та затримані представниками прикордонної поліції Республіки Молдова, чим порушила вимоги абзаців 17-21 підпункту 2 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої у Мінюсті України 06 листопада 2015 року № 1391/27836 та вимог ст.16, абзаців 2,3,5 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, та допустила правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-18 КУпАП.

У судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вину не визнала, суду пояснила, що є військовослужбовцем за контрактом та станом на квітень 2024 року несла службу у відділі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В). 16 квітня 2024 року з 08:00 і до 17 квітня 2024 року 09:00, будучи старшою зміни прикордонних нарядів підрозділу, заступила на зміну. О 16:07 від прикордонного наряду - сержанта ОСОБА_2 надійшла доповідь про те, що у напрямку АДРЕСА_2 рухаються два автомобілі. Рух транспортних засобів по цій дорозі не заборонений. На її питання, доповіли, що зупинки авто не було. Тобто, не було ніякої зміни обстановки, а тому направлення групи реагування не було потрібно. Вона надала прикордонному наряду додаткове завдання вести подальше спостереження за транспортними засобами та у разі здійсненнями ними зупинки негайно доповісти для негайного реагування. Розмови щодо виклику групи реагування не було. До 16-27 год. інших доповідей щодо подальшого руху транспортних засобів від прикордонного наряду не надходило. О 16-27 год. сержантом ОСОБА_3 повідомлено про проведення сільськогосподарських робіт в районі прикордонного знаку НОМЕР_4/3 однієї одиниці техніки. Сержантом ОСОБА_4 з власної ініціативи без відома керівництва було запущено БПЛА, який нікого не виявив. О 23:10 з ІНФОРМАЦІЯ_3 зателефонували та повідомили про порушення, а саме перетин чотирма особами державного кордону України. Більше доповідей не надходило.

Виходячи із сталої практики Європейського суду з прав людини ( рішення у справі « Еркапіч проти Хорватії» від 25.04.2013 року) з приводу дотримання національними судами під час розгляду справ п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950 року, згідно якої « за відсутності суттєвих підстав для протилежного, поняття справедливого судового розгляду вимагає надавати більшого значення свідченням, наданими у суді, порівняно з протоколами допитів осіб на попередньому слідстві, оскільки останні являють собою, передусім, процес збору стороною обвинувачення інформації на підтримку своєї позиції».

Суд приймає до уваги свідчення ОСОБА_1 які вона надала безпосередньо в суді, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Кожокар Т.Я. у судовому засіданні доповнила, що 16 квітня 2024 року на зміну заступили п`ять пунктів спостереження та один прикордонний патруль, якими керувала старший зміни ОСОБА_1 . Всі наряди визначаються свої місця розташування, а ОСОБА_1 перебуває у відділі та акумулює інформацією. Так, 16 квітня 2024 року сержант ОСОБА_5 доповів, що у бік АДРЕСА_2 рухаються два автомобілі. Там декілька доріг, заборони для руху транспортних засобів немає. Зміною обстановки вважається зупинка транспортних засобів та висадка людей, або ремонт транспортного засобу тощо, окрім руху. ОСОБА_1 дала наказ спостерігати за автомобілями. У подальшому. ОСОБА_5 доповів, що зупинки автомобілів не було, тому ніхто не вважав, що це зміна обстановки. Останній проявив ініціативу та без відома запустив БПЛА, велась аерозйомка, осіб не знайдено. О 20:30-22:00 двічі проведено аерозйомку, нікого не знайдено. Окрім транспортних засобів була ще сільськогосподарська техніка.

Свідок ОСОБА_6 суду показала, що з 09:00 16 квітня 2024 року до 09:00 17 квітня 2024 року перебувала на службі з прикордонним нарядом, з нею була черговою зміни ОСОБА_1 . О 16:07 старший прикордонного патруля ОСОБА_7 вийшов на зв`язок та повідомив про рух автомобілів. Вона передала слухавку ОСОБА_1 , яка ввімкнула гучний зв`язок та запитала, чи не зупинялися автомобілі. Останній доповів, що транспортні засобу не зупиняли та рухаються далі. Більше нічого не доповідалось. Зміною обстановки вважається, коли автомобілі зупиняються та з них вибігають ухилянти, які перетинають кордон. Рух транспортних засобів по вказаній дорозі не заборонений. Транспортні засоби перевіряються, якщо вони проїжджають прикордонний наряд. Підставою для проведення службового розслідування стало повідомлення від ІНФОРМАЦІЯ_4 про перетин державного кордону невідомими особами.

Свідок ОСОБА_5 суду пояснив, що 16 квітня 2024 року ніс службу у прикордонному наряді «Пост спостереження» спільно з сержантом ОСОБА_13. Спостерігали рух двох транспортних засобів в районі прикордонного знаку НОМЕР_4, які рухалися до кордону, останні не зупинялися та продовжували рух по ґрунтовій дорозі вздовж лісосмуги, про що доповів старшому зміни ОСОБА_1 . Коли автомобілі заїхали в с. ІНФОРМАЦІЯ_13 у напрямку АДРЕСА_2 вони втратили їх з поля зору, у зв`язку з чим ним було запущено БПЛА з метою спостереження за рухом автомобілів, останні зникли з поля зору, але потім він знов відновив спостереження. Ним було проведено зйомка лісосмуги та прилеглої території також було використано тепловізор, що фіксує рух об`єктів, які невидимі для людського зору. Ведеться на ділянці також приховане спостереження. Жодних осіб в районі прикордонного знаку НОМЕР_4 та у лісо смузі не виявлено. Будь яких сторонніх осіб та ознак підготовки до порушень державного кордону зафіксовано не було.

Заслухавши пояснення особи, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 , свідків, дослідивши матеріали справи, оцінивши докази по справі, суд приходить до таких висновків.

Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно положень ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.

Відсутність хоча б однієї з ознак означає відсутність складу в цілому.

Оцінюючи надані суду для дослідження докази в їх сукупності, суд керується основними конституційними засадами судочинства, визначеними ст. 129 Конституції України, до яких відноситься забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також ст. 62 Конституції України та загальними принципами права, згідно яких ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Верховний Суд в постанові від 27.06.2019 зазначив, що висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі, встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Під час розгляду справ про адміністративні правопорушення необхідно дотримуватися принципів диспозитивності, свободи в поданні учасниками справи суду доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, забезпечення права на захист, верховенства права, а також прецедентної практики Європейського суду з прав людини, спрямованої на додержання положень ст. 6 Конвенції, відповідно до якої стандарти та вимоги кримінального провадження поширюються на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справа "Надточій проти України" рішення від 15.05.2008 року, справа Озтюрк проти Німеччини " рішення від 21.02.1984 року, «Маліге проти Франції» рішення від 23.09.1998 року, «Гурепко проти України » від 08.04.2010 року).

Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

Згідно зі ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне та об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган /посадова особа/ при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, які мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно положень ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа)встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото-і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Кодекс України про адміністративні правопорушення, а саме ст.256 детально регламентує питання, що пов`язані зі складанням протоколу про адміністративне правопорушення. Також ці питання врегульовані і галузевими нормативно-правовими актами, органи які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення.

Частиною 2 статті 172-18 КУпАП передбачено відповідальність за діяння, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені в умовах особливого періоду, тобто за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, вчинені в умовах особливого періоду.

З об`єктивної сторони порушення несення служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону, настає при умові що ця особа порушила дією або бездіяльністю конкретні нормативні накази (розпорядження), що регламентують діяльність наряду з охорони державного кордону.

Стаття 172-18 КУпАП є бланкетною нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст. 172-18 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

В Рішенні Конституційного Суду України від 19.04.2000 № 6-рп/2000 у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) визначено: основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст. Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює правову норму більш конкретним змістом.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року вбачається, що ОСОБА_1 ставиться в провину порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, в умовах особливого періоду, зокрема вимог абзаців 17-21 підпункту 2 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої у Мінюсті України 06 листопада 2015 року № 1391/27836 та вимог ст.16, абзаців 2,3,5 Статуту внутрішньої служби ЗСУ.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України від 17 березня 2014 року №1126-VІ, в Україні оголошено часткову мобілізацію, отже з того часу настав особливий період, який триває по теперішній час, оскільки рішення про демобілізацію, затвердженого Верховною Радою України (ст. 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не приймалось.

Також, щодо факту запровадження особливого періоду в Україні з 18 березня 2014 року наголосив Верховний суд України у постанові від 30.05.2018 у справі № 521/12726/16-ц. Крім того, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації указом Президента України № 64/2022 від 24 лютого 2022 року «Про введення воєнного стану в Україні» в Україні введено воєнний стан з 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року, який був продовжений та діє і по теперішній час.

Зі змісту листа Верховного Суду від 13.07.2018 року за №60-1543/0/2-18 «Щодо тлумачення поняття «особливий період» вбачається, що Верховний суд, забезпечуючи єдність правозастосовної практики, дотримується правової позиції, згідно з якою в Україні діє особливий період.

Згідно п. 6 глави 2 розділу ІІ Інструкції № 1261 кожен прикордонник під час несення служби у прикордонному наряді відповідає за точне та своєчасне виконання покладених на нього завдань та обов`язків.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу ІІ Інструкції № 1261, старший наряду зобов`язаний: знати й застосовувати положення документів, які регламентують охорону державного кордону в частині, що його стосується, а також положення цієї Інструкції; організувати службу прикордонного наряду відповідно до одержаного наказу; неухильно стежити за дотриманням складом прикордонного наряду дисципліни та правопорядку; забезпечити готовність до дій і пильне несення служби прикордонним нарядом; постійно здійснювати контроль за діями підпорядкованих йому прикордонників і керувати прикордонним нарядом; організовувати взаємодію всередині наряду та підтримувати її із сусідніми прикордонними нарядами, а також з нарядами (співробітниками, підрозділами) Збройних Сил України, правоохоронних органів, громадських формувань з охорони громадського порядку і державного кордону, які виконують службові завдання в районі несення служби; підтримувати постійний зв`язок з підрозділом охорони кордону; забезпечувати правильне застосування складом прикордонного наряду зброї, спеціальних засобів, заходів фізичного впливу, використання озброєння, техніки і службових собак; забезпечити точне виконання складом прикордонного наряду заходів маскування і дотримання слідового режиму; постійно піклуватися про життя і здоров`я підпорядкованих йому прикордонників; забезпечити виконання складом прикордонного наряду заходів безпеки під час несення прикордонної служби та поводження зі зброєю.

Згідно з абз. 1 п. 7 глави 1 розділу ІІ Інструкції № 1261, одержавши наказ на охорону державного кордону, старший наряду повинен з`ясувати завдання і знати вид наряду та завдання, що покладаються на нього.

Відповідно до п. 3 глави 1 розділу І закріплено, що Прикордонним нарядом є одна або кілька озброєних чи спеціально екіпірованих уповноважених службових осіб Державної прикордонної служби України, які безпосередньо виконують завдання з охорони державного кордону України або здійснюють інші повноваження у випадках, передбачених Законом України "Про Державну прикордонну службу України".

Також, згідно п. 7 глави 2 розділу ІІ Інструкції № 1261, під час несення служби прикордонні наряди зобов`язані окрім іншого: нести службу відповідно до вимог отриманого наказу на охорону державного кордону; стежити за сигналами, що подаються з підрозділу на ділянку та з ділянки у підрозділ, та діяти за ними; постійно підтримувати зв`язок з підрозділом охорони кордону; здійснювати постійний контроль за повітряним простором (водною поверхнею) на визначеній ділянці; припиняти будь-які спроби незаконної зміни проходження лінії державного кордону України; виявляти та припиняти кримінальні та адміністративні правопорушення, протидію яким законодавством віднесено до компетенції Державної прикордонної служби України; здійснювати контроль за дотриманням режиму державного кордону, прикордонного режиму, режиму в пунктах пропуску через державний кордон та в контрольних пунктах в`їзду-виїзду і тощо.

Згідно п. 11 глави 2 розділу ІІ Інструкції № 1261 прикордонним нарядам окрім іншого забороняється учиняти інші дії, заборонені законодавством України та наказом на охорону державного кордону, відволікатися від несення служби.

Положеннями ст.252 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

З досліджених в судовому засіданні матеріалів вбачається, що суду не надано доказів того, що ОСОБА_1 саме 16.04.2024 року була старшою зміни прикордонного наряду та отримала наказ на охорону державного кордону.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.172-18 ч.2 КУпАП начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) прикордонного загону Державної прикордонної служби України ОСОБА_8 надано: протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року, копію службового посвідчення НОМЕР_2 головного сержанта ОСОБА_1 , яка займає посаду військовослужбовця НОМЕР_1 прикордонного загону, копію письмових пояснень ОСОБА_1 від 02.05.2024 року, висновок службового розслідування від 29.04.2024 року по факту затримання 16.04.2024 року представниками Прикордонної поліції Республіки Молдова 4 осіб, які незаконно перетнули державний кордон напроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( тип В).

Надаючи оцінку наявним у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-18 КУпАП, письмовим доказам судом встановлено, що в порушення ч.1 ст.256 КУпАП викладені у протоколі про адміністративне правопорушення серія серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року доводи про те, що головним сержантом - інспектором прикордонної служби 2-ї категорії - черговою відділу управління службовою відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В), ДПСУ та старшою зміни прикордонних нарядів підрозділу ОСОБА_1 16 квітня 2024 року о 16 годині 07 хвилин, в умовах особливого періоду та дії правового режиму воєнного стану, не було вислано прикордонного наряду «Група реагування» для реагування зміни обстановки на ділянці підрозділу по ситуації доповіді прикордонного наряду щодо руху транспортних засобів, що призвело до порушення державного кордону України та незаконного перетину чотирма особами кордону навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В), які були виявлені та затримані представниками прикордонної поліції Республіки Молдова, чим порушила вимоги абзаців 17-21 підпункту 2 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої у Мінюсті України 06 листопада 2015 року № 1391/27836 та вимог ст.16, абзаців 2,3,5 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, та допустила правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-18 КУпАП, не підтверджені жодним належним та допустимим доказом, а тому судом до уваги не приймаються з наступних підстав:

Зі змісту статей 7, 254, 279 КУпАП вбачається, що розгляд справи про адміністративне правопорушення здійснюється лише щодо правопорушника та в межах протоколу про адміністративне правопорушення.

Статтею 256 КУпАП встановлені вимоги щодо змісту протоколу про адміністративне правопорушення. Зокрема, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, прізвище викривача (за його письмовою згодою), якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи, особі яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Також, згідно з ч.2 ст.254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Вручення копії протоколу про адміністративне правопорушення є важливою гарантією того, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, ознайомлена зі змістом обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення та має можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Зокрема, зі змісту рішення Європейського суду по справі «Ґалстян проти Вірменії» вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення, який містить обвинувачення та є головним доказом по справі, повинен мати відомості про точний час, коли цей документ був пред`явлений особі, яка притягається до адміністративної відповідальності та чи мала вона достатній час на ознайомлення з ним.

З протоколом про адміністративне правопорушення за ч.2 ст.172-18 КУпАП ОСОБА_1 ознайомлена 02.05.2024 року у день складання протоколу.

Відповідно до ст.ст. п. 2 ч. 1 ст. 278 КУпАП, орган який розглядає справу про адміністративне правопорушення, вирішує також питання, чи правильно складено протокол про адміністративне правопорушення, чи відповідає він ст. 256 КУпАП і виходячи з цього, не вправі вийти за межі протоколу.

Порядок збору та процесуального закріплення доказів визначений законодавством України про адміністративні правопорушення, а тому як доказ протокол про адміністративне правопорушення може бути використаний у відповідній справі тільки в тому випадку, якщо він складений в порядку і з джерел, передбачених законом.

Відповідно до положень ст. 251 КУпАП, ст. 62 Конституції України, не можуть бути визнані належними та допустимими доказами відомості, що містяться в протоколі про адміністративне правопорушення, у зв`язку з їх невідповідністю нормам ст. 256 КУпАП, виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діяння, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування поза розумним сумнівом(Рішення ЄСПЛ від 18 січня 1978 року у справі Ірландія проти Сполученого Королівства (Irelandv. theUnitedKingdom), п. 161, SeriesA заява №25), який застосовується при оцінці доказів, а такі докази можуть випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Обставини викладені в протоколі серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року повинні бути перевірені за допомогою інших доказів, які б підтверджували вину особи, яка притягується до адміністративної відповідальності і не викликали сумніви.

Як вбачається з протоколу серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року останній складено з порушення строків, визначених ч. 2 ст. 254 КУпАП, відповідно до положень якої протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, складеного 02 травня 2024 року, датою події вчинення правопорушення вказано 16 квітня 2024 року.

29 квітня 2024 року було складено висновок службового розслідування по факту виявлення та затримання 16.04.2024 року представниками Прикордонної поліції Республіка Молдова 4 осіб, які незаконно перетнули державний кордон напроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В). відповідно до якого ОСОБА_1 порушила вимоги абзаців 17-21 підпункту 2 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої у Мінюсті України 06 листопада 2015 року № 1391/27836 та вимог ст.16, абзаців 2,3,5 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, матеріали службового розслідування направлено для складення адміністративно-процесуальних документів.

Отже, моментом виявлення особи, яка вчинила правопорушення, є дата складення висновку службового розслідування 29 квітня 2024 року, а тому протокол про адміністративне правопорушення уповноваженою особою повинен бути складено не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення.

Наведене свідчить про те, що начальник відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) ОСОБА_8 , склавши протокол 02 травня 2024 року, порушив, визначений ч. 2 ст. 254 КУпАП строк.

Також суд приймає до уваги аргументи сторони захисту щодо складення протоколу про адміністративне правопорушення неуповноваженою особою як такі, що відповідають змісту статті 255 КУпАП, п.14 ч.1 якою визначено вичерпний перелік осіб, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення за статтями 172-10-172-20, зокрема, командири (начальники) військових частин (установ, закладів), командири підрозділів, які уповноважені на те командирами (начальниками) військових частин (установ, закладів).

Протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року складено начальником відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) ОСОБА_8 . Відділ прикордонної служби є підрозділом органу охорони державного кордону військової частини НОМЕР_3 , про що зазначено у графі протоколу про адміністративне правопорушення «Повна назва підрозділу органу охорони державного корону та його місцезнаходження, телефон, факс, e-mail).

Доказів того, що начальника відділу прикордонної служби ОСОБА_8 уповноважено особою, встановленою статтею 255 КУпАП на складення адміністративного протоколу вказаної категорії, матеріали справи не містять.

З дослідженого в судовому засіданні протоколу про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року вбачається, що у провину ОСОБА_1 органом, який склав протокол про адміністративне правопорушення ставиться порушення останньою вимоги абзаців 17-21 підпункту 2 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої у Мінюсті України 06 листопада 2015 року № 1391/27836 та вимог ст.16, абзаців 2,3,5 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, однак абзаців 17-21 підпункт 2 пункту 5 розділу ІІ Інструкції про службу прикордонних нарядів Державної прикордонної служби України, затвердженої Наказом МВС України від 19 жовтня 2015 року № 1261, зареєстрованої у Мінюсті України 06 листопада 2015 року № 1391/27836, не містить.

Тобто фабула адміністративного правопорушення є неконкретною.

У справі «Карелін проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що є недопустимим з боку суду, який розглядає справу про адміністративне правопорушення, уточнення у судовому засіданні фабули правопорушення, усунення розбіжностей та неточностей, що мали місце у протоколі про адміністративне правопорушення, оскільки такі дії є порушенням ч.1 ст.6 «Про захист прав людини і основоположних свобод», тобто порушено принцип рівності сторін і змагальності судового процесу. За таких умов, особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти неї обвинувачення перед незалежним судом.

Враховуючи зазначене, суд визнає протокол про адміністративне правопорушення серії ПдРУ № 2721145Е від 02 травня 2024 року недопустимим доказом у справі.

На підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення суду надано також висновок службового розслідування від 29.04.2024 року.

Згідно висновку службового розслідування по факту затримання 16 квітня 2024 року представниками Прикордонної поліції Республіки Молдови 4 осіб, які незаконно перетнули державний кордон навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) від 29 квітня 2024 року, затвердженого начальником НОМЕР_1 прикордонного загону підполковником ОСОБА_9 , у ході проведення якого встановлено, що близько 23 години 10 хвилин 16 квітня 2024 року начальнику чергової зміни оперативно-чергової служби прикордонного загону від оперативного чергового « ІНФОРМАЦІЯ_5 » Прикордонної поліції Республіки Молдови надійшла інформація про те, що о 22 годині 00 хвилин 16 квітня 2024 року на околиці ІНФОРМАЦІЯ_10 (РМ) на відстані 6000м від державного кордону на напрямку ІНФОРМАЦІЯ_10 (РМ) - ІНФОРМАЦІЯ_2 (Україна) прикордонним нарядом Прикордонної поліції Республіки Молдови було виявлено та затримано 4 осіб (громадян України), які незаконно перетнули кордон на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в районі прикордонного знаку№ НОМЕР_4 та у подальшому звернулися до влади країни з клопотанням про надання їм статусу біженця або додаткового захисту на території Республіки Молдови. З пояснень начальника впс « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) майора ОСОБА_11 було встановлено, що 16 квітня 2024 року о 23 годині 15 хвилин він отримав доповідь від старшого зміни прикордонних нарядів підрозділу головного сержанта ОСОБА_12 про те, що о 23 годині 10 хвилин 16 квітня 2024 року від оперативного чергового НОМЕР_1 прикордонного загону отримано інформацію про те, що нарядом Прикордонної поліції Республіки Молдови о 22 годині 00 хвилин 16 квітня 2024 року в н.п. ІНФОРМАЦІЯ_10 (РМ) на відстані близько 6 км від державного кордону було затримано 4 осіб громадян України, які запросили у молдавської Сторони статус біженця. За інформацією молдовської Сторони порушення державного кордону відбулося в районі прикордонного знаку № НОМЕР_4/18 на напрямку ІНФОРМАЦІЯ_2 (Україна) - ІНФОРМАЦІЯ_10 (РМ). З доповіді старшого прикордонного наряду «Група реагування» перевірено державний кордон в межах прикордонних знаків № НОМЕР_4/18 - № НОМЕР_4 виявлено ознаки порушення державного кордону 4 особами у пішому порядку на вихід з України на напрямку ІНФОРМАЦІЯ_2 - ІНФОРМАЦІЯ_10 (РМ) в районі прикордонного знаку № НОМЕР_4, давність виявлених слідів становила 6 годин. Прикордонний наряд «Група реагування/Адміністративно-оперативна група» зафіксував ознаки порушення державного кордону та відпрацював зворотній слід правопорушників, у ході якого виявлено сліди двох легкових транспортних засобів, що ведуть від польової дороги сполученням ІНФОРМАЦІЯ_2 - ІНФОРМАЦІЯ_11 на північ по балці вздовж ІНФОРМАЦІЯ_12 до державного кордону біля прикордонного знаку № НОМЕР_4 повертають на схід вздовж лісосмуги в сторону польової дороги сполученням ІНФОРМАЦІЯ_13, де на відстані 350 м від прикордонного знаку № НОМЕР_4 дані транспортні засоби зробили зупинку і висадили 4 осіб, після чого продовжили рух у напрямку ІНФОРМАЦІЯ_13. Сліди вказаних осіб ведуть від місця зупинки транспортних засобів по лісо смузі до державного кордону (прикордонний знак НОМЕР_4), далі ведуть через контрольно-слідову смугу, протитранспортний рів і через державний кордон на територію Республіки Молдова. По вказаному факту прикордонний наряд «Пост спостереження» у складі штаб-сержанта ОСОБА_2 та солдата ОСОБА_13 , які спостерігали рух транспортних засобів, о 16 годині 07 хвилин 16 квітня 2024 року здійснили доповідь старшому зміни прикордонних нарядів підрозділу головному сержанту ОСОБА_14 , від якої отримали команду вести спостереження за транспортними засобами. У подальшому транспортні засоби біля прикордонного знаку № НОМЕР_4 повернули на схід вздовж лісосмуги у сторону польової дороги сполученням ІНФОРМАЦІЯ_13, після чого за лісосмугою зникли з поля зору прикордонного наряду. При відновленні візуального контакту з об`єктами спостереження, прикордонний наряд спостерігав рух транспортних засобів у напрямку ІНФОРМАЦІЯ_13, про що штаб-сержантом ОСОБА_15 було також здійснено доповідь старшому зміни прикордонних нарядів підрозділу головному сержанту ОСОБА_14 .

Верховний суд у справі №640/9600/20 від 10.02.2021 року зазначає, що службове розслідування це комплекс заходів, які здійснюються з метою уточнення причин, установлення обставин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення, відповідальність за яке передбачена законодавством України, та ступеня вини особи (осіб), яка вчинила це правопорушення.

За своєю правовою природою висновок службового розслідування є службовим документом, який фіксує факт проведення службового розслідування і є носієм доказової інформації про обставини, що стали підставами для його призначення. Висновки службового розслідування не породжують обов`язкових юридичних наслідків.

Зафіксовані в результатах службового розслідування обставини можуть бути підтверджені або спростовані судом у разі спору про законність рішень суб`єкта владних повноважень, в основу яких покладені зазначені в ньому висновки. Отже, висновок за результатами службового розслідування є лише носієм певної інформації.

У порушення вимог наказу МВС України №815 від 08.11.2021 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 14.01.2023 року за №39/37375 яким затверджено Порядок проведення службового розслідування в Державній прикордонній службі, до висновку службового розслідування не додані пояснення, акти, довідки, характеристики, копії службових карток та інші матеріали, що стосуються службового розслідування. У акті службового розслідування лише зазначено про те, що до матеріалів службового розслідування додається 15 додатків.

На підставі викладеного суд визнає недопустимим доказом у справі висновок службового розслідування по факту затримання 16 квітня 2024 року представниками Прикордонної поліції Республіки Молдови 4 осіб, які незаконно перетнули державний кордон навпроти ділянки відповідальності відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип В) від 29.04.2024 року. Інших доказів суду на дослідження не надано.

За приписами КУпАП обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.

Положеннями ч. 2 ст. 251 КУпАП передбачено, що обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2,4, 7 та 11 до Конвенції» ратифіковано вказану Конвенцію.

Відповідно до ч. 1 ст. 17 даного Закону, суди при розгляді справ застосовують Конвенцію і практику ЄСПЛ як джерело права.

Порядок реалізації Конвенції та рішень ЄСПЛ визначено Законом України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до ч. 1 ст. 17 даного Закону, суди при розгляді справ застосовують Конвенцію і практику ЄСПЛ як джерело права. Як встановлено рішенням ЄСПЛ у справі «Швидка проти України» від 30.10.2014 р., провадження у справах про адміністративні правопорушення вважається кримінальними у розумінні Конвенції. У справі «Надточій проти України» ЄСПЛ зазначив, що Уряд України визнав кримінально-правовий характер КУпАП.

Аналогічні положення фактично висловлені Європейським судом з прав людини в остаточному рішенні від 06.06.2018 у справі «Михайлова проти України», який зазначав, що в ситуації, коли суд за відсутності прокурора та особи, яка склала протокол про адміністративне правопорушення, вимушений взяти на себе функцію пред`явлення та, що є більш важливим, нести тягар підтримки обвинувачення під час усного розгляду справи, можуть виникнути сумніви в наявності достатніх гарантій, здатних усунути обґрунтовані сумніви щодо негативного впливу такого процесу на безсторонність суду.

Конституційний Суд України у рішенні від 11.10.2011 (справа № 10-рп/2011) наголосив, що «не вбачається різниці між кримінальними та адміністративними протиправними діяннями, оскільки вони охоплюються загальним поняттям «правопорушення». У цьому рішенні Суд поширив певні гарантії кримінального процесу і на процес притягнення особи до адміністративної відповідальності.

З урахуванням положень ч.1 ст.6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також з огляду на практику Європейського суду з прав людини у справах «Малофєєва проти Росії» («Malafeyeva у Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява №36673/04) та «Карелін проти Росії» («Karelin у. Russia» заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист.

В рішенні у справі "Абрамян проти Росії" Європейський Суд зробив висновок про те, що "деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення". В цьому ж рішенні Суд нагадав, що надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Суд не може самостійно припускати факти, які підлягають доведенню оскільки в такому випадку вийде за межі обвинувачення та вдасться до припущень, що неприпустимо враховувати при доведеності вини особи з огляду на гарантування кожному обвинуваченому можливості засудження виключно при доведеності вини поза розумним сумнівом.

У справі відсутні достовірні дані, на підставі яких суд має можливість встановити наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного провадження та підлягають доказуванню, а тому відсутні дані про наявність в діях особи, відносно якої складений адміністративний протокол, ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-18 КУпАП.

За вище викладених обставин, суд дійшов висновку про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні нею адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-18 КУпАП, належними та допустимими доказами.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи викладене, суд вважає за необхідне закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 на підставі п.1 ст.247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 172-18, 247, 283, 284, 285, 287, 294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.172-18 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного суду протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Суддя В. С. Миргород