П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22.07.2024 Справа №607/12225/24 Провадження №3/607/5419/2024

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Гуменний П.П., розглянувши матеріали, які надійшли з ІНФОРМАЦІЯ_1 про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, військовослужбовця ВЧ НОМЕР_1 , командира 3 зенітної кулеметної роти, адреса реєстрації та проживання: АДРЕСА_1 , ІПН НОМЕР_2 ,

за ч.2 ст. 172-17, ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

за участю: особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , захисника ОСОБА_2 -

ВСТАНОВИВ:

1. Суть протоколів серії ЛВТ №40 та №41 про адміністративне правопорушення.

За визначенням, викладеним у статті 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" №3543-ХІІ від 21.10.1993 , мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу, а особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» з 05:30 год. 24.02.2022 на всій території України введено воєнний стан. Відповідно до Указу Президента України №69/2022 «Про загальну мобілізацію» У зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, було оголошено проведення в Україні загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.

Статтею 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 (зі змінами) визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Особливий період закінчується з прийняттям Президентом України відповідного рішення про переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Рішень про демобілізацію усіх призваних військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав. Враховуючи вище викладене, на даний час на всій території України діє особливий період.

Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення відповідальності військовослужбовців та деяких інших осіб" №1952-/ЧІ від 16.03.2017 (набрав чинності 16.04.2017) внесено зміни до глави 13-Б Кодексу України про адміністративні правопорушення щодо вчинення військовослужбовцями військових адміністративних правопорушень в умовах особливого періоду.

07.05.2024 під час проведення перевірки посадовими особами ІНФОРМАЦІЯ_3 стану дотримання вимог законів України військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 в діях окремих військовослужбовців вказаної військової частини встановлені ознаки військових адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст.172-17, ч.3 ст.172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Встановлено, що в військовій частині НОМЕР_1 проходить військову службу старший лейтенант ОСОБА_1 (витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 13.11.2023 №5).

Будучи військовослужбовцем Збройних Сил України, відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі-Статуту), старший лейтенант ОСОБА_1 був зобов`язаний свято та непорушно додержуватися Конституції України та законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, вивчати військову справу, зразково виконувати свої службові обов`язки, не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.

Вимогами ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (далі-Дисциплінарний статут) визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених статутами ЗС України та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця, у тому числі, додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги статутів Збройних Сил України, накази командирів; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Проте, всупереч наведеним вимогам Статуту та Дисциплінарного статуту, діючи умисно, всупереч інтересам служби, старший лейтенант ОСОБА_1 перебував на території військової частини НОМЕР_1 в стані алкогольного сп`яніння чим порушив правил несення бойового чергування (бойової служби), встановлених для своєчасного виявлення і відбиття раптового нападу на Україну або для захисту та безпеки України в умовах особливого періоду, за наступних обставин:

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 07.04.2024 №100 старший лейтенант ОСОБА_1 з 18 год. 00 хв. 07.04.2024 був озброєним штатною зброєю та боєприпасами заступив на бойове чергування з метою виконання бойового розпорядження щодо своєчасного виявлення і відбиття раптового нападу на Україну.

Згодом, через місяць продовжуючи виконувати вищезазначені завдання, а саме 07.05.2024 о 21 год. 20 хв. на території розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) начальником патруля ІНФОРМАЦІЯ_4 та патрульними був виявлений старший лейтенант ОСОБА_1 , з явними ознаками алкогольного сп`яніння (порушення координації рухів, нечітка вимова, різкий запах алкоголю з ротової порожнини тощо).

07.05.2024 о 22 год. 20 хв. старший лейтенант ОСОБА_1 був доставлений до ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_3 ) де йому було запропоновано пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів (аналізатор вмісту парів алкоголю «Алконт-М» № 00239-15). Після проведеного о 22 год. 21 хв. медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння встановлено діагноз - алкогольне сп`яніння 2.18 % проміле, що підтверджується тестом №670 від 07.05.2024, який підписаний старшим лейтенантом ОСОБА_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 08.05.2024 №132 встановлено, що старший лейтенант ОСОБА_1 вибув 08.05.2024 на лікування у Теребовлянську районну клінічну лікарню.

Беручи до уваги, що в провадженні судді знаходиться дві справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-17, ч.3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення, вважаю, що відповідно до ст.36 КУпАП вони мають бути об`єднані в одне провадження.

2. Позиції учасників.

У судовому засіданні особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 вину у вчиненні адміністративних правопорушень не визнав.

Повідомив, що 7.05.2024 до нього поступив дзвінок від командира військової частини, щоб він з`явився у військову частину , яка знаходиться у АДРЕСА_2 для вирішення конфліктної ситуації із іншим військовослужбовцем.

Під час вирішення вказаної конфліктної ситуації у них виник конфлікт і командир надав вказівку заступнику командира військової частини ОСОБА_3 викликати ІНФОРМАЦІЯ_9.

Після цього він сказав йому чекати. Він сів у свій автомобіль та чекав на їх прибуття.

Потім приїхали представники ІНФОРМАЦІЯ_10 і він вибув у ІНФОРМАЦІЯ_3 і вони запропонували пройти тест на визначення стану алкогольного сп`яніння.

Зазначив, що він не відмовлявся, пройшов. Йому сказали результати. Він був незгідний, про що зазначив у акті. Протокол про затримання склали, коли він вже був там.

Додав, що тоді погано себе почував, через болі у животі. Після цього приїхав адвокат.

Додав, що йому не пропонували проїхати у медичний заклад.

Потім йому дали копію протоколу про адміністративне затримання.

Зазначив, що поїхав після цього, а наступного дня його госпіталізували до Теребовлянської районної лікарні та провели оперативне втручання.

Потім йому надали відпустку на 30 днів для подальшого лікування.

Вже під час відпустки зателефонував заступник командира військової частини ОСОБА_3 повідомив, що бажає приїхати до місця його проживання для складання протоколу. Вже після цього він звернувся до адвоката.

Додав, що огляд проводила невідома йому жінка у військовій формі, яка прийшла із двома солдатами - свідками. Вказав, що пристрій йому дали, при ньому нічого не відкривали.

В акті він вказав, що не згідний із вказаним актом. Копію акту йому не надали. Протокол після огляду не складали та йому не надавали.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_2. просив провадження в адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-17, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити за відсутністю у діях ОСОБА_2 складу вказаних адміністративних правопорушень, про що подав письмове клопотання.

Зазначив, що як слідує з протоколу про адміністративне правопорушення свідки правопорушення відсутні, до протоколу не додано ні одного пояснення, ні одного відеозапису.

Обидва протоколи складені з порушенням норм статей 254, 259 КУпАП, якими, зокрема встановлено, що протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Натомість, ОСОБА_1 07.05.2024, як слідує із матеріалів, був затриманий для складання матеріалів про адміністративне правопорушення у м. Тернополі і звільнений після закінчення оформлення матеріалів.

Але протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 172-20 КУпАП, ЛВТ № 40 та протокол про військове адміністративне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 172-17 КУпАП, ЛВТ № 41, були складені лише 30.05.2024 у м. Монастириська - через 23 дні з моменту виявлення особи, яка нібито вчинила правопорушення 07.05.2024.

Вважає, що протоколи ЛВТ № 40 та ЛВТ № 41, складені 30.05.2024 у м. Монастириська, не можуть бути належними та допустимими доказами у справі.

Крім того вважає, що огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 07.05.2024 був проведений з грубими порушеннями Порядку направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12 січня 2024 р. № 32 (далі Порядок).

З матеріалів справ (протоколів, Акту тощо) в порушення п.6 Порядку спеціальні технічні засоби відеозапису при проведенні огляду на стан алкогольного сп`яніння не застосовувались і матеріали відеозапису до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені.

У матеріалах справ, також, відсутні відомості та докази неможливості застосування спеціальних технічних засобів відеозапису, які б надавали право провести такий огляд у присутності двох свідків.

Тим же п.6 Порядку встановлено, що не можуть бути залучені як свідки особи, які перебувають у відносинах підлеглості з особою, стосовно якої проводиться огляд, або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Всупереч даній нормі огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений у присутності двох свідків - військовослужбовців рядового складу, для яких, у відповідності до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, старший лейтенант ОСОБА_4 є начальником за своїм військовим званням.

Як вказано вище, у обох протоколах про адміністративне правопорушення відсутні відомості про будь-яких свідків правопорушення, тому пояснення будь-яких свідків як доказ у цій справі, на думку захисника, не можуть братися судом до уваги.

За відсутності спеціальних технічних засобів відеозапису при проведенні огляду ОСОБА_1 надано спеціальний технічний засіб для перевірки на стан алкогольного сп`яніння у зібраному стані та не надано одноразового мундштука для забезпечення об`єктивності перевірки.

Також, за відсутності спеціальних технічних засобів відеозапису при проведенні огляду, в Акті №15 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, копії якого є в матеріалах справ, вказані відомості, що не відповідають дійсності.

В Акті, який був наданий на підпис ОСОБА_1 , він написав, що не згідний з результатами огляду, і після цього мав бути направлений відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

Але замість цього, написали інший Акт, в якому просто вказали, що нібито він відмовився від його підписання.

Акт огляду на стан сп`яніння не був складений у двох примірниках та один з них не вручений військовослужбовцю, а другий не був долучений до протоколу про адміністративне правопорушення, оскільки протоколу такого ніхто не склав, коли він мав бути складений і, власне, для чого ОСОБА_1 затримували.

Окрім того, вказав, що в рапорті оперативного чергового від 07.05.2024 зазначено, що в матеріалах затримання військовослужбовця є доручення для надання безоплатної БПД, але матеріалах справи воно відсутнє.

Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги дійсно був проінформований, але коли адвокат з БВПД ( КУШНІРЧУК Віталій Михайлович ) прибув до ЗВ ІНФОРМАЦІЯ_10, і затримання, і тест на алкогольне сп`яніння вже були проведені без нього, що є порушенням права на захист ОСОБА_1 .

Також в матеріалах справи відсутні жодні докази про те, що прилад для вимірювання концентрації парів алкоголю "Алконт М" є спеціальним технічним засобом, використання якого дозволено до застосування МОЗ та Держспоживстандартом.

Окрім того, зазначив, що ОСОБА_1 - учасник бойових дій, інвалід війни III групи, захисник ІНФОРМАЦІЯ_11», кавалер ордена «За мужність» III ступеня. У 2015 році після захисту Донецького аеропорту перебував у російському полоні. Нагороджений численними почесними відзнаками, про що додав відповідні докази.

3. Норми законодавства, якими керується суд при вирішенні даної адміністративної справи.

Згідно з вимогами ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності - ст. 245 КУпАП.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до частини 2 статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до ч. 4 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці вважаються такими, що виконують обов`язки військової служби: 1) на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять); 2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час службових поїздок, повернення до місця служби; 3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов`язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника); 4) під час виконання державних обов`язків, у тому числі у випадках, якщо ці обов`язки не були пов`язані з військовою службою; 5) під час виконання обов`язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Згідно з абзацом 12 ст. 1 Закону України «Про оборону» особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Особливий період введений в дію на території України 24.02.2022 року, після оприлюднення Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 року за № 69/2022. Мобілізація оголошена та проведена у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до ч. 2 ст. 102, пунктів 1, 17, 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України. Крім того в Україні з 24.02.2022 року введений воєнний стан в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 14 травня 2024 року строком на 90 діб.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 266-1 КУпАП, військовозобов`язані та резервісти під час проходження зборів, а також військовослужбовці Збройних Сил України, щодо яких є підстави вважати, що вони перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, підлягають огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Огляд військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил України на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, щодо яких є підстави вважати, що вони у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, виконують обов`язки військової служби або перебувають на території військових частин, проводиться посадовою особою, уповноваженою на те начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу), іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення, з використанням спеціальних технічних засобів та тестів (ч. 2 ст. 266-1 КУпАП).

Згідно з ч. 4 ст. 266-1 КУпАП, у разі незгоди військовозобов`язаного та резервіста під час проходження зборів, а також військовослужбовця Збройних Сил України на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, уповноваженими особами з використанням спеціальних технічних засобів та тестів або у разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Окрім того, порядок проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції регулюється Порядком направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 12.01.2024 № 32, далі Порядок.

Згідно п.1 вказано порядку, цей Порядок визначає процедуру направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів (далі - військовозобов`язані), а також військовослужбовців Збройних Сил (далі - військовослужбовці) для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - огляд), та проведення огляду.

Згідно ч.2 п.3 Порядку, зазначено, що огляд військовослужбовців/військовозобов`язаних проводиться посадовою особою, уповноваженою на його проведення начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах або командиром (начальником) військової частини (установи, організації, підприємства, закладу, підрозділу) Збройних Сил, іншого утвореного відповідно до законів України військового формування, а також правоохоронного органу спеціального призначення (далі - уповноважена посадова особа), з використанням спеціальних технічних засобів та тестів.

У відповідності до п.п. 5 - 8 Порядкувказано, що:

5. Огляд проводиться: уповноваженою посадовою особою - на місці вчинення (виявлення) правопорушення, а у разі неможливості провести огляд на місці вчинення (виявлення) правопорушення - безпосередньо в органі управління, у військовій частині (в установі, організації, на підприємстві, в закладі, підрозділі) з використанням спеціальних технічних засобів (засоби вимірювальної техніки, які відповідають законодавству, що містить вимоги до таких засобів) і тестів, які мають документ про відповідність; лікарем закладу охорони здоров`я, який пройшов спеціальну підготовку.

6. Уповноважена посадова особа, яка проводить огляд, застосовує спеціальні технічні засоби відеозапису. Матеріали відеозапису обов`язково долучаються до протоколу про адміністративне правопорушення. У разі неможливості застосування спеціальних технічних засобів відеозапису такий огляд проводиться у присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки особи, які перебувають у відносинах підлеглості з особою, стосовно якої проводиться огляд, або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

7. Результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються в акті огляду на стан сп`яніння.

У разі встановлення факту перебування у стані сп`яніння результати огляду, проведеного уповноваженою посадовою особою, зазначаються у протоколі про адміністративне правопорушення, до якого долучається акт огляду на стан сп`яніння.

Акт огляду на стан сп`яніння, проведеного уповноваженою посадовою особою, складається у двох примірниках, один з яких вручається військовослужбовцю/військовозобов`язаному, а другий залишається в уповноваженої посадової особи та/або долучається до протоколу про адміністративне правопорушення в разі встановлення факту перебування у стані сп`яніння.

Підтвердження стану сп`яніння за результатами огляду та згода військовослужбовця/військовозобов`язаного з такими результатами є підставою для його притягнення до відповідальності згідно із законом.

8. Військовослужбовець/військовозобов`язаний, який відмовився від проведення огляду уповноваженою посадовою особою з використанням спеціального технічного засобу і тесту або не висловив згоду з його результатами, направляється відповідним командиром (начальником) для проведення огляду до відповідного закладу охорони здоров`я.

У відповідності, до п.10 - 14 вказаного Порядку,

10. Уповноважена посадова особа забезпечує проведення огляду військовослужбовця/військовозобов`язаного у закладі охорони здоров`я.

11. У разі відмови військовослужбовця/військовозобов`язаного від проведення огляду в закладі охорони здоров`я уповноважена посадова особа із застосуванням технічних засобів відеозапису, а в разі неможливості застосування таких засобів - у присутності двох свідків складає протокол про адміністративне правопорушення, в якому зазначає ознаки сп`яніння і дії військовослужбовця/військовозобов`язаного щодо ухилення від огляду.

12. Огляд військовослужбовців/військовозобов`язаних у закладі охорони здоров`я проводиться в будь-який час доби.

13. Лікар, що проводить огляд, повинен ознайомитися з документами, які посвідчують особу військовослужбовця/військовозобов`язаного.

14. Лікар, що проводив у закладі охорони здоров`я огляд військовослужбовця/військовозобов`язаного, складає за його результатами акт медичного огляду та висновок.

Висновок складається у трьох примірниках: по одному - для уповноваженої посадової особи, військовослужбовця/військовозобов`язаного, а третій залишається в закладі охорони здоров`я.

Згідно вимог ст. ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд повинен повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, дати належну оцінку зібраним доказам. Зокрема, суд повинен з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи є винною дана особа в його вчиненні.

Винуватість особи у вчиненні правопорушення повинна бути доведена поза розумним сумнівом, а усі сумніви тлумачиться на користь особи.

Згідно ч.2 ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину, а згідно з частиною третьою цієї статті обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 року № 1-р/2019 вказав, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип indubioproreo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

4. Установлені судом факти, необхідні для вирішення адміністративної справи про порушення митних правил.

Слід зазначити, що сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, за відсутності інших об`єктивних доказів на підтвердження факту вчинення правопорушення, не може слугувати доказом винуватості у вчиненні адміністративного правопорушення.

В порушення вимог частини 2 статті 254 КУпАП, протокол про адміністративне правопорушення серії ЛВТ №40 та №41 було складено 31.05.2024, тоді, як можливі правопорушення мали місце 7.05.2024 і станом на дату складання протоколу уповноваженій особі, яка склала цей протокол, було відомо про особу, яка могла вчинити правопорушення.

Складання даного протоколу про адміністративне правопорушення відбулось через значний проміжок з моменту вчинення правопорушення, а тому слід вважати дії уповноваженої посадової особи непослідовними, оскільки належним було б складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення не пізніше двадцяти чотирьох годин після його виявлення та закріплення відповідних доказів про їх вчинення особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Зазначені дії посадової особи уповноваженої на складання протоколу не відповідають такій складовій принципу правової визначеності як передбачуваність застосування правових норм. Звертаю увагу на те, що дотримання цього принципу є необхідним для того, щоб виключити будь-які ризики свавілля з сторони працівників поліції відділення поліції, яким безпідставно не було складено протокол про адміністративне правопорушення відразу після вчинення і виявлення адміністративного правопорушення.

Чинним законодавством не передбачено будь-яких випадків зволікання у часі оформлення протоколів у подібних справах, у зв`язку із чим складання протоколу через значний проміжок часу від дати виявлення правопорушення є недопустимим та не відповідає принципу законності.

На підтвердження обставин, викладених у протоколах серії ЛВТ №40 та №41 уповноваженою особою долучено виключно такі докази:

- копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 7.04.2024 №100, з якого вбачається, що слід вважати таким, що вибув в оперативне підпорядкування командира військової частини НОМЕР_3 для виконання бойового розпорядження: 7.04.2024 о 18:00: старший лейтенант ОСОБА_1 , командира 3 зенітної кулеметної роти зі штатною зброєю…….;

- письмові пояснення ОСОБА_3 від 8.05.2024;

Водночас, Верховний Суд в складі Касаційного адміністративного суду у своїй постанові від 27.06.2019 року по справі № 560/751/17 зробив правовий висновок про те, що письмові пояснення свідків адміністративного правопорушення без їх допиту у судовому засіданні не можуть бути беззаперечним доказом вчинення особою адміністративного правопорушення.

- рапорт оперативного чергового ІНФОРМАЦІЯ_5 від 7.05.2024, з якого вбачається, що 07.05.2024 року о 21.20. під час проведення профілактичних заходів у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_4 ), було затримано військовослужбовця старшого лейтенанта ОСОБА_1 , який перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння під перебування на бойовому чергуванні та виконання службових обов`язків. В подальшому вказаного військовослужбовця було затримано та доставлено до ІНФОРМАЦІЯ_6 для з`ясування обставин та проведення тесту на стан алкогольного сп`яніння. Під час проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння за допомогою газоаналізатора алкотестера "АЛКОНТ М" встановлено алкогольне сп`яніння 2,18 проміле. Після складання протоколу про адміністративне затримання, та з`ясування всіх обставин військовослужбовця 07.05.2024 року о 22.37 було звільнено;

Водночас, рапорт працівника правоохоронного органу не може слугувати однозначним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративних правопорушень. Про це зазначив Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові по справі №524/4668/17.

- результатами тестування газоаналізатора алкотестера "АЛКОНТ М", прилад №00239, з якого вбачається, що результати тестування становили 2,18% ОСОБА_1 7.05.2024 о 22:21;

- копію свідоцтва про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №12-01/5534, чинне до 30.10.2024 приладу для вимірювання концентрації парів алкоголю Алкон -М;

- копію акту №15 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів. Огляд проведений у зв`язку із виявленими ознаками: різкий запах алкоголю з порожнини рота. Результати огляду на стан сп`яніння: 2,18%. Свідки огляду ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ;

Разом із тим, з Акту №15 огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів, копії якого є в матеріалах справ, не зрозуміло (не вказано взагалі) хто саме проводив огляд: посадова особа, уповноважена на його проведення начальником органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах чи лікар закладу охорони здоров`я, який пройшов спеціальну підготовку, чи фельдшер медпункту ІНФОРМАЦІЯ_10, до якого направлено ОСОБА_1 , згідно протоколу про адміністративне затримання від 07.05.2024

- рапорт патрульного ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_8 від 7.05.2024, з якого вбачається, що ним 7.05.2024 о 21:20 під час проведення профілактичних заходів у військовій частині НОМЕР_1 було затримано військовослужбовця ОСОБА_1 , який перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння;

- рапорт патрульного ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 від 7.05.2024, з якого вбачається, що ним 7.05.2024 о 21:20 під час проведення профілактичних заходів у військовій частині НОМЕР_1 було затримано військовослужбовця ОСОБА_1 , який перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння;

- рапорт патрульного ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_10 від 7.05.2024, з якого вбачається, що ним 7.05.2024 о 21:20 під час проведення профілактичних заходів у військовій частині НОМЕР_1 було затримано військовослужбовця ОСОБА_1 , який перебував з явними ознаками алкогольного сп`яніння;

Окрім того, згідно п.6 Порядку встановлено, що не можуть бути залучені як свідки особи, які перебувають у відносинах підлеглості з особою, стосовно якої проводиться огляд, або особи, щодо неупередженості яких є сумніви.

Всупереч даній нормі огляд ОСОБА_1 на стан алкогольного сп`яніння проведений у присутності двох свідків - військовослужбовців рядового складу,для яких, у відповідності до ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, старший лейтенант ОСОБА_4 є начальником за своїм військовим званням.

Як вказано вище, у обох протоколах про адміністративне правопорушення відсутні відомості про будь-яких свідків правопорушення, тому пояснення будь-яких свідків як доказ у цій справі судом до уваги не беруться.

- копію протоколу серії ЛВТ №16 про адміністративне затримання від 7.05.2024 ОСОБА_1 ;

- копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 8.05.2024 №132, з якого вбачається, вважати таким, що вибув на лікування 8.05.2024 у Теребовлянську районну клінічну лікарню у м. Теребовля старшого лейтенанта ОСОБА_11 ;

- копію запиту від 16.05.2024 №697/3/2698 стосовно інформації коли був виписаний з лікувального закладу ОСОБА_1

- копію рапорту командира 3 зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_12 , згідно якого він просив надати йому відпустку для лікування у зв`язку з хворобою на 30 днів з 14.05.2024;

- копію довідки військово - лікарської комісії ОСОБА_1 від 14.05.2024 №2/1;

- копію виписки №2579 із медичної карти амбулаторного (стаціонарного) хворого ОСОБА_1 ;

- копію службової характеристики ОСОБА_1 ;

- копію відпускного квитка ОСОБА_1 ;

- копію витягу з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 13.11.2023 №5, з якого вбачається, що ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача військ оперативного командування " ІНФОРМАЦІЯ_7 " (по особовому складу) від 07 листопада 2023 року №707 на посаду командира 3 зенітної кулеметної роти військової частини НОМЕР_1 , який прибув із ІНФОРМАЦІЯ_8 ( АДРЕСА_5 ), з 13 листопада 2023 року зарахувати до списків особового складу частини, на всі види забезпечення і вважати таким, що з 13 листопада 2023 року справи та посаду прийняв і приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Окрім того, слід зазначити, що з матеріалів справ (протоколів, Акту тощо) в порушення п.6 Порядку спеціальні технічні засоби відеозапису при проведенні огляду на стан алкогольного сп`яніння не застосовувались і матеріали відеозапису до протоколу про адміністративне правопорушення не долучені.

У матеріалах справ, також, відсутні відомості та докази неможливості застосування спеціальних технічних засобів відеозапису, які б надавали право провести такий огляд у присутності двох свідків.

Будь-які інші докази в матеріалах справи відсутні.

Допитаний в судовому засіданні в якості свідка адвокат Кушнірчук В.М. суду повідомив, що 7.05.2024 року, орієнтовно о 21 год. 40 хв., він отримав телефонний дзвінок з центру надання безоплатної правової допомоги з скеруванням у ІНФОРМАЦІЯ_10 по вул.Дубовецька у м.Тернополі для надання правової допомоги затриманому в межах адміністративної справи ОСОБА_1 .

У вказане приміщення прибув на протязі години після дзвінка. В приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_10 перебувало орієнтовно 5-ть військовослужбовців, жоден з яких не мав видимих ознак будь-якого сп`яніння. Черговий повідомив йому причину виклику. Після цього він мав конфіденційне побачення з ОСОБА_1 , котрий на його думку, не перебував у стані алкогольного сп`яніння, а саме будь-які видимі ознаки сп`яніння такі як почервоніння обличчя, характерний запах з порожнини рота, чи будь-які інші, у нього були відсутні.

Черговий повідомив, що він завершує оформлення матеріалів, після чого було складено протокол про затримання та вони покинули приміщення ІНФОРМАЦІЯ_10.

Будь-яких інших, окрім як протокол затримання документів щодо ОСОБА_1 в його присутності не складалось та йому не вручалось.

5. Висновки суду.

Застосовуючи вищевказані норми закону до установлених фактів, судом встановлено, що огляд на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 07.05.2024 був проведений з грубими порушеннями Порядку направлення військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів, а також військовослужбовців Збройних Сил для огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, та проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.01.2024№ 32 (далі Порядок).

Таким чином, сукупністю матеріалів, досліджених у даній справі про адміністративне правопорушення, не доведено поза всяким розумним сумнівом вини ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 172-17, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП, що свідчить про відсутність в його діях складу цих адміністративних правопорушень.

Відтак, вважаю необхідним провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-17, ч. 3 ст. 172-20 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 172-17, 172-20, 247, 280, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ :

Об`єднати справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст. 172-17, ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення №607/12225/24 (провадження №3/607/5419/2024), №607/12229/24 (провадження №3/607/5422/2024) в одне провадження, присвоївши об`єднаним справам номер -607/12225/24 (провадження №3/607/5419/2024).

Провадження в адміністративній справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.2 ст. 172-17, ч. 3 ст. 172-20 Кодексу України про адміністративні правопорушення - закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених ч. 5 статті 7 КУпАП протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Суддя П.П. Гуменний