КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №760/7068/24Головуючий у І інстанції: Вишняк М.В.
Провадження №33/824/3896/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04листопада 2024 року суддя Київського апеляційного суду Мосьондз І.А., розглянувши апеляційну скаргу захисника Моренка В.І. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 27 червня 2024 року,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 27 червня 2024 рокуОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-4, ч.2 ст.172-4 КУпАП.

По ч.2 ст.172-4 КУпАП на ОСОБА_1 накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.

За вчинення правопорушення, передбаченого ч.1 ст.172-4 КУпАП, ОСОБА_1 звільнено від адміністративної відповідальності на підставі ст.22 КУпАП за малозначністю, обмежившись усним зауваженням.

Не погоджуючись з даним рішенням суду, захисник Моренко В.І. подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову скасувати, провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-4, ч.2 ст.172-4 КУпАП.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що як статтею 25 Закону України «Про запобігання корупції», так і статтею 172-4 КУпАП встановлюється відповідальність саме за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю.

Однак відповідно п.1 та п.2 Додатку №1 до договору про надання правової допомоги від 13 травня 2020 року представництво ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0007973 від 22.08.2019 року адвокатом Лапутько С.О. здійснювалось безоплатно (Probono), що узгоджується з рішенням Ради адвокатів України №118 від 23 квітня 2016 року. Умови додатку мають переважку силу над умовами Договору про надання правової допомоги від 13 травня 2020 року.

Також захисник Моренко В.І. вказує на те, щозгідно відомостей з державного реєстру фізичних осіб - платників податків про суми доходів, нарахованих фізичній особі податковим агентом, та/або суми доходів, отриманих самозайнятими особами, а також суму річного доходу, задекларованого фізичною особою в податковій декларації про майновий стан і доходи, наданої у відповідь на запит Державного бюро розслідувань №188 від 09.08.2023 року, ОСОБА_1 не отримував жодного доходу від адвокатської діяльності, у тому числі від діяльності АДВОКАТСЬКОГО БЮРО «ЛЕГІОН ОСОБА_1» у період з 24.02.2022 року по теперішній час. Інші документи, наявні в матеріалах справи, даних щодо отримання ОСОБА_4 доходів від адвокатської діяльності, у тому числі від діяльності АДВОКАТСЬКОГО БЮРО «ЛЕГІОН ОСОБА_1», також не містять.

Захисник стверджує, що в розуміння як Закону України «Про запобігання корупції», так і Закону України «Про підприємництво», ОСОБА_1 не займався ні підприємницькою, ні іншою оплачуваною діяльністю, оскільки в його діях була відсутня систематичність дій щодо надання послуг та мета отримання прибутку від такої діяльності.

За наслідками розгляду апеляційної скарги просить постанову суду скасувати, а провадження у справі закрити за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-4, ч.2 ст.172-4 КУпАП.

Перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення, заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Моренка В.І. на підтримку поданої апеляційної скарги, прокурора Стояновського Є.О., який вважав рішення суду законним і обґрунтованим, проаналізувавши апеляційні доводи, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що апеляційна скарга захисникапідлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно оскаржуваної постанови ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він,перебуваючи з 26 березня 2022 року по 13 жовтня 2022 року на посаді офіцера відділу обліку та списання майна спеціального призначення управління майнових ресурсів Головного управління майна та ресурсів, будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до підпункту «г» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України №1700-VII, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.25 Закону України №1700-VII займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме адвокатською діяльністю (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 5305 від 28.09.2012, виданого Київською міською КДКА згідно рішення № 29-54-29 від 28.09.201 не призупинене), чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.172-4 КУпАП.

Крім цього ОСОБА_1 , перебуваючи з 26 березня 2022 року по 13 жовтня 2022 року на посаді офіцера відділу обліку та списання майна спеціального призначення управління майнових ресурсів Головного управління майна та ресурсів, продовжував входити до складу та бути керівником (директором) та засновником адвокатського об`єднання «ЛЕГОН ОСОБА_1) , чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-4 КУпАП.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Положеннями статей 251 та 252 КУпАП визначено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.

Згідно підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України «Про запобігання корупції» суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, євійськові посадові особи Збройних Сил України, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів вищих військових навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, курсантів факультетів, кафедр та відділень військової підготовки.

Частиною 1 статті 172-4 КУпАП встановлена відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю .

Частиною 2 статті 172-4 КУпАП передбачена відповідальність запорушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_1 під час проходження військової служби, будучи військовою посадовою особою, займався іншою оплачуваною діяльністю, а саме адвокатською діяльністю, що підтверджуються відомостями внесеними: 06.07.2022 року, 29.08.2022 року та 05.10.2022 року в журналах судових засідань Шевченківського районного суду міста Києва під час розгляду провадження № 761/18927/20 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, в яких ОСОБА_1 приймав участь, як адвокат підозрюваного, під час зазначених засідань за участі захисника досліджувались письмові докази сторони обвинувачення, а також проводились допити представника потерпілого та свідків.

Відповідно до положень ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, серед іншого, забороняєтьсязайматися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Допитаний в суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 пояснив, що дійсно надавав правову допомогу ОСОБА_3 під час розгляду кримінального провадження № 0007973 від 22.08.2019 року, проте це відбувалося одноразово, на безоплатній основі, що підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, а саме додатком №1 до договору про надання правової допомоги від 13 травня 2020 року. Крім цього, в матеріалах відсутні докази того, що ОСОБА_1 отримував гонорар за надання ним такої правничої допомоги або планував її отримати в майбутньому, тобто його діяльність була оплачуваною.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає, що наявними в матеріалах провадження доказами не доводиться, що ОСОБА_1 в порушення статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» займався іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Посилання суду на методичні рекомендації Національного агентства з питань запобігання корупції «Щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції», які, містять роз`яснення про те, що визначене пунктом 1 частини 1 статті 25 Закону обмеження сфокусовано не на винагороді за результатами здійснення нею іншої, ніж виконання функцій держави або місцевого самоврядування, діяльності, а саме на зайнятті такою діяльністю, яка оплачується чи може бути оплачена. Отже, власне факт зайняття особою іншою оплачуваною діяльністю (умови щодо здійснення певної діяльності на платній чи безоплатній основі можуть визначатися, у тому числі, законодавством, трудовим чи іншим договором, статутом та іншими документами юридичної особи), незалежно від фінансових результатів такої діяльності, свідчитиме про порушення зазначених вимог Закону, не є належним та достатнім обґрунтуванням висновку про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 172-4 КУпАП, оскільки дані роз`яснення носять рекомендаційний характер.

З цих підстав провадження у справі за ч.1 ст.172-4 КУпАП підлягає закриттю, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного адміністративного правопорушення.

Водночас суд апеляційної інстанції вважає, що суд обґрунтовано та на законних підставах притягнув ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбачене ч.2ст.172-4 КУпАП. Як встановлено судом, ОСОБА_1 в період з 26 березня 2022 року по 13 жовтня 2022 року, обіймаючи посаду офіцера відділу обліку та списання майна спеціального призначення управління майнових ресурсів Головного управління майна та ресурсів, тобто будучи військовою посадовою особою та суб`єктом, на якого поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», повинен був дотримуватися вимог пункту 2 частини 1 статті 25 цього Закону № 1700-VІІ, щодо заборони входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді)), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті. Разом з цим, як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_1 з 14 листопада 2018 року є засновником та керівником АДВОКАТСЬКОГО БЮРО «ЛЕГІОН ОСОБА_1» () з розміром внеску до статутного капіталу 5000 грн. (що дорівнює 100% загальної частки в статутному капіталі). Вказане адвокатське бюро здійснює діяльність, зокрема: діяльність у сфері права (основний), надання інших інформаційних послуг, діяльність у сфері бухгалтерського обліку й аудиту, консультування з питань оподаткування. Тобто, АДВОКАТСЬКЕ БЮРО «ЛЕГІОН ОСОБА_1» є суб`єктом господарювання, зареєстрованим як юридична особа, метою діяльності якої є здійснення господарської комерційної діяльності з метою отримання доходу. За вимогами пункту 2 частини 1 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» особам, військовим посадовим особам, заборонено входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України, крім випадку, передбаченого абзацом першим частини другої цієї статті. Згідно частини 2 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції» військова посадова особа зобов`язана не пізніше 15 робочих днів з дня призначення (обрання) на посаду здійснити дії, спрямовані на припинення підприємницької діяльності та припинення її повноважень у складі правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, якщо особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України. Незважаючи на зазначені вимоги закону, ОСОБА_1 протягом 15 днів з дня призначення на посаду офіцера відділу обліку та списання майна спеціального призначення управління майнових ресурсів Головного управління майна та ресурсів, тобто з 26.03.2022 року не здійснив дій на припинення діяльності АБ «Легіон ОСОБА_1» чи припинення повноважень у складі його правління. В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 , заперечуючи проти встановлених судом обставин, пояснив, що він вживав заходів для зупинення права на зайняття адвокатською діяльність, а саме звертався із заявою до голови Ради адвокатів міста Києва Рябенка П., проте, як виявилось пізніше, таке право зупинене не було. Також не було юридичного механізму його виходу зі складу органу правління АДВОКАТСЬКОГО БЮРО «ЛЕГІОН ОСОБА_1», оскільки він є одноосібним засновником та керівником даного бюро, а передача управління іншій особі не передбачена чинним законодавством. Також звертає увагу суду на те, що в період часу з 26.03.2022 по 13.10.2022 не мав можливості вжити заходів до виходу зі складу органу правління адвокатського бюро, оскільки він відряджався для виконання бойових завдань. Такі доводи ОСОБА_1 були предметом належної судової перевірки. Як обґрунтовано встановив суд, відрядження ОСОБА_1 до військової частини для виконання бойових (спеціальних) завдань з відсічі військової агресії РФ проти України носили не безперервний характер, тому він мав можливість здійснити дії, визначені частиною 2 статті 25 Закону України «Про запобігання корупції». Згідно пояснень командира військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_5 , в період з 24.02.2022р. по жовтень 2022 року особовий склад військової частини НОМЕР_1 на території частини не проживав, тому міг вільно пересуватися у вільний від виконання бойових (спеціальних) завдань час. Крім цього, обґрунтованими є наведені судом доводи прокурора про те, що ОСОБА_1 , достовірно знаючи про нелегітимність Голови Ради адвокатів міста Києва Рябенка П., оскільки сам теж був членом Ради адвокатів міста Києва, повноваження яких були припинені рішеннями Ради адвокатів України від 28.01.2022р. № 5 та № 6, проте з метою створення штучного уявлення про бажання припинити свою адвокатську діяльність, 01.03.2022р. звернувся із заявою про припинення адвокатської діяльності на ім`я нелегітимного Голови Ради адвокатів міста Києва Рябенка П. , достовірно знаючи, що вказана заява не матиме в подальшому ніякого юридичного значення. Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що наявними в матеріалах справи доказами, визнаними судом належними, достатніми та достовірними, доводиться винуватість ОСОБА_1 в тому, що він, перебуваючи в період з 26 березня 2022 року по 13 жовтня 2022 року на посаді офіцера відділу обліку та списання майна спеціального призначення управління майнових ресурсів Головного управління майна та ресурсів, тобто будучи суб`єктом відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, відповідно до підпункту «г» пункту 1 частини 1 статті 3 Закону України №1700-VII, порушив вимоги п.2 ч.1 ст.25 Закону України №1700-VII, входив до складу органу правління та був керівником (директором) АДВОКАТСЬКОГО БЮРО «ЛЕГІОН ОСОБА_1», а тому суд обґрунтовано та на законних підставах притягнув його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченогоч.2 ст.172-4 КУпАП. З огляду на викладене, апеляційні вимоги захисника Моренка В.І. підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Моренка В.І. в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Солом`янського районного суду міста Києва від 27 червня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1, 2 ст. 172-4 КУпАП, - змінити.

Провадження у справі за ч.1 ст.172-4 КУпАП закрити, на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

В решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя І.А. Мосьондз