ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.05.2024 Справа №607/8064/24 Провадження №3/607/3768/2024

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Кунцьо С.В., за участю захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвоката Гребенар О.В., розглянувши матеріали адміністративної справи, які надійшли від Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , українку, громадянку України, уродженку РФ, непрацюючої, неодруженої, на утриманні одна неповнолітня дитина, зареєстрованої та жительки АДРЕСА_1 ,

за ч.1, ч.2 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

В С Т А Н О В И В:

Як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224650 від 04.04.2024, громадянка ОСОБА_1 04 квітня 2024 року о 11.28 год. перебуваючи за адресою м. Тернопіль вул. 15 квітня на ринку «15 квітня» у кіоску №15 здійснювала торгівлю тютюновими виробами з рук, а саме люлькового тютюну за ціною 40 грн. за 60 грам, чим порушила правила торгівлі тютюновими виробами, чим порушила ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Крім того, як вбачається із протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224607 від 04.04.2024, громадянка ОСОБА_1 04 квітня 2024 року о 12.00 год. перебуваючи за адресою м. Тернопіль вул. 15 квітня на ринку «15 квітня» у кіоску № НОМЕР_1 здійснювала торгівлю рідинами до електронних сигарет без марок акцизного збору відповідного взірця, марки «SALTEX» за ціною 120 грн за 1 шт, чим порушила правила торгівлі рідинами, ст.11 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 в судове засідання не з`явилася. У силу ч. 2 ст. 268 КУпАП, вважаю за можливе справу розглядати у відсутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.

В судовому засіданні захисник особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 адвокат Гребенар О.В. зазначив про наявність підстав для закриття провадження у справі щодо ОСОБА_1 за відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст.156 КУпАП. Вважає, що докази долучені до матеріалів справи не доводять вину його підзахисної та не є переконливими. Крім того вказує про те, що адміністративна відповідальність за ст. 156 КУпАП настає для суб`єкта господарювання, а відтак складення протоколу на фізичну особа виключає притягнення такої особи до адміністративної відповідальності. Також зазначає, що у протоколах про адміністративні правопорушення не розкрито об`єктивну сторону, зокрема не вказано дані про обсяг реалізованого товару, суму виручки, яка відповідно до санкцій ч.1 ч.2 ст.156 КУпАП підлягає конфіскації. Відсутні відомості про покупця та вилучення у нього предмету торгівлі, в даному випадку тютюну та відповідної рідини, що використовуються в електронних сигаретах. З урахуванням викладеного захисник вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень передбачених ч.1, ч.2 ст. 156 КУпАП, за наведеного, просить закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Дослідивши матеріали справи, оцінюючи зібрані по справі докази в їх повній сукупності, заслухавши пояснення захисника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 - адвоката Гребенар О.В., суд дійшов наступних висновків.

Згідно з положеннями ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Згідно ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП.

Згідно ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи ст. 280 КУпАП.

Як вбачається із протоколів про адміністративні правопорушення в провину ОСОБА_1 ставляться порушення ч.1, ч.2 ст.156 КУпАП.

Слід звернути увагу на те, що ст.156 КУпАП є бланкетною, тобто нормою, яка лише називає або описує правопорушення, а для повного визначення його ознак відсилає до інших нормативно-правових актів, що наповнює норму ст.156 КУпАП більш конкретним змістом для встановлення тих ознак, які мають значення для правильної правової кваліфікації зазначеного діяння.

Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224650 від 04.04.2024, ОСОБА_1 інкриміновано правопорушення передбачене ч.3 ст.156 КУпАП з посиланням на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального». При цьому слід звернути увагу, на те, що посилаючись на вказаний нормативно - правовий акт, суб`єктом владних повноважень не зазначено пункт та частину статті, що ставиться в провину ОСОБА_1 , хоча посилання на спеціальні норми законодавства за ст.156 КУпАП є обов`язковими.

Частинами 1, 3 статті 156 КУпАП передбачено відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку; торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Для наявності складу вказаних правопорушень необхідним є доведення як факту торгівлі, торгівлі з рук так і факту того, що предметом торгівлі були крім іншого тютюнові вироби, рідини, що використовуються в електронних сигаретах, а також те, що торгівля ними здійснювалась у невизначених для цього місцях.

Разом з тим, з досліджених у судовому засіданні доказів, долучених суб`єктом владних повноважень, суд не вбачає таких, які б поза розумним сумнівом доводили факт продажу остатньою з рук люлькового тютюну та продажу рідин, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного збору.

Крім того, об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ст.156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошовими коштами. Однак у протоколах про адміністративні правопорушення відсутні дані щодо отримання ОСОБА_1 грошових коштів від продажу люлькового тютюну та рідин, що використовуються в електронних сигаретах, тобто виручки, яка відповідно до санкцій ч.1, ч. 3 ст.156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання її винною у вчиненні зазначених адміністративних правопорушень. Зазначене виключає об`єктивну сторону даних адміністративних правопорушень та унеможливлює їх склад.

Також, що стосується осіб покупців, то відомості про таких в протоколах та в матеріалах справи відсутні, відтак встановити чи взагалі відбувся факт продажу тютюнових виробів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах не можливо. При матеріалах справи наявний аудіовізуальний диск, переглянувши який не зрозуміло, хто з громадян які присутні на відеозаписі могли здійснити купівлю продукції зазначеної у протоколах. Разом з тим, чоловік пенсійного віку, який зафіксований на відео та який на думку працівників поліції придбав люльковий тютюн, не підтвердив купівлі тютюну, більше того на оглянутих відеофайлах відсутній факт продажу кому-небудь вищевказаного товару.

Крім цього з вказаного відео суду не зрозуміло чому саме на ОСОБА_1 складалися адміністративні матеріли, адже на ньому чітко видно та чути, що остання вказує про те, що вона не є продавцем у вказаному кіоску.

Також суд звертає увагу на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД № 224650 від 04.04.2024 зазначено, що «04 квітня 2024 року о 11.28 год. перебуваючи за адресою м. Тернопіль вул. 15 квітня на ринку «15 квітня» у кіоску №15 здійснювала торгівлю тютюновими виробами з рук, а саме люлькового тютюну за ціною 40 грн. за 60 грам».

Порядком провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15 червня 2006 року № 833 визначені загальні умови провадження торговельної діяльності суб`єктами оптової торгівлі, роздрібної торгівлі, закладами ресторанного господарства, основні вимоги до торговельної мережі, мережі закладів ресторанного господарства і торговельного обслуговування споживачів (покупців), які придбавають товари у підприємств, установ та організацій незалежно від організаційно-правової форми і форми власності, фізичних осіб - підприємців та іноземних юридичних осіб, що провадять підприємницьку діяльність на території України (далі - суб`єкти господарювання). Так пунктом 7 зазначеного Порядку передбачено, що торговельними об`єктами у сфері роздрібної торгівлі є: магазин, який може бути продовольчим, непродовольчим, змішаним (за товарною спеціалізацією); універсальним, спеціалізованим, вузькоспеціалізованим, комбінованим, неспеціалізованим (за товарним асортиментом); з індивідуальним обслуговуванням, самообслуговуванням, торгівлею за зразками, торгівлею за замовленням (за методом продажу товарів); павільйон; кіоск, ятка; палатка, намет; лоток, рундук; склад товарний; крамниця-склад, магазин-склад.

З огляду на вищевикладене, торгівля поза зазначеними об`єктами є об`єктивною стороною правопорушення, а саме торгівлею з рук. Разом з цим, у протоколі зазначено, про те, що ОСОБА_1 здійснила продаж люлькового тютюну з рук, в той час коли перебувала в приміщенні кіоску «№15» за адресою м. Тернопіль, вул. 15 квітня. Тобто кіоск входить до переліку торговельних об`єктів у сфері роздрібної торгівлі, тощо.

Крім того, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224607 від 04.04.2024, ОСОБА_1 інкриміновано правопорушення передбачене ч.1 ст.156 КУпАП з посиланням на ст.11 Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», яка в свою чергу передбачає - алкогольні напої і тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством. У протоколі викладені обставини, щодо здійснення ОСОБА_1 роздрібної торгівлі рідинами до електронних сигарет марки «SALTEX» без марок акцизного збору.

Суд зазначає, що вказана норма Закону не передбачає відповідальність за роздрібну торгівлю рідинами до електронних сигарет, а тому вважає що посилання на зазначену статтю суб`єктом владних повноважень є невірним.

Крім цього суб`єктами правопорушень передбачених ч.1, ч.3 ст.156 КУпАП можуть бути громадяни, які займаються підприємницькою діяльністю у цих галузях.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» роздрібна торгівля - це діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

Із змісту ст.15 цього Закону вбачається, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами, або рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

Відповідно до ч.2 ст.55 Господарського кодексу України суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Таким чином, суб`єктом адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.156 КУпАП, може бути лише суб`єкт господарювання. Натомість у матеріалах справи відсутні відомості про те, що ОСОБА_1 займається господарською діяльністю, з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Надавши оцінку зібраним по справі доказам, суд переконаний, що самі протоколи про адміністративні правопорушення не є достатніми доказами, які дають підстави обґрунтовано вважати, що ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачені ч.1, ч. 3 ст. 156 КУпАП. Будь-яких інших доказів, які б взагалі підтверджували факт торгівлі тютюновими виробами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного збору, суду не надано.

Таким чином, суд позбавлений можливості встановити за допомогою допустимих і належних доказів, всі елементи складу інкримінованих ОСОБА_1 , адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Підсумовуючі вищевикладене слід також звернути увагу на те, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об`єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з`ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.

Отже, оцінюючи зібрані по справі докази у їх повній сукупності, приходжу до висновку про відсутність у діяннях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1, ч.3 ст.156 КУпАП.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з вищенаведеного, вважаю, що провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1, ч.3 ст.156 КУпАП слід закрити, в зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень.

За змістом ч.6 ст.283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а тому вважаю, що вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224650 від 04.04.2024 20 поліетиленових пакетів прозорого кольору із тютюном масою по 100 грам у кожному загальною масою 2 кг, які згідно квитанції №139 від 05.04.2024, упаковані в два поліетиленові пакети білого кольору скріплені печаткою та підписами понятих, порядковий номер 140, перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, а також вилучені згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №224607 від 04.04.2024, рідини до електронних сигарет марки «Saltex» ємкістю 10 мл в кількості 4 штуки, які згідно квитанції №138 від 05.04.2024, упаковані в поліетиленовий пакет голубого кольору скріпленого печаткою та підписами понятих, порядковий номер 139, перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області, на думку суду підлягають знищенню у порядку встановленому Кабінетом Міністрів України, після набрання постановою законної сили.

Керуючись ст.ст.7, 9, 156, 247, 283, 284, 287, 294 КУпАП, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 за ч.1, ч.2 ст.156 КУпАП закрити, в зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративних правопорушень.

Вилучені 20 поліетиленових пакетів прозорого кольору із тютюном масою по 100 грам у кожному загальною масою 2 кг, які згідно квитанції №139 від 05.04.2024, упаковані в два поліетиленові пакети білого кольору скріплені печаткою та підписами понятих, порядковий номер 140 та вилучені рідини до електронних сигарет марки «Saltex» ємкістю 10 мл в кількості 4 штуки, які згідно квитанції №138 від 05.04.2024, упаковані в поліетиленовий пакет голубого кольору скріпленого печаткою та підписами понятих, порядковий номер 139, що перебувають на зберіганні Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області знищити, після набрання постановою законної сили.

Постанова у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяС. В. Кунцьо