Провадження № 33/801/118/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції Венгрин О. О.
Доповідач: Медвецький С. К.
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 лютого 2024 року м. Вінниця

Суддя Вінницького апеляційного суду Медвецький С. К., за участю секретаря судового засідання Литвина С. С., розглянув апеляційну скаргу адвоката Кашпрук Т. В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року у справі про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за частиною першою статті 156 КУпАП,

в с т а н о в и в :

Постановою Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року ОСОБА_1 визнано винуватою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 грн, з конфіскацією вилучених товарів: електронних сигарет Elf Bar, 1500 (55 шт.), електронних сигарет Elf Bar, 1800 (20 шт.), електронних сигарет Elf Bar, ТЕ 5000 (36 шт.), електронних сигарет Elf Bar, РІ 7000 (23 шт.), електронних сигарет Lost Mary, ВМ 5000 (38 шт.), електронних сигарет Aroma King, ФЛ 5500 (9 шт.), загальна кількість 181 шт.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

ОСОБА_1 визнано винуватою у тому, що 25 вересня 2023 року близько 13:20 год по вул. Зодчих, 1 А у м. Вінниці в приміщенні магазину «Vape Hub», вона здійснювала продаж одноразових електронних сигарет різних марок без акцизного податку, за що відповідальність передбачена частиною першою статті 156 КУпАП.

Постанова суду першої інстанції мотивована тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, доведена належними та допустимими доказами.

В апеляційній скарзі адвокат Кашпрук Т. В., посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить постанову суду першої інстанції скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Апеляційна скарга мотивована тим, що:

судом першої інстанції не досліджено докази вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення;

сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є доказом вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого статтею 156 КУпАП;

у протоколі про адміністративне правопорушення не указано кому ОСОБА_1 здійснила продаж електронних сигарет, яку виручку вона отримала від інкримінованих їй протизаконних дій, а також конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась остання, оскільки стаття 156 КупАП є бланкетною адміністративно-правовою нормою;

суб`єктами правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП є працівники торгівлі, громадського харчування, громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю у цих галузях, тобто суб`єкти господарювання;

матеріалами справи не встановлено, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, а також факт збуту товару (відсутні чеки, квитанції, не указані покупці);

суб`єктом господарювання за адресою: АДРЕСА_2 , є ФОП ОСОБА_2 .

Крім цього, в апеляційній скарзі порушується питання про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року.

Перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови підлягає задоволенню з огляду на таке.

Відповідно до частини другої статті 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні цього строку відмовлено.

Відповідно до статті 289 КУпАП у разі пропуску строку з поважних причин цей строк за заявою особи, щодо якої винесено постанову, може бути поновлено.

На підтвердження обставин щодо поважності причин пропуску строку апеляційного оскарження адвокат Кашпрук Т. В. указує, що апеляційну скаргу подано вчасно, однак постановою Вінницького апеляційного суду від 27 грудня 2023 року її повернуто, у зв`язку з тим, що до ордера не долучено витяг з договору із зазначенням повноважень адвоката.

Усунувши указані недоліки, адвокат Кашпрук Т. В. повторно подала апеляційну скаргу.

Указані обставини підтверджуються матеріалами справи.

Отже строк на апеляційне оскарження постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року пропущений з поважних причин та підлягає поновленню.

Проаналізувавши наведені в апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи і дослідивши обставини справи, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Положеннями частини 7 статті 294 КУпАП передбачено, що апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Європейським судом з прав людини у багаточисельних рішеннях висловлена правова позиція щодо розгляду національними судами справ про адміністративні правопорушення. Так, у рішенні Суду «Енгель та інші проти Нідерландів» були визначені критерії, за наявності одного із них будь-яке правопорушення повинне розцінюватись як кримінальне і розглядатись за процедурою, визначеною національним законодавством для кримінальних правопорушень.

Такими критеріями є: «критерій національного права», який визначає те, що будь-яке протиправне діяння є злочином, якщо воно передбачене як злочин відповідним національним законодавством; «критерій кола адресатів», відповідно до якого правопорушення повинне розглядатись як кримінальне, якщо відповідальність за нього поширюється на невизначене коло осіб; «критерій мети та тяжкості наслідків» за змістом якого, вчинене правопорушення розглядається за природою кримінального злочину якщо санкція за його вчинення є достатньо суворою і передбачає елемент покарання. Зазначені положення знайшли в подальшому своє відображення у чисельних рішеннях ЄСПЛ, зокрема: «Лутц проти Німеччини», «Карелін проти Російської Федерації», «Гурепка проти України», «Лучанінова проти України» та інших.

Наведене вказує на те, що при розгляді зазначеного вище правопорушення повинні застосовуватись принципи кримінального судочинства. У зв`язку із цим при розгляді апеляційної скарги, при наданні оцінки доказам та вирішенні питань про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, законності та обґрунтованості судового рішення, суд вважає за необхідне застосовувати відповідні положення кримінального процесуального закону, у тому числі і щодо сутності адміністративного правопорушення, яке за своєю юридичною практично є обвинуваченням.

Згідно з частиною першою статті 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно зі статтею 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Статтею 251 КУпАП встановлено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до частини другої статті 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

За змістом статті 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Згідно з положеннями статті 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З протоколу про адміністративне правопорушення слідує, що 25 вересня 2023 року близько 13:20 год по вул. Зодчих, 1 А у м. Вінниці в приміщенні магазину «Vape Hub», ОСОБА_1 здійснювала продаж одноразових електронних сигарет різних марок без акцизного податку.

Підставою притягнення особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, до юридичної відповідальності, є наявність у діях цієї особи складу правопорушення визначеного статтею КУпАП.

Склад правопорушення - це сукупність передбачених законом об`єктивних і суб`єктивних ознак діяння, які характеризують його як правопорушення (об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона).

У справі, що переглядається, дії ОСОБА_1 кваліфіковані за частиною першою статті 156 КУпАП.

Відповідно до частини першої статті 156 КУпАП, адміністративна відповідальність настає за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом правопорушень, передбачених частиною першою статті 156 КУпАП, є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення, які регулюються спеціальними законами та нормативно-правовими актами.

Указані відносини регулюються, зокрема, Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон).

Об`єктивна сторона правопорушення частини першої статті 156 КУпАП передбачає дії суб`єкта підприємницької діяльності щодо порушення правил роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Суб`єктивна сторона правопорушення характеризується наявністю вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Згідно зі статтею першою Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування

Відповідно до статті 15 цього ж Закону, роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 55 Господарського кодексу України, суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Відповідно до пунктів 3, 5 «Порядку провадження торговельної діяльності та правила торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 р. № 833, торговельна діяльність провадиться суб`єктами господарювання у сфері роздрібної та оптової торгівлі, а також ресторанного господарства. Суб`єкт господарювання провадить торговельну діяльність після його державної реєстрації, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за наявності відповідних документів дозвільного характеру та ліцензії.

Отже суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, є лише суб`єкт господарювання.

Матеріали справи не містять доказів того, що ОСОБА_1 є суб`єктом підприємницької діяльності, що здійснює торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах або найманим працівником суб`єкта господарювання, а відтак не є суб`єктом відповідальності за порушення законодавства, що регулює правила торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах та не є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП.

Разом з тим, в матеріалах справи наявні відомості про суб`єкт господарювання, який здійснює роздрібну торгівлю за адресою указаною у протоколі, а саме: ТОВ «Вейп Хаб Плюс», керівник - ОСОБА_3 , вид економічної діяльності - роздрібна торгівля тютюновими виробами в спеціалізованих магазинах.

Крім того, об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною першою статті 156 КУпАП, полягає у здійсненні роздрібної або оптової торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Відповідно до статті Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання, жування чи нагрівання.

Відповідно до підпункту 14.1.56-3 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України електронна сигарета - виріб, який може бути використаний для споживання (вдихання) парів, що утворюються внаслідок нагрівання компонентами такого виробу рідин, що містять або не містять нікотин. Електронні сигарети можуть бути одноразовими або багаторазовими.

Дії ОСОБА_1 інкримінуються як порушення правил торгівлі тютюновими виробами, однак у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 622237 від 25 вересня 2023 року указано про продаж нею електронних сигарет, відповідальність за торгівлю якими положеннями частини першої статті 156 КУпАП не передбачено.

Ба більше, у протоколі про адміністративне правопорушення відсутнє посилання на конкретну норму нормативно-правового акту, яку порушено ОСОБА_1 .

Матеріали справи не містять будь-яких доказів на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 продажу товару (чеків з реєстратора розрахункових операцій, показання потерпілих, свідків) та отримання грошей (виручки) за його реалізацію.

Отже протокол про адміністративне правопорушення складений з порушенням вимог статті 256 КУпАП.

Якість складання протоколу є дуже важливою стадією оформлення справи про адміністративне правопорушення, й фактично є «обвинуваченням» держави щодо особи.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що обов`язок збирання доказів у справах про адміністративні правопорушення покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є безумовним та беззаперечним доказом вчинення особою адміністративного правопорушення, якщо відсутні інші належні і допустимі докази.

При цьому суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитись в суді, а також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки у такому разі суд бере на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Державні органи не мають права перекладати обов`язок доказування невинуватості на особу, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення. Вимагання від особи представлення доказів на свій захист і спростування протоколу, є неприпустимим в розумінні принципу презумпції невинуватості, закріпленому в статті 62 Конституції України.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правових презумпціях, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.

У своєму рішенні від 10 лютого 1995 року, у справі «Аллене де Рібемон проти Франції», ЄСПЛ зазначив, що сфера застосування принципу презумпції невинуватості значно ширше, ніж це передбачають: презумпція невинуватості обов`язкова не тільки для кримінального суду, який вирішує питання про обґрунтованість обвинувачення, а й для всіх інших суспільних відносин.

Виходячи з положень статті 62 Конституції України, принцип презумпції невинуватості особи полягає в тому, що вина особи, яка притягається до відповідальності, має бути доведена належними доказами, а не ґрунтуватись на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Ураховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу «Пол і Одрі Едвардс проти Об`єднаного Королівства» (№46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня1978 року, «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Підсумовуючи наведене, очевидним є висновок, що органом, який склав протокол не надано жодних беззаперечних та достатніх доказів, які б свідчили про вчинення ОСОБА_1 дій, передбачених частиною першою статті 156 КУпАП, яких було б достатньо для визнання її винуватою у вчиненні правопорушення, викладеного у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. В судовому засіданні судом першої інстанції не вірно з`ясовано суб`єкт цього адміністративного правопорушення та суть вчиненого правопорушення.

У цій справі не доведено поза всяким розумним сумнівом те, що ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 156 КУпАП.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року слід скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст. ст. 7, 245, 247, 280, 294 КУпАП,

п о с т а н о в и в :

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року.

Апеляційну скаргу адвоката Кашпрук Т. В. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Вінницького міського суду Вінницької області від 11 грудня 2023 року скасувати.

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене частиною першою статті 156 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Вінницького

апеляційного суду Сергій МЕДВЕЦЬКИЙ