ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 679/754/24

Провадження № 33/4820/482/24

Суддя Хмельницького апеляційного суду Кулеша Л.М., з участю секретарів судового засідання Плюти В.С., Цугаля А.В., Купельської Н.П., особи, яка притягнута до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в м.Хмельницькому, апеляційну скаргу ОСОБА_1 з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження постановиНетішинського міського суду Хмельницької області від 03.06.2024,

в с т а н о в и л а:

Цією постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючу на посаді юрисконсульта Комунального некомерційного підприємства Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, і накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 25500,00 грн.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 грн.

За постановою суду, при здійсненні перевірки процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-10-05-012723-а, проведеної Комунальним некомерційним підприємством Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин» виявлено порушення уповноваженою особою КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» ОСОБА_1 законодавства про закупівлі, а саме невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, вчинене за наступних обставин.

Так, 16 жовтня 2023 року уповноважена особа КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» ОСОБА_1 , перебуваючи за місцем роботи за адресою: вул. Лісова, 1, м. Нетішин Хмельницька обл., 30100, допустила порушення законодавства про закупівлі, в частині невідхилення тендерної пропозиції, яка піддягала відхиленню відповідно до закону.

Відповідно до пункту 37 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі Закон) установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель, товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Прийнятою, відповідно до пункту 37 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Відповідно до пункту 3 Особливостей, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

За результатами перевірки закупівлі робіт «Капітальний ремонт відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» по вул. Лісова, 1, м. Нетішин, Хмельницька область» (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-10-05-012723-а) встановлено, що 16.10.2023 юрисконсультом КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» Гибалюк Оксаною Миколаївною, яка згідно з наказом директора КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» від 25.08.2023 № 166-1 «Про уповноважену особу на проведення закупівель» призначена уповноваженою особою на проведення закупівель, в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАМАС і KO» (далі - ТОВ «ДАМАС І KO») як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідаєвимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Так, відповідно до вимоги підпункту 1.1 пункту 3.5.2 тендерної документації визначено перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у пункті 47 Особливостей, зокрема, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, останній повинен надати у порядку визначеному цією документацію всі документи згідно з переліком, вказаним нижче, а саме: Інформаційну довідку про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт.

На виконання зазначених вимог тендерної документації учасник ТОВ «ДАМАС і КО» надав у складі тендерної пропозиції довідку вих. № 239 від 11.10.2023, яка містить інформацію щодо наявності в учасника бензопили STHIL VS180, шліфмашини кутової Makita 720 Вт, перфораторів RH32-17 RV FORTE, Worcraft та Makita, бетонозмішувача 180 л, шуруповерта Worcraft, степлера будівельного Dnipro-M, дрилі ударної Makita, нівеліра оптичного BOSH GOL та драбини універсальної.

При цьому, підпунктом 1.2 пункту 3.5.2 тендерної документації встановлено, що інформаційна довідка про наявність необхідного обладнання, машин і механізмів за підписом уповноваженої особи учасника повинна містити інформацію про назву (тип) машини, механізму, устаткування, які планується залучити до виконання робіт; стан; зазначення приналежності (власне, орендоване чи буде залучене). По машинах та механізмах до довідки додаються копії документів, що підтверджують право власності (договір купівлі-продажу, технічний паспорт, балансова відомість, інвентарна картка обліку, інше) або договору оренди, який є чинним на дату подання пропозиції та який повинен бути дійсним протягом строку виконання робіт визначеного у оголошенні про проведення та у тендерній документації. Якщо учасник не являється власником машин та/або механізмів, а надає підтверджуючі документи копії договорів оренди, які є діючими, або інших документів, то обов`язково додатково у складі тендерної пропозиції учасником надаються копії документів, що підтверджують право власності або користування таким майном орендодавцем або іншим суб`єктом господарювання, із копіями документів у яких вказується власник машин і механізмів (технічний паспорт, накладна, договір купівлі-продажу).

Запропонована учасником тендерна пропозиція повинна забезпечувати виконання технічного завдання, передбаченого Додатком 2 до цієї тендерної документації.

Згідно з Додатком № 2 до тендерної документації, яким визначені обсяги робіт з капітального ремонту відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КПН НМР «СМСЧ с. Нетішин» по вул. Лісова, 1, м. Нетішин, Хмельницька область, при виконанні робіт передбачено, зокрема: пробивання прорізів в цегляних стінах відбійним молотком, навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3, перевезення сміття до 8 км, канатні системи (навішування, перевішування, знімання), під`єднання нових ділянок трубопроводу до існуючих мереж водопостачання чи опалення діаметром 20 мм, демонтаж трубопроводів опалення зі сталевих водопровідних труб діаметром 15 мм, облицювання поверхонь стін керамічними плитками, прокладання трубопроводів опалення зі сталевих водогозопровідних труб діаметром 40 мм, врізування в діючі внутрішні мережі трубопроводів каналізації діаметром 50 та 110 мм і т.д.

Для виконання вказаних робіт замовником у підсумкових відомостях ресурсів до переліку видів та обсягів робіт № 02-01-03 на опалення і вентиляцію, № 02-01-05 на електротехнічні рішення, № 02-01-06 на систему пожежної сигналізації та оповіщення, № 02-01-01 на ремонтні роботи, № 02-01-02 на внутрішній водопровід і каналізацію у розділі II «Будівельні машини і механізми», які надано учасником у складі тендерної пропозиції, передбачено використання необхідної техніки для виконання робіт, шо становлять предмет закупівлі, а саме: автомобілі бортові, вантажопідйомністю 3,5 тон, установка для зварювання ручного дугового (постійного струму) верстати трубозгинальні для труб діаметром до 1000 мм лебідки ручні та електричні, апарат для газового зварювання та різання, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 тон, автогідропідіймачі, підіймачі щоглові будівельні, екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25м3 пістолет монтажний, пилосос промисловий, машини свердлильні електричні, лабораторія пересувна вимірювально-настройкова, пенал, навантажувачі одноковшеві вантажопідйомністю 1, 2 тони, навантажувачі одноковшеві пневмоколісні вантажопідйомністю 2 тони, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, молотки відбійні пневматичні при роботі від пересувних компресорних станцій, фен для зварювання поліетиленових листів, фарборозпилювачі ручні, люльки двомісні самопідйомні, вантажопідйомністю 300/560 кг, станок для різання керамічної плитки, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 6,3 т, апарат для зварювання поліпропіленових труб потужністю 1.5 кВт тощо.

Учасником ТОВ «ДАМАС І КО» надано у складі тендерної пропозиції підсумкові відомості ресурсів (файл кошторис.rаr) з інформацією, зокрема, про найменування будівельних машин і механізмів (розділу ІІ Будівельні машини та механізми), які будуть використовуватися під час виконання робіт. У вказаних відомостях зазначені будівельні машини і механізми (розділ II) на обсяг робіт за предметом закупівлі, передбачених кошторисами: автомобілі бортові, вантажопідйомністю 3,5 тон, установка для зварювання ручного дугового (постійного струму) верстати трубозгинальні для труб діаметром до 1000 мм лебідки ручні та електричні, апарат для газового зварювання та різання, крани на автомобільному ходу вантажопідйомністю 10 тон, автогідропідіймачі, підіймачі щоглові будівельні, екскаватори одноковшеві дизельні на пневмоколісному ходу, місткість ковша 0,25 м3, пістолет монтажний, пилосос промисловий, машини свердлильні електричні, лабораторія пересувна вимірювально-настройкова, пенал, навантажувачі одноковшеві, вантажопідйомністю 1, 2 тони, навантажувані одноковшеві пневмоколісні вантажопідйомністю 2 тони, компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, молотки відбійні пневматичні при роботі від пересувних компресорних станцій, фен для зварювання поліетиленових листів, фарборозпилювачі ручні, люльки двомісні самопідйомні вантажопідйомністю 300/500 кг, станок для різання керамічної плитки, крани на автомобільному ходу, вантажопідйомністю 6,3 т, апарат для зварювання поліпропіленових труб потужністю 1,5 кВт.

У довідці від 11.10.2023 № 239 учасником ТОВ «ДАМАС І КО» не підтверджено наявність зазначеного у підсумковій відомості ресурсів обладнання, яке залучатиметься для виконання зобов`язань за предметом даних торгів, шо не відповідає вимогам підпункту 1,2 пункту 3.5.2 тендерної документації.

Отже, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДАМАС І КО» підлягала відхиленню, відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Крім того, в ході перевірки проведено зустрічну звірку з підрядником ТОВ "ДАМАС І KО", за результатами якої встановлено, шо між ТОВ «ДАМАС I КО» та ТОВ «Сварог - Агробуд» (постачальник), , укладено договір від 23 січня 2023 року №18/23 (далі -договір №18/23) щодо виконання робіт автотранспортними засобами та спеціальною технікою.

Відповідно до наданих актів виконаних робіт за листопад-грудень 2023 року загальна вартість наданих робіт, відповідно до наданих актів виконаних робіт склала 51963,91 гривень без ПДВ.

Перелік техніки ТОВ «Сварог-Агробуд», яка надана ТОВ «ДАМАС І КО» для виконання робіт по об`єкту «Капітальний ремонт відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» по вул. Лісова, 1, м. Нетішин, Хмельницька область» визначена в реєстрі, який є додатком до довідки зустрічної звірки від 18.04.2024 №06-08/10-з.

Враховуючи вищевикладене, станом на дату завантаження тендерної пропозиції ТОВ «ДАМАС І КО» 12.10.2023 між TOB «ДАМАС І КО» та ТОВ «Сварог-Агробуд» укладений договір від 23 січня 2023 № 18/23 щодо виконання робіт автотранспортними засобами та спеціальною технікою, однак дану інформацію не надано у складі тендерної пропозиції учасника, інформація відображена у довідці вих. № 239 від 11.10.2023 не відповідає вимогам підпункту 1.2 пункту 3.5.2 тендерної документації.

Крім того, ТОВ «ДАМАС І КО», як учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції не завантажено копії документів, що підтверджують право власності або користування таким майном орендодавцем або іншим суб`єктом господарювання, із копіями документів, у яких вказується власник машин і механізмів (технічний паспорт, накладна, договір купівлі - продажу), перелік яких наведено у реєстрі, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Відповідно до вимог пункту 3.5.3 розділу ІІІ Тендерної документації у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не містить документального підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, або якщо документальне підтвердження не відповідає вимогам, або відсутність хоча б однієї інформації у довідках довільної форми, яка передбачена у п. 3.5.2 ч. 5 розділу ІІІ Тендерної документації, або якщо документальне підтвердження вказує на невідповідність учасника кваліфікаційним вимогам, учасник вважається таким, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

Таким чином, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ДАМАС І КО» не відповідала вимогам тендерної документації замовника та піддягала відхиленню, відповідно до вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей.

Враховуючи вищевикладене за результатами перевірки закупівлі встановлено, що в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДАМАС І КО» як таку, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, натомість, згідно з протокольним рішенням (протоколом) уповноваженої особи замовника ОСОБА_2 від 16.10.2023 № 263 визначив ТОВ «ДАМАС І КО» переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 25.10.2023 № 348 на суму 5 189 925,86 грн з ПДВ.

Зазначене порушення зафіксовано в акті перевірки закупівлі від 22.04.2024 № 22-06-09/2.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа.

Відповідно до п. 2.7 наказу директора КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» від 25.08.2023 № 166-1 «Про уповноважену особу на проведення закупівель» усі рішення уповноваженої особи оформляються протоколом, із зазначенням дати прийняття рішення.

Відповідно до пункту 4 частини десятої статті 11 Закону уповноважена особа, зокрема, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 44 Закону за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників несуть відповідальність згідно із законами України.

Відповідно до п. 4.3 розділу IV «Права та обов`язки уповноваженої особи» Положення про уповноважену особу, затвердженого наказом КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» від 23.05.2023 № 123-1 уповноважена особа несе персональну відповідальність за прийняті нею рішення і вчинені дії (в т.ч. бездіяльність) відповідно до чинного законодавства України; за повноту та достовірність інформації, шо оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель; за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання/нормативно- правовими актами, що регулюють сферу публічних закупівель.

Згідно з листом директора КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» від 22.04.2024 № 1201-1 уповноваженою особою, відповідальною за організацією та проведення процедури закупівлі робіт «Капітальний ремонт відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» по вул. Лісова. 1, м. Нетішин, Хмельницька область є ОСОБА_1 (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2023-10-05-012723-а).

Таким чином, уповноважена особа КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» ОСОБА_1 порушила абзац 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, а саме не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню, відповідно до закону, та своїми діями вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому просить поновити строк на апеляційне оскарження, який пропущено з поважних причин. В апеляційній скарзі просить оскаржувану постанову скасувати та постановити нову про закриття провадження у справі, за відсутностіскладу адміністративного правопорушення.

Вважає постанову суду незаконною, оскільки судом першої інстанції не взято до уваги те, що на виконання вимог тендерної документації учасником ТОВ «ДАМАС і КО`не надана інформація про укладений договір № 18/23 щодо виконання робіт автотранспортними засобами та спеціальною технікою, у складі тендерної пропозиції учасника, але дана інформація відображена у довідці вих. № 239 від 11.10.2023.

Крім того, ТОВ «ДАМАС І КО», як учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, не завантажено копії документів, що підтверджують право власності або користування таким майном орендодавцем або іншим суб`єктом господарювання, із копіями документів, у яких вказується власник машин і механізмів (технічний паспорт, накладна, договір купівлі - продажу), перелік яких наведено у реєстрі.

При цьому, на виконання пункту 3.8.2.тендерної документації, Учасник надав лист № 245 від 11.10.2023 року, в якому зазначив, що під час виконання робіт по «Капітальний ремонт відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин», по вул. Лісова, 1, в м. Нетішин Хмельницької області», не буде залучати субпідрядні організації для виконання окремих видів робіт в обсязі понад 20% вартості договору про закупівлю, що не суперечить вимогам тендерної документації, та свідчить про те, що саме учасником ТОВ «ДАМАС і КО» допущено не виконання вимог ТД, тому з її сторони відсутні порушення.

Також вважає, що судом не враховано, що зазначена в протоколі №13/07/0010/2024 ПР від 24.04.2024 року про адміністративне правопорушення стосовно неї інформація «що станом на 24.04.2024 року порушення не усунуто» та в п.2. Листа Західного офісу Держаудитслужби № 132217-14/1138-2024 від 26.04.2024 року щодо усунення порушень виявлених перевіркою - «у подальшому не допускати порушень вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей», оскільки така інформація, на думку апелянтки, свідчить про попередження її, а не про подальше притягнення до адміністративної відповідальності.

ОСОБА_1 , також, зазначає, що при вирішенні питання про її відповідальність, судом не враховано, що її діями не було завдано матеріальної шкоди, про що вказано і у згаданому протоколі про адміністративне правопорушення, і у матеріалах справи, що в ході проведення перевірки закупівлі не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету (неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів), договір укладений з ТОВ «ДАМАСК І КО» виконаний в повному обсязі. Вона вперше притягується до адміністративної відповідальності, що є підставою для скасування оскаржуваної постанови.

Заслухавши пояснення ОСОБА_1 , перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Згідно з ч.2 ст.294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником. Апеляційна скарга подана, після закінчення цього строку повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявила клопотання про поновлення цього строку, а також у поновлені строку відмовлено.

Як убачається з матеріалів справи, судовий розгляд відбувся 03 червня 2024, повний текст постанови ОСОБА_1 отримала лише 11.06.2024, тому була обмежена часом на підготовку подачі апеляційної скарги, що підтверджується матеріалами справи.

З огляду на викладене, цей строк ОСОБА_1 слід поновити, оскільки він пропущений з поважних причин.

Згідно з нормами ст.9КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне порушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст.245КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.

Як зазначено в ст.251КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з вимогамист.252 КУпАПорган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Зазначених вимог закону суд першої інстанції, під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.3ст.164-14 КУпАП, дотримався повністю.

Положеннями ч. 3ст. 164-14 КУпАП передбачено відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Вказана диспозиція ч. 3 ст.164-14 КУпАП передбачає відповідальність за порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Ця норма КУпАП є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють вказані правила. Серед ознак такого адміністративного правопорушення обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила та якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, порушивши тим самим законодавчі приписи.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано спеціальним законом, яким є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015.

Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

За змістом ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).

Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.

Об`єктивна сторона правопорушень, передбаченихст.164-14 КУпАПполягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.

Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.

Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.

Судом першої інстанції обґрунтовано зроблено висновки, на підставі перевірки та належної оцінки зібраних у справі доказів, про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст.164-14 КУпАП, а її вина доведена належними та допустимими доказами.

Так, в суді першої інстанції ОСОБА_1 вину в інкримінованому їй адміністративному правопорушенні не визнала та пояснила, що дійсно, будучи уповноваженою особою, не відхилила вищевказану тендерну пропозицію, оскільки вважає, що не повинна була її відхиляти. На її думку, хоча ТОВ «ДАМС і Ко» не мало відповідного обладнання, машин, механізмів тощо для виконання робіт, проте у наданих документах (інформаційна довідка, лист) вказало, що буде залучати субпідрядників для виконання окремих видів робіт, але у обсязі не більше 20% вартості договору. Чи виконував субпідрядник роботи у вказаному обсязі та чи відповідало його обладнання умовам тендеру, вона не перевіряла. А в подальшому пройшла додаткове навчання з проведення процедури закупівель. Також ОСОБА_1 подала письмові пояснення фактично аналогічного змісту.

В судовому засіданні апеляційної інстанції та в письмових поясненнях, надісланих до початку апеляційного розгляду, ОСОБА_1 стверджує, що тендерною документацією не передбачено долучення до тендерної пропозиції учасника відомостей про укладений договір субпідряду (договір № 18/23 про виконання робіт автотранспортними засобами та спеціальною технікою) при намірі учасника залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.При цьому,уповноважена особа не здійснюєтехнічний нагляд за виконанням робіт. З метою контролю за відповідністю якості, обсягам робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам, КНП НМР «СМСЧ м.Нетішин» забезпечило здійснення технічного нагляду по об`єкту «Капітальний ремонт відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» по вул. Лісова, 1, м. Нетішин Хмельницька область» шляхом укладення договору на здійснення технічного нагляду. Водночас, на її думку, вагомих підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДАМАС І КО» не було, оскільки відхилення даної пропозиції могло призвести до порушення законодавства про закупівлі, в частини відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або у невідповідності до вимог закону (безпідставне відхилення).

В судовому засіданні апеляційної інстанції свідок ОСОБА_3 пояснив, що дії ОСОБА_1 , які виразились, у недотриманні вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей, не відхиленні тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «ДАМАС і KO» (далі - ТОВ «ДАМАС І KO») як такої, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, стали підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Так, ОСОБА_1 будучи, згідно з наказом директора КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» від 25.08.2023 № 166-1 «Про уповноважену особу на проведення закупівель», призначеною уповноваженою особою на проведення закупівель,невідхилила тендерну пропозицію, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель,коли тендерна пропозиція не відповідала вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. ОСОБА_1 , перевіряючи дотримання учасником ТОВ «ДАМАС і КО» переліку документів та інформації, для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям,встановила наявністьдовідки вих. № 239 від 11.10.2023 про інформацію щодо наявності в учасника бензопили STHIL VS180, шліфмашини кутової Makita 720 Вт, перфораторів НОМЕР_1 , Worcraft та Makita, бетонозмішувача 180 л, шуруповерта Worcraft, степлера будівельного Dnipro-M, дрилі ударної Makita, нівеліра оптичного BOSH GOL та драбини універсальної, яка не відповідала вимогам підпункту 1.2 пункту 3.5.2 тендерної документації. Тобто, у довідці від 11.10.2023 № 239 учасником ТОВ «ДАМАС І КО» не підтверджено наявність зазначеного у підсумковій відомості ресурсів обладнання, яке залучатиметься для виконання зобов`язань за предметом даних торгів.При цьому він зазначив, що уповноважена особа на проведення закупівель, при виявленні зазначених невідповідностей, мала можливість надати учаснику термін на виправлення виявлених недоліків, а саме 24 год, і лише після їх усунення, допустити учасника до тендерних закупівель.

Свідок ОСОБА_3 вважає, що такі дії ОСОБА_1 мають наслідки, так як всі роботи учасником тендерної закупівлі не були виконання вчасно, а тому було проведено виконання незакінчених робіт, у зв`язку з відсутністю всього необхідного обладнання. Враховуючи, що ремонт відділення медичної реалібітації та фізіотерапії КПН НМР «СМСЧ с. Нетішин» має підвищену актуальність на сьогоднішній день, питання у вчасності виконання робіт було гострим, тому було проведено перевірку тендерних закупівель і виявлено дані порушення.

Свідок ОСОБА_4 , на підтримку пояснень свідка ОСОБА_3 , додав, що намоментпроведення перевірки процедури закупівлі було встановлено, що існував договір від 23 січня 2023 року №18/23між учасником тендерної закупівлі та ТОВ «Сварог - Агробуд» (постачальник)щодо виконання робіт автотранспортними засобами та спеціальною технікою, але таку інформацію не надано у складі тендерної пропозиції учасника, інформація відображена у довідці вих. № 239 від 11.10.2023 не відповідає вимогам підпункту 1.2 пункту 3.5.2 тендерної документації.

Водночас, учасником процедури закупівлі ТОВ «ДАМАС І КО`не завантажено копії документів, що підтверджують право власності або користування таким майном орендодавцем або іншим суб`єктом господарювання, із копіями документів, у яких вказується власник машин і механізмів (технічний паспорт, накладна, договір купівлі - продажу), перелік яких наведено у реєстрі, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Крім пояснень цих свідків, вина ОСОБА_1 у вчиненні даного адміністративного правопорушення, підтверджується дослідженими судом наступними доказами, а саме даними:

-протоколу про адміністративне правопорушення № 13/07/0010/2024 ПР від 24.04.2024, з яких убачається, що при здійсненні перевірки процедури закупівлі за номером ID: UA-2023-10-05-012723-а, проведеної Комунальним некомерційним підприємством Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин» виявлено порушення уповноваженою особою КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» ОСОБА_1 законодавства про закупівлі, а саме невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, що призвело до порушення абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (а.с. 12-14);

-протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою КНП НМР «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин» № 263 від 16.10.2023, з якого слідує, що ОСОБА_1 визначила учасника переможцем закупівлі та прийняла рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі, а саме учасником і оприлюднити рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі, а саме учасником, в електронній системі закупівель (а.с. 18-20);

-повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за підписом уповноваженої особи КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» О. Гибалюк (а.с. 21);

-положення про уповноважену особу КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин», затвердженого Наказом № 123-1 від 23.05.2023, з яким ОСОБА_1 була ознайомлена 25.08.2023, про що свідчить її підпис у листі-ознайомленні (а.с. 22-26, 27);

-акту перевірки закупівлі Комунального некомерційного підприємства Нетішинської міської ради «Спеціалізована медико-санітарна частина м. Нетішин» (ID: UA-2023-10-05-012723-а), зі змісту якого убачається, що при перевірці в одному із розділів закупівлі, в порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особлмвостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ДАМАС І КО» як так, що не відповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VІІІ (а.с. 28-37);

-довідки ТОВ «Дамас і Ко» № 239 від 11.10.2023 про наявність обладнання, машин і механізмів для виконання робіт (а.с. 38);

-відомостей ресурсів до локального кошторису щодо Капітального ремонту відділення медичної реабілітації та фізіотерапії КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» по вул. Лісова, 1, м. Нетішин, Хмельницька область (а.с. 39-50);

-довідки Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області № 06-08/10-з від 18.04.2024 щодо зустрічної звірки в ТОВ «ДАМАС і Ко» (а.с. 55-64);

-порівняльної відомості списання матеріалів, виробів та конструкцій виконавцем робіт, яких було ТОВ «Дамас і Ко», а замовником КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» згідно укладеного договору № 348 від 25.10.2023 (а.с. 65-66);

-реєстру актів виконаних робіт «ТОВ «Сварог-Агробуд» по договору від 23.01.2023 № 18/23 (а.с. 67-68);

-договору від 23.01.2023 № 18/23, зі змісту якого слідує, що ТОВ «ДАМАС І КО» замовило і доручило ТОВ «Сварог-Агробуд» на умовах викладених у даному договорі виконати роботи автотранспортними засобами та спеціальною технікою (а.с. 69-71);

-актів виконаних робіт: № 164/2023 від 07.12.2023, № 152/2023 від 17.11.2023; № 192/2023 від 22.12.2023;№ 148/2023 від 08.11.2023; № 171/2023 від 19.12.2023;№ 155 від 23.11.2023, складених замовником ТОВ «ДАМАС і Ко» та постачальником ТОВ «Сварог-Агробуд» (а.с. 72-77) ;

-наказу № 166-1 від 25.08.2023 про призначення уповноваженою особою на проведення закупівель О. Гибалюк юрисконсульта КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» (а.с. 86);

-листів-запитів Управління західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області від 04.04.2024, з яких убачається, що ОСОБА_1 надавала додаткові пояснення щодо з`ясування обставин вчинення правопорушення (а.с.51-53, 54, 78-80, 81).

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 , як уповноважена особа КНП НМР «СМСЧ м. Нетішин» вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3ст. 164-14 КУпАП, яке виразилось в тому, що вона не відхилила тендерну пропозицію, яка підлягала відхиленню відповідно до законодавства про публічні закупівлі.

Зазначені вище докази жодних сумнівів щодо їх достовірності та допустимості не викликають, є такими, що доводять факт вчинення адміністративного правопорушення.

Так, згідно зі статтею 44 Закону України «Про публічні закупівлі» за порушення вимог, установлених цим Законом, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність відповідно до чинного законодавства України.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення від 24 квітня 2024, уповноважена особа КНП НМР «СМСЧ м.Нетішин» ОСОБА_1 не відхилила тендерні пропозиції, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Як убачається з матеріалів справи, уповноваженою особою КНП НМР «СМСЧ м.Нетішин» ОСОБА_1 , під час моніторингу закупівлі робіт, в порушення Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначеної постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 не було перевірено наявність в учасника тендерної документації ТОВ «ДАМАС І КО» відповідності кваліфікаційним критеріям.

Обґрунтування невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст. 164-14 КУпАП, які містяться в апеляційній скарзі, є безпідставними та спростовуються вищенаведеними доказами, які вірно оцінені судом першої інстанції.

Суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_1 поверхнево віднеслась до своїх посадових обов`язків, визначаючи переможця тендеру на суму більш ніж 5млн.грн. державних коштів, та пересвідчившись особисто в тому, що нею не заперечується, що у переможця відсутні належні засоби для виконання робіт, та іншому, нею було прийняте ризиковане та необґрунтоване рішення і не відхилено вищевказану пропозицію.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що фактичні обставини справи судом першої інстанції з`ясовані повно та об`єктивно.

Винуватість ОСОБА_1 доведена повністю, а її дії за ч.3 ст.164-14 КУпАП кваліфіковані вірно. Тому твердження апелянта про відсутність в її діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3ст. 164-14 КУпАП, є необґрунтованими і не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 не надала належних доказів до суду першої інстанції і до апеляційного суду, що на момент проведення тендеру нею було дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржницею не було доведено ті обставини, на які вона посилалася в апеляційній скарзі.

Доводи апелянта не спростовують висновків суду та не дають підстав дійти висновку про неправильне застосування судом першої інстанцій норм процесуального права, яке могло призвести до неправильного вирішення справи, оскільки твердження ОСОБА_1 , викладені в апеляційній скарзі, про законність її дій під час процедури закупівлі, спростовуються актом перевірки закупівлі особа КНП НМР «СМСЧ м.Нетішин» від 22.04.2024 та показаннями свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4 .

Посилання в апеляційній скарзі на те, що діями ОСОБА_1 не було завдано матеріальної шкоди, про що зазначено у протоколі про адміністративне правопорушення, а у матеріалах справи, що в ході проведення перевірки закупівлі не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету (неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів), договір укладений з ТОВ «ДАМАСК І КО» виконаний в повному обсязі, при цьому ОСОБА_1 , вперше притягується до адміністративної відповідальності, відхиляються апеляційним судом, оскільки вони не спростовують вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП та не дають підстав для закриття даного провадження.

Вид і розмір адміністративного стягнення суддею визначені відповідно до вимог ст. 33 КУпАП.

Таким чином, підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування постанови судді відсутні.

Керуючись ст. 294 КУпАП,

п о с т а н о в и л а:

Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Нетішинського міського суду Хмельницької області від 03.06.2024.

Постанову Нетішинського міського суду Хмельницької області від 03.06.2024 стосовно ОСОБА_1 без зміни, а її апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Хмельницького

апеляційного суду Кулеша Л.М.