ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №322/2038/23 Головуючий в 1 інст. Губанов Р.О.
Провадження №33/807/235/24 Доповідач в 2 інст. Дадашева С.В.
Категорія ч.1 ст.156 КУпАП
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2024 року місто Запоріжжя

Суд апеляційної інстанції у складі судді судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду Дадашевої С.В., за участю захисника особи, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ( ОСОБА_1 ) адвоката Шиша А.Б., розглянув в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за апеляційною скаргою захисника останньої - адвоката Шиша А.Б. на постанову Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 15 січня 2024 року, якою провадження у справі щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , закрито у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення;

вилучені 09 грудня 2023 року в магазині по вул.Магістральній, 13 в смт.Новомиколаївка Запорізького району Запорізької області ДОП СП ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції Хробостовим В.О. тютюнові вироби - 1202 пачок сигарет без марок акцизного податку (назв марок і сортів по кількості пачок, що перелічені у протоколі огляду від 09 грудня 2023 року), які у двох картонних коробках і двох поліетиленових пакетах передані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області (квитанція №15) - конфісковано на користь Збройних Сил України.

Згідно з постановою суду, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 09 грудня 2023 серії ВАВ №890809, ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, а саме: «09 грудня 2023 року близько 09-04 год. гр. ОСОБА_1 , знаходячись на робочому місці в магазині «Візит» за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт.Новомиколаївка, вул.Магістральна, 13, здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, «Compliment» за ціною 50 грн/п. в кількості 3-х пачок гр. ОСОБА_2 чим порушила вимоги ч.1 п.7. ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі спеціальний Закон).

В апеляційній скарзі захисник-адвокат Шиш А.Б. просить постанову суду в частині конфіскації вилучених 09 грудня 2023 року тютюнових виробів - 1202 пачок цигарок, які знаходяться на зберіганні у ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, скасувати та постановити в цій частині нову постанову, якою вищевказані тютюнові вироби повернути особі, в якої вони були вилучені.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_1 у зазначений в протоколі день та час реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку не здійснювала.

09 грудня 2023 року, близько 09.04 год., ОСОБА_1 знаходилась на своєму робочому місці в магазині "Візит". У вказаний час до приміщення магазину зайшло двоє не знайомих їй осіб, які придбали товар, але який саме, вона вже не пам`ятає, можливо це і були тютюнові вироби, але з марками акцизного податку, та вийшли з магазину. Через декілька хвилин до приміщення вказаного магазину зайшли декілька осіб, які представилися працівниками поліції, та почали звинувачувати ОСОБА_1 в тому, що вона реалізувала тютюнові вироби без марок акцизного податку. На вказане звинувачення ОСОБА_1 неодноразово повторювала, що вона вищевказаного не вчиняла.

Працівники поліції, вимкнувши боді-камеру, почали здійснювати психологічний тиск на ОСОБА_1 , зокрема, зайшли за прилавок, погрожували, що вони заборонять діяльність магазину, через що вона втратить роботу, і вони посприяють тому, щоб вона більше ніде не влаштувалася на роботу. У випадку, якщо ж вона визнає свою вину у реалізації тютюнових виробів без марок акцизного податку, то їй буде присуджено мінімальний штраф, або справа взагалі буде закрита в суді.

Також, захисник зазначає, що через деякий час ОСОБА_1 , не витримавши психічного тиску, погодилася взяти на себе вину за вищевказані дії.

Вказує, що матеріали справи не містять доказів того, що тютюнові вироби були придбані саме в магазині "Візит".

Матеріали справи не містять жодних доказів, якими зафіксований сам факт продажу, не складено, ані акт контрольної закупівлі, ані протокол огляду і вилучення у свідка речових доказів тощо. Також, в матеріалах відсутні фіскальні чеки тощо.

Зауважує, що матеріали справи не містять доказів того, що тютюнові вироби, які нібито були реалізовані ОСОБА_1 , не мали марок акцизного податку.

Звертає увагу на те, що ЗУ "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", порушення норм, які інкримінується ОСОБА_1 , не існують, що було залишено поза увагою судді, який розглядав справу, як і зміст ч.1 ст.15-3 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», який п.7 (який вказано в протоколі) не містить.

Вказує, що судом першої інстанції вірно було закрито провадження у справі, але не з вірних мотивів.

Зокрема, вважає, що провадження у справі має бути закрито у зв`язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення, через недоведеність самого факту продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів без марок акцизного податку.

Крім того, зауважує, що вилучені 1202 пачок цигарок, хоч і перебували в приміщенні магазину, проте не перебували на вітрині магазину, а тому не були призначені для продажу.

Вважає, що суддя закриваючи провадження у справі внаслідок відсутності події та складу адміністративного правопорушення, не вправі вирішувати питання про конфіскацію вказаних предметів, а відтак судом першої інстанції неправомірно були вилучені тютюнові вироби.

Заслухавши захисника особи, стосовно якої складено протокол про адміністративне правопорушення ( ОСОБА_1 ) адвоката Шиша А.Б., який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, перевіривши матеріали справи та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд доходить таких висновків.

Згідно з вимогами ст.280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Цих вимог закону суд першої інстанції в цілому дотримався при розгляді справи.

Висновки суду щодо відсутності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, засновані на досліджених в судовому засіданні доказах та є обґрунтованими.

Під час розгляду справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 судом виконані вимоги ст.ст.280, 283 КУпАП та повно, всебічно з`ясовані обставини справи, дотримані вимоги закону щодо змісту постанови про адміністративне правопорушення.

Так, згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №890809 від 09 грудня 2023 року за ч.1 ст.156 КУпАП, 09 грудня 2023 року близько 09-04 год. гр. ОСОБА_1 , знаходячись на робочому місці в магазині «Візит» за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт.Новомиколаївка, вул.Магістральна, 13, здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, «Compliment» за ціною 50 грн/п. в кількості 3-х пачок гр. ОСОБА_2 чим порушила вимоги ч.1 п.7. ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі спеціальний Закон).

До вказаного протоколу додано:

- реєстрацію відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ЄО №2909 від 09 грудня 2023 року;

- письмові пояснення ОСОБА_1 від 09 грудня 2023 року;

- письмові пояснення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 від 09 грудня 2023 року;

- копія паспорту громадянина України ОСОБА_1 та трудової книжки;

- копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців серії НОМЕР_1 ;

- копія ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

- протокол огляду речей від 09 грудня 2023 року;

- квитанція №15 про отримання на зберігання речових доказів;

- відеозапис події.

Дослідивши всі наявні докази у їх сукупності, суд дійшов до правильного висновку про те, що ці докази не підтверджують вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, при викладених в постанові суду обставинах та закрив провадження у справі з реабілітуючих підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.274 КУпАП - у зв`язку із відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Висновки суду першої інстанції, викладені у постанові, є обґрунтованими, належним чином вмотивованими та повністю відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на досліджених доказах.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції.

Доводи захисника в апеляційній скарзі про те, що суддею було правильно закрите провадження в справі, але з невірних мотивів, та провадження в справі має бути закрито у зв`язку з відсутністю події адміністративного правопорушення, через недоведеність самого факту продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів без марок акцизного податку, не є слушними.

Так, згідно з оскаржуваною постановою, провадження в справі щодо ОСОБА_1 закрито з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП - через відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Разом з тим, суд першої інстанції при закритті провадження у справі з реабілітуючих підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.274 КУпАП, постановив конфіскувати вилучені 09 грудня 2023 року в магазині по вул.Магістральній, 13 в смт.Новомиколаївка Запорізького району Запорізької області ДОП СП ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції Хробостовим В.О. тютюнові вироби в кількості 1202 пачок сигарет без марок акцизного податку (назв марок і сортів по кількості пачок, що перелічені у протоколі огляду від 09 грудня 2023 року), які у двох картонних коробках і двох поліетиленових пакетах передані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області (квитанція №15), на користь Збройних Сил України.

Саме в цій частині захисник просить скасувати оскаржувану постанову.

Переглядаючи оскаржувану постанову в межах поданої апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції звертає увагу на таке.

Згідно з вищевказаною постановою суду, при розгляді справи в суді першої інстанції ОСОБА_1 свою вину не визнала. Пояснила, що осіб, які в той день зранку заходили до магазина, в якому вона працює продавцем, і яким вона начебто продала сигарети без марок акцизного податку, пригадує. Один з них був у військовому одязі, а другий - у цивільному. Що саме вона їм продала, вже не може пригадати, можливо сигарети, але достеменно стверджувати не може, оскільки в магазині досить багато клієнтів. У вказаному магазині є ліцензія на продаж тютюнових виробів і алкогольних напоїв, і в ньому реалізуються виключно ліцензований товар. Зазначила, що нею як продавцем зокрема, і в магазині «Візит» взагалі, не продаються тютюнові вироби без марок акцизного податку. Перелічила приблизний асортимент тютюнових виробів, які продаються в магазині, однак акцентувала увагу, що серед асортименту, сигарети марки «Lifa», «Jim Ling», «Marble», відсутні. Зазначила, що письмове пояснення вона підписала через тиск працівників поліції, без участі захисника. Також, повідомила, що в магазині є касовий апарат, втім чеки надаються лише тим клієнтам, які просять їх надати. Кому належали вилучені сигарети, їй не відомо.

Захисник - адвокат Шиш А.Б. під час розгляду справи в суді першої інстанції просив закрити провадження у справі щодо ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, посилаючись на те, що: ОСОБА_1 не здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку; працівниками поліції здійснювався психологічний тиск в момент, коли була призупинена відео фіксація і тому вона підписала письмове пояснення; пачки цигарок, які пред`являлись ОСОБА_5 , мали марки акцизного податку; відсутні докази, що ці цигарки були в магазині «Візит»; відсутні докази, що вилучені 1202 пачок сигарок не мають марок акцизного податку; події постановлені працівниками поліції; ОСОБА_1 є найманим працівником і не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

При апеляційному розгляді справи захисник ОСОБА_1 адвокат Шиш А.Б. навів доводи, що є аналогічними тим, які містяться в апеляційній скарзі.

В ході апеляційного суду розгляду справи за клопотанням сторони захисту в якості свідка було заслухано ОСОБА_6 , який пояснив, що вони заїхали до магазину попити каву, працівники поліції запропонували бути понятим, достали цигарки та почали їх перераховувати. Після перерахунку цигарок підписали протокол та поїхали. При перерахунку цигарок він був присутній в самому магазину, бачив пачки на відстані приблизно метра 2, пачки цигарок не рахував. Марки акцизного податку на цигарках не бачив. Протокол огляду підписав, але з ним не знайомився. Станом на 09 грудня 2023 року працював у ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області на посаді опалювача. Поліцейських, які здійснювали огляд та вилучення тютюнових виробів, він знав. При огляді та вилученні тютюнових виробів був ще присутній власник магазину. На запитання суду, чи повідомляв власник магазину кому саме належать тютюнові вироби, він не пам`ятає.

В ході апеляційного розгляду справи за клопотанням сторони захисту в якості свідка було заслухано ОСОБА_7 , який пояснив, що вони заїхали до магазину попити кави. Зайшли до магазину, побачили, що на підлозі лежало багато цигарок. Після чого працівники поліції запропонували бути понятим, на що він погодився. За його участі відбувався перерахунок цигарок. В приміщенні магазину був ОСОБА_6 , продавець та власник магазину. На запитання суду, чи повідомляв хтось з присутніх про те, кому саме належать цигарки, він не чув. Від тютюнових виробів він знаходився на відстані приблизно метр-півтора, два. Особисто він не рахував кількість тютюнових виробів. На вказаних тютюнових виробах він не бачив марки акцизного податку, оскільки йому цигарки ніхто близько не показував. Станом на 09 грудня 2023 року він працював у ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області. Поліцейських, які здійснювали огляд та вилучення тютюнових виробів він знав.

Проаналізувавши досліджені додаткові докази у сукупності з іншими доказами, суд апеляційної інстанції вважає, що в цілому висновків суду по суті справи вони не спростовують.

В той же час, перевіряючи прийняте судове рішення в частині конфіскації вилучених предметів, суд апеляційної інстанції доходить таких висновків.

Положення п.4 ч.1 ст.24 КУпАП передбачають застосування такого адміністративного стягнення як конфіскація (предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення; грошей, одержаних внаслідок вчинення адміністративного правопорушення).

Згідно з положеннями ст.29 КУпАП, конфіскація предмета, який став знаряддям вчинення або безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, полягає в примусовій безоплатній передачі цього предмета у власність держави за рішенням суду. Конфісковано може бути лише предмет, який є у приватній власності порушника, якщо інше не передбачено законами України. При цьому, порядок застосування конфіскації, перелік предметів, які не підлягають конфіскації, встановлюються цим Кодексом та іншими законами України.

В свою чергу, матеріали справи не містять доказів того, що вилучені тютюнові вироби без марок акцизного податку на праві власності належать саме ОСОБА_1 .

Не надано таких доказів і під час апеляційного розгляду.

Більш того, закриття провадження в справі з реабілітуючих підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.274 КУпАП, з одночасним накладенням адміністративного стягнення у виді конфіскації предмета, який став безпосереднім об`єктом адміністративного правопорушення, не узгоджується з загальними засадами судочинства та положеннями Кодексу України про адміністративні правопорушення, на що обґрунтовано вказує сторона захисту.

Фактично суд першої інстанції конфіскував майно, яке, виходячи з матеріалів справи, ОСОБА_1 на праві власності не належить. Джерело походження вищевказаного майна та його належність з наявних матеріалів справи достеменно встановити неможливо.

Окрім того, суд першої інстанції, конфіскувавши тютюнові вироби без марок акцизного податку у кількості 1202 пачок на користь Збройних Сил України, не врахував, що така передача без попереднього проведення процедур з перевірки якості вказаної продукції може мати наслідком загрозу для життя та (або) здоров`я осіб, які будуть її вживати.

Отже, постанова суду в зазначеній частині підлягає зміні з виключенням з неї конфіскації вилученого майна на користь Збройних Сил України.

Разом з тим, вирішуючи питання про долю вилучених у справі 1202 пачок цигарок без марок акцизного податку, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Згідно з положеннями ч.4 ст.11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до вимог ч.1 ст.1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції», продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують якість та безпеку, відноситься до неякісної та небезпечної, і відповідно до вимог ст.5 зазначеного Закону, підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Матеріалами справи, в т.ч. відеозаписом, долученим до протоколу, підтверджується, що тютюнові вироби, які були вилучені відповідно до протоколу огляду речей від 09 грудня 2023 року, не мають марки акцизного податку, джерело їх походження не встановлено, законність їх обігу на території України матеріалами справи не підтверджена, що дає підстави для висновку, що це майно є таким, що вилучене з обігу.

За вказаних обставин, зазначені тютюнові вироби мають бути передані до ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області з метою подальшої перевірки у встановленому законом порядку відомостей щодо власника, джерела походження зазначених виробів та їх якості, а також обставин, за яких вони опинились на території України.

Доводи захисника про необхідність передачі вилучених тютюнових виробів особі, у якої вони вилучені, не є слушними, з наведених вище підстав.

Більш того, стороною захисту також не надано суду відомостей щодо власника, джерела походження зазначеного майна, його якості, та законності його обігу на території України.

Отже, подана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

апеляційну скаргу захисника-адвоката Шиша А.Б. задовольнити частково.

Постанову Новомиколаївського районного суду Запорізької області від 15 січня 2024 року стосовно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 КУпАП змінити, виключивши з цієї постанови рішення про конфіскацію на користь Збройних Сил України, вилучених 09 грудня 2023 року в магазині по вул.Магістральній, 13 в смт.Новомиколаївка Запорізького району Запорізької області ДОП СП ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції Хробостовим В.О. тютюнових виробів - 1202 пачок сигарет без марок акцизного податку (назв марок і сортів по кількості пачок, що перелічені у протоколі огляду від 09 грудня 2023 року), які у двох картонних коробках і двох поліетиленових пакетах передані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області (квитанція №15).

Вказані тютюнові вироби передати до ВП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області для здійснення в установленому законом порядку перевірочних дій, вказаних у мотивувальній частині постанови.

У решті постанову суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Запорізького

апеляційного суду С.В. Дадашева

Дата документу Справа № 322/2038/23