Номер провадження: 33/813/2780/24
Головуючий у першій інстанції Маркарова С. В.
Доповідач Громік Р. Д.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду: Громік Р.Д.

за участю секретаря Скрипченко Г.В.,

за участі;

захисника (в режимі відеоконференції) Холостенка А.В.,

захисника (в залі судового засідання) Холостенка О.В.,

розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2024 року, якою визнано ОСОБА_1 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 130 КУпАП; накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік; стягнено зі ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір за розгляд адміністративної справи судом в розмірі 605 грн 60 коп,

В С Т А Н О В И В:

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ААД № 649398 від 28.10.2023 вбачається, що 28 жовтня 2023 року ОСОБА_1 , керуючи автомобілем марки MAZDA державний номерний знак НОМЕР_1 по вул. Житомирській, 46 в м. Одесі, знаходилась у стані алкогольного сп`яніння. Відповідно до пункту 2.9 а Правил дорожнього руху, затверджених ПКМУ 10.10.2001 № 1306 водіям забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, сп`яніння. Керування транспортними засобами або суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції є адміністративним правопорушення, передбаченим ч.1 статті 130 КУпАП.

Постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2024 року визнано ОСОБА_1 винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 статті 130 КУпАП; накладено на ОСОБА_1 адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік; стягнено зі ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір за розгляд адміністративної справи судом в розмірі 605 грн 60 коп.

На дану постанову ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову судді та провадження закрити за відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення, посилаючись при цьому на порушення норм процесуального та матеріального права.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що твердження суду першої інстанції щодо відносно низької якості відеозаписів та особливостей освітлення на час зйомки, на яких ґрунтується висновок спеціаліста № ED-2526-14-2177/24 СНЕУ від 13.08.2024, є необґрунтованим, оскільки для встановлення такого твердження необхідні спеціальні знання, якими суддя не володіє, а доказ у вигляді висновку експерта є належним та підлягає врахуванню під час оцінки доказів у свої сукупності, для встановлення вини ОСОБА_2 у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.

Крім того , адвокатом Холостенком О.В. 02 грудня 2024 року до судового засідання надано наступні клопотання:

- про забезпечення участі представника державного обвинувачення (прокурора) у розгляді справи;

- про виклик свідка (спеціаліста) для надання пояснень;

- про виклик свідків для надання пояснень: Швеця Олександра Сергійовича заступника керівника Департаменту приладів алко- та наркодіагностики Drager; ОСОБА_3 віце-президента, керівника Департаменту приладів алко- та наркодіагностики Drager; ОСОБА_4 керівник юридичного департаменту.

Судом апеляційної інстанції відмовлено у задоволенні клопотань враховуючи таке.

Щодо клопотання про забезпечення участі представника державного обвинувачення (прокурора) у розгляді справи.

Згідно з ч.5 ст.7 КУпАП прокурор здійснює нагляд за додержанням законів при застосуванні заходів впливу за адміністративні правопорушення шляхом реалізації повноважень щодо нагляду за додержанням законів при застосуванні заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Положення ч.5 ст.7, ч.1 ст.287 КУпАП кореспондують з положеннями Закону України «Про прокуратуру», згідно з якими однією із функцій прокуратури є нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян (п.4 ч.1 ст.2 Закону України «Про прокуратуру»).

Апеляційний суд звертає увагу, що санкція ч.1 ст.130 КУпАП не передбачає обмеженням особистої свободи громадян й відповідно обов`язкової участі прокурора у розгляді даної справи.

Відповідно до ст.250 КУпАП участь прокурора є обов`язковою у розгляді справ про адміністративні правопорушення, передбачені статтями 1724 - 1729, 1729-2 цього Кодексу.

За положеннями ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На час розгляду цієї справи законом не передбачена обов`язкова участь прокурора у справі про адміністративне правопорушення за ст.130 КУпАП, тому апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення клопотання.

Також, варто звернути увагу що вказане клопотання було розглянуто і судом першої інстанції постановою судді Малиновського районного суду м. Одеси від 12 червня 2024 року в задоволені клопотання захисника про участь державного обвинувачення (прокурора) у розгляді справи відмовлено.

Щодо клопотань про виклик свідків та спеціаліста для надання пояснень

За вимогами ст.280 КУпАП суддя при розгляді справи про адміністративне правопорушення має з`ясувати, чи було вчинено правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень КУпАП обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення, перевіряються у спосіб та в порядок, що встановлений ст.ст.251,252,280 КУпАП.

Апеляційний суд зазначає, що адвокат Холостенко О.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , звернувшись до суду апеляційної інстанції із вказаними клопотаннями, фактично не погоджується із встановленими судом фактичними обставинами, та не зазначає чому без допиту свідків та спеціаліста прийняття рішення у справі було неможливим.

Відповідно до вимог ст.294 КУпАП до повноважень суду апеляційної інстанції не належить функція збирання та встановлення доказів по справі, апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувались раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхиленням їх місцевим судом.

В ході апеляційного розгляду справи з`ясовані обставини справи, які потребують правової оцінки, необхідності в допиті свідків та експерта, висновок якого міститься в матеріалах справи, не вбачається, а тому відсутні достатні підстави для задоволення клопотань про їх виклик з метою надання пояснень.

На переконання апеляційного суду, в матеріалах справи достатньо доказів для прийняття законного та обґрунтованого рішення по суті апеляційної скарги.

За нормами КУпАП, суду належить вирішити правове питання щодо наявності або відсутності факту порушення Правил дорожнього руху України.

Таким чином, дані, які наявні в матеріалах справи, дають достатньо підстав зробити висновок з цього правового питання без виклику свідків та експерта.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в суді першої інстанції Холостенко О.В., який діє в інтересах ОСОБА_1 , приймаючи участь у справі, не заявляв клопотання про виклик свідків та експерта для надання пояснень, а в апеляційному суді не наводились поважні причини неподання такого клопотання до місцевого суду, тому, з урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції відмовляє у задоволенні клопотання про виклик свідків та експерта для надання пояснень з огляду на положення ст.294 КУпАП.

Зважаючи на обставини справи, докази, які містяться у справі, правові підстави для задоволення клопотання про виклик свідків та експерта для надання пояснень відсутні, у зв`язку з чим клопотання захисника про виклик свідків та експерта для надання пояснень не підлягає.

Вивчивши доводи поданої апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

У відповідності до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенству права, законності, рівності перед законом і судом, поваги до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Згідно із ст. 245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина перша статті 130 КУпАП передбачає відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції - тягнуть за собою накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік і на інших осіб - накладення штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.2.9 а, 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року за №1306, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Згідно з ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі пунктів 2, 3 Розділу 1 Інструкції «Про виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції», затвердженої наказом МВС України та МОЗ України від 09.11.2015 року №1452/753 (далі Інструкція), огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

Ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці.

Пункт 1.3 Правил дорожнього руху передбачає, що учасники дорожнього руху зобов`язані знати й неухильно виконувати вимоги цих Правил, а також, бути взаємно ввічливими.

Відповідно до п.2.9 а, 2.5 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10.10.2001 року за №1306, водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.

Відповідальність за порушення зазначених вимоги ПДР України передбачена статтею 130 КУпАП.

Порядок оформлення та вимоги до оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення за ст.130 КУпАП врегульовано Інструкцією з оформлення поліцейськими матеріалів про адміністративні правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксовані не в автоматичному режимі, затвердженої Наказом МВС України 07.11.2015 № 1395 (далі - Інструкція № 1395); Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою Наказом МВС України, МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція № 1452/735).

Відповідно до пункту 2 розділу І «Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» огляду на стан сп`яніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану.

У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (пункт 7 розділу І Інструкції).

Судом першої інстанції правильно встановлено, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується:

- протоколом про адміністративне правопорушення серії ААД № 649398 від 28.10.2023 в якому наведені обставини порушення ОСОБА_1 п.2.9а ПДР (том 1, а.с.1);

- висновком тесту приладу "Drager" Alcotest, згідно до якого ОСОБА_1 знаходилася у стані алкогольного сп`яніння 0,86% (том 1, а.с. 5);

- актом огляду на стан сп`яніння (результат 0,86 проміле) (том 1, а.с. 7);

- відеозаписом порушення на 1-му диску (том 1 а.с. 8).

Суд першої інстанції, дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази у сукупності, дійшов правильного висновку, що в діях ОСОБА_1 , яка притягується до адміністративної відповідальності, вбачається склад адміністративного правопорушення, передбачений ч.1 ст.130 КУпАП.

Крім того, обставини правопорушення й вина правопорушника підтверджуються також зібраними в порядку ст. 251 КпАП України доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення, яким зафіксоване місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення та сукупністю досліджених матеріалів, доданих до вказаного протоколу.

Суд першої інстанції при накладенні адміністративного стягнення правильно враховував: ступінь суспільної небезпеки правопорушення, особистість правопорушниці, ступінь її провини, майновий стан, а також те, що умисні дії правопорушниці були направлені на порушення безпеки руху з використанням джерела підвищеної небезпеки - автомобіля.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано вважав, що необхідним і достатнім адміністративним стягненням для правопорушниці буде штраф з позбавлення права керування транспортними засобами, з метою подальшого запобігання правопорушень та виховування особи в дусі дотримання «Правил дорожнього руху України».

Щодо доводів апеляційної скарги про те, що твердження суду першої інстанції щодо відносно низької якості відеозаписів та особливостей освітлення на час зйомки, на яких ґрунтується висновок спеціаліста № ED-2526-14-2177/24 СНЕУ від 13.08.2024, є необґрунтованим, оскільки для встановлення такого твердження необхідні спеціальні знання, якими суддя не володіє, а доказ у вигляді висновку експерта є належним та підлягає врахуванню під час оцінки доказів у свої сукупності, для встановлення вини ОСОБА_2 у вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП., то апеляційний суд зазначає наступне.

До матеріалів справи долучено висновок спеціаліста (фототехнічне дослідження) № ED-2526-14-2177/24 від 13.08.2024 СНЕУ (том 2, а.с. 12-20).

На вирішення дослідження захисником поставлене питання: «Чи зафіксовано (або зображено) мундштук Drager Alcotest Mouthpieces Standard до прибору газоаналізатора Драгер Alcotest 7510 або будь-який інший мундштук на відеозаписах ПВР № 470414 та № 470945, що надані для проведення експертизи?»

Для дослідження спеціалісту надані відеозаписи ПВР № 470414, № 470945 на одному магнітному носії та в якості додаткового та порівняльного матеріалу :

1) мундштуки Drager Alcotest Mouthpieces Standard (без клапана та зі зворотним клапаном), упаковані в прозорий прямокутний пакет, клапан якого перев?язаний мотузкою, кінці якої заклеєні відрізком паперу білого кольору, на якій є відтиск печатки ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» - у кількості 4-х од.;

2) копія відповіді ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» вих. № 504-06 від 18.06.2024 року з додатками на 23 арк.

За результатами дослідження спеціалістом зроблено наступний висновок:

На відрізках часу з 00:01:35.23 до 00:02:17.04, з 00:02:44.03 до 00:03:23.10, з 00:03:48.00 до 00:04:01.10, з 00:04:06.11 до 00:05:18.12 відеозапису ПВР № 470414 та з 00:48:42.17 до 00:48:43.22, з 00:49:41.13 до 00:49:56.25 відеозапису ПВР № 470945 були виявлені зображення мундштуку з газоаналізатором.

Зображення мундштуку з газоаналізатором на відрізках часу з 00:01:35.23 до 00:02:17.04, з 00:02:44.03 до 00:03.23.10, з 00:03:48.00 до 00:04:01.10, з 00:04:06.11 до 00:05:18.12 відеозапису ПВР № 470414 та з 00:48:42.17 до 00:48:43.22, з 00:49:41.13 до 00:49:56.25 відеозапису ПВР № 470945 придатні для групової ідентифікації об`єкту.

На відрізку часу з 00:01:35.23 до 00:02:17.04, з 00:02:44.03 до 00:03:23.10, 3 00:03:48.00 до 00:04:01.10, з 00:04:06.11 до 00:05:18.12 відеозапису ПВР № 470414 та з 00:48:42.17 до 00:48:43 22, з 00:49:41.13 по 00:49:56.25 відеозапису ПВР № 470945, на яких проглядається зображення мундштуку з газоаналізатором, зафіксований (зображений) не мундштук Drager Alcotest Mouthpieces Standard (зі зворотним клапаном або без нього) до прибору газоналізатору Drager Alcotest 7510 OIML серійний заводський № ARLM-0405 виробництва концерну Drager Safety AG & Co. KGaA (Німеччина), зразки якого були надані уповноваженим представником та офіційним ексклюзивним дистриб?ютором в Україні ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл», а будь-який інший мундштук без зворотного клапану до прибору газоналізатору Drager Alcotest 7510 OIML серійний заводський № ARLM-0405.

При порівняльному дослідженні зображень мундштуку з газоаналізатором на відрізках відеозаписів, які, як зазначено у висновку, були виконані в нічний час доби при штучному та природному освітленні, при наявності збігу загальних ознак, спеціаліст дійшов до висновку, що вони є малоінформативними, а виявлені розбіжності таких ознак є суттєвими та такими, що характеризують деякі особливості конструкції мундштуків, які є достатніми для висновку про те, що на вказаних відеозаписах зафіксований (зображений) не мундштук Drager Alcotest Mouthpieces Standard (зі зворотним клапаном або без нього) до прибору газоналізатору Drager Alcotest 7510 OIML серійний заводський № ARLM-0405 виробництва концерну Drager Safety AG & Co. KGaA (Німеччина), зразки якого були надані уповноваженим представником та офіційним ексклюзивним дистриб?ютором в Україні ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл», а будь-який інший мундштук без зворотного клапану до прибору газоналізатору Drager Alcotest 7510 OIML серійний заводський № ARLM-0405.

Водночас, спеціалісту в якості додаткового та порівняльного матеріалу на дослідження була надана копія відповіді ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» за вих. № 504-06 від 18.06.2024, з якої вбачається, що окрім мундштуків Drager Alcotest Mouthpieces Standard зі зворотним клапаном, Drager виробляє ще один тип мундштуків - Drager Alcotest Mouthpieces Standard без зворотнього клапана, з яким зовнішньо легко сплутати мундштуки Drager Alcotest Mouthpieces Standard зі зворотним клапаном.

ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» вказувалось також, що в якості «еквівалентів-замінників» оригінальних мундштуків Drager можуть використовуватись китайські мундштуки Yuyao Rising Plastic & Hardware Factory, Китай (No. 127 Qiaoxi, Jiangjiadu Village, Lizhou Street, Yuyao City, Ningbo, Zhejiang, China (Mainland)/315400), які мають суттєві зовнішні та внутрішні конструктивні та технологічні відмінності від оригінальних мундштуків Drager Alcotest Mouthpieces Standard (зі зворотним клапаном або без нього).

Відповідний перелік таких відмінностей також наведений у відповіді ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл».

З огляду на вказане, суд першої інстанції дійшов такого висновку: «Суд критично оцінює думку спеціаліста, що на наданих йому відеозаписах зафіксований (зображений) не мундштук Drager Alcotest Mouthpieces Standard (зі зворотним клапаном або без нього), а будь-який інший мундштук без зворотного клапану, оскільки її обґрунтування не є достатнім для такого висновку з урахуванням відносно низької якості відеозаписів та особливостей освітлення на час зйомки в поєднанні з інформацією від ТОВ «АТЗТ Компанія «Сатурн Дейта Інтернешенл» щодо зовнішньої схожості з іншим мундштуком виробника, які легко можна сплутати один з одним».

Відповідно до ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Аналіз вищевказної норми дає змогу дійти висновку, що суд апеляційної інстанції не може втручатися в аспекти оцінки судами першої інстанцій дослідженої ними сукупності належних, допустимих і достовірних доказів на предмет підтвердження чи не підтвердження ними обставин, які підлягають доказуванню в провадженні. Таку оцінку кожен суд здійснює незалежно і самостійно шляхом формування власного внутрішнього переконання як щодо кожної з обставин, які підлягають доказуванню, так і стосовно винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення.

Таким чином, зазначення судом першої інстанції щодо відносно низької якості відеозаписів та особливостей освітлення на час зйомки є оцінкою доказів на підставі внутрішнього переконання судді, а тому не є доцільним надання оцінки такому твердженню судом апеляційної інстанції.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що використання будь-якого іншого типу мундштуку не впливають на показники результату тестування, враховуючи наступне.

В матеріалах справи міститься відповідь на адвокатський запит Холостенка О.В. з якого вбачається таке.

Газоаналізатори Drager Alcotest 7510 OIML відповідають вимогам:

-Європейського стандарту OIML R 126 «Evidential breath analyzers», що наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1494 від 30.12.2014 прийнято як національний стандарт ДСТУ OIML R 126 «Доказові аналізатори видихуваного повітря»;

-Технічного регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що затверджений Постановою КМУ №94 від 13.01.2016;

-Технічного регламенту щодо медичних виробів, що затверджений Постановою КМУ №753 від 02.10.2013.

Частиною 2 ст.8 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» №1314-VП від 05.06.2014 (далі Закон-1314) визначено, що експлуатація засобів вимірювальної техніки, які застосовуються у сфері законодавчо регульованої метрології, здійснюється з дотриманням правил застосування таких засобів, встановлених у нормативно-правових актах, і вимог щодо їх експлуатації, встановлених в експлуатаційних документах на такі засоби.

Згідно з положенням п.4 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, яка затверджена спільним наказом МВС/МО3 №1452/735 від 09.11.2015 (далі - Інструкція), огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу.

Експлуатаційним документом на газоаналізатори Drager Alcotest 7510 OIML є йoro Настанова (Інструкція) з експлуатації, якою визначено умови використання зазначеного приладу.

Настановою з експлуатації газоаналізатора Drager Alcotest 7510 QІML визначено, що умовою правильної роботи приладу є суворе дотримання вимог експлуатації.

З приладами Drager Alcotest 7510 0IML можливо використовувати виключно мундштуки Drager Alcotest Mouthpieces Standard зi зворотним клапаном, які унеможливлюють епідеміологічні ризики та можливість маніпулювання зі зворотним потоком повітря.

Щодо мундштуків для Drager Alcotest 7510 OIML.

Відповідно до п.3.1 європейського стандарту OIML R 126 «Evidential breath analyzers», щo наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №1494 від 30.12.2014 прийнято як національний стандарт ДСТУ OIML R 126 «Доказові аналізатори видихуваного повітря»: для взяття зразка завжди слід використовувати одноразовий мундштук, щоразу коли губи/рот суб`єкта мають контактувати з частиною пристрою для того, щоб отримати зразок. Це забезпечує гігієнічне використання приладу і допомагає захистити його від контакту. Слід запобігати конденсації під час відбору проб та аналізу, щоб уникнути розведення проби.

Відповідно п.8.2 стандарту OIML R 126: аналізатор алкоголю видихуваному повітрі повинен бути придатним для використання в задовільних гігієнічних умовах. Він повинен бути обладнаний для використання одноразового мундштука для кожного вимірювання, а мундштуки повинні бути окремо упаковані. Система відбору проб аналізатора алкоголю у видихуваному повітрі, включаючи мундштук, повинна бути розроблена таким чиноМ, щоб суб`єкт вимірювання не міг вдихнути забруднене повітря від попередніх застосувань, і вона повинна запобігати потраплянню крапельок у аналізатор алкоголю у видихуваному повітрі,

Газоаналізатори Drager Alcotest 7510 ОIML є надчутливими прецизійними вимірювальними приладами, в яких для отримання вищезазначених високих метрологічних та санітарно- епілеміологічних характеристика використано багато запатентованих конструктивних матеріалознавчих, механічних, електронних рішень як безпосередньо в самих приладах, так і при розробці та виробництві аксесуарів, що використовуються разом з приладами, наприклад, мундштуків. Де-які з технічних характеристик неможливо скопіювати та відтворити для роботи на рівні оригінальних аксесуарів, без втрати чутливості, швидкості та точності вимірювань через наявність юридичних, технологічних та інших обмежень

Прилади Drager Alcotest 7510 OIML тa мундштуки до них є єдиною загальною вимірювальною системою «мундштук-прилад».

З відкритих в мережі Інтернет джерел вбачається, що інструкція з експлуатації частини моделей газоаналізаторів концерну Drager Safety AG & Co. KGaA (Німеччина) передбачає проведення огляду виключно із спеціалізованим мундштуком із зворотним клапаном, а частина моделей таких газоаналізаторів, дозволяє використання мундштуків Drager Alcotest Mouthpieces Standard без зворотного клапана.

Керівництвом з експлуатації приладу для контролю вмісту алкоголю у видихуваному повітрі DragerAlcotest 7510 передбачено, що «Використовуйте лише ті приладдя, що перераховані в специфікації замовлення». Відповідно до специфікації замовлення (с.26) прилад Drager Alcotest 7510 використовується разом з Мундштуками "Standard" (зі зворотним клапаном) код замовлення №6811055 (упаковка 100 шт.), №6811060 (упаковка 250 шт.), №6811065 (упаковка 1000 шт).

За каталогом виробника також можливо використання мундштуків "Standart" (без зворотного клапана) в упаковках 100 шт. - код замовлення №6811055, в упаковках 250 шт

У зв`язку з цим, використання приладу Drager Alcotest 7510 з мундштуками «Drager Alcotest» Mouthpieces Standart без зворотного клапану або з таким клапаном, або іншого виду мундштука не впливає на результат вимірювання стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , клапан лише не дозволяє особі, яка проходить освідування вдихати повітря в себе.

Також в судовому засідання 02 грудня 2024 року захисником зазначено, що ОСОБА_1 не була згодна з результатами огляду за допомогою Drager Alcotest 7520 та вподальшому працівники поліції не запропонували їй пройти такий огляд у закладі охорони здоров`я, однак вказане посилання не приймається з огляду на таке.

Проведення огляду на стан сп`яніння здійснюється в порядку, встановленому ст. 266 КУпАП, з дотриманням вимог Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним Наказом МВС України та МОЗ України 09 листопада 2015 року №1452/735 (далі Інструкція), а також Порядку направлення водіїв транспортних засобів для проведення огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, і проведення такого огляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17 грудня 2008 року №1103 (далі Порядок).

Вимогами п. 7 розділу І Інструкції, п.6 Порядку та ч. 3 ст. 266 КУпАП встановлено, що в разі незгоди особи, яка керувала транспортним засобом, морським, річковим, малим, спортивним судном або водним мотоциклом, на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я.

Відповідно до діючого закону водій самостійно вирішує чи погоджується він з результатом, який отримано при проведенні огляду поліцейським за допомогою спеціального приладу або не погоджується з отриманим результатом. У тому разі, якщо водій не погоджується з результатом огляду поліцейським за допомогою спеціального приладу, то огляд на стан сп`яніння повинен бути проведений у закладі охорони здоров`я. При цьому водій самостійно на власний розсуд вирішує це питання і не зобов`язаний вказувати причини з яких він не погодився з отриманим результатом.

Разом із тим, згода водія з позитивним результатом огляду поліцейським за допомогою спеціального приладу свідчить про відсутність правових підстав для подальшого доведення цього факту у встановленому законом порядку, а саме для проведення огляду водія на стан алкогольного сп`яніння у закладі охорони здоров`я.

Із долученого до матеріалів справи відеозапису з портативного відео реєстратору вбачається, що ОСОБА_1 пройшла огляд на стан алкогольного сп`яніння, результат якого склав 0,86 проміле, жодних заперечень до результатів огляду не зазначала, що зафіксовано на 00:50:20-00:50:52 хв (диск 1, назва відеофайлу «ААД 649398 ОСОБА_1 »).

Крім того, на хронометражі відео 00:51:03-00:51:15, 00:51:48 хв міститься фрагмент роз`яснення працівниками поліції ОСОБА_1 , що її може бути доставлено до медичного закладу з метою проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння, однак остання неодноразово відмовилась від такого огляду (диск 1, назва відеофайлу «ААД 649398 ОСОБА_1 »).

Таким чином, посилання захисника скаржника на те, що ОСОБА_1 не погодилася з результатами тесту приладу Драгер, а працівники поліції не запропонували їй пройти огляд на стан сп`яніння в закладі охорони здоров`я, апеляційним судом не приймаються, оскільки спростовуються матеріалами справи.

Посилання захисника Холостенка А.В. про необхідність застосування положень ст. 38 КУпАП щодо закриття справу про адміністративне правопорушення у зв`язку з закінченням строків притягнення до адміністративної відповідальності є надуманими та необґрунтованими з врахуванням наступного.

Відповідно до ч. 6 ст. 38 КУпАП адміністративне стягнення за вчинення правопорушень, передбачених статтею 130 цього Кодексу, може бути накладено протягом одного року з дня його вчинення.

Відповідно до ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у разі закінчення на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Протокол про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КУпАП, складений 28 жовтня 2023 року, розгляд справи в суді першої інстанції відбувся 21 жовтня 2024 року.

Тобто, на час розгляду справи у суді першої інстанції, строк накладання адміністративного стягнення, передбачений ст. 38 КУпАП, не закінчився.

Таким чином, дана обставина виключає можливість закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення.

Інші доводи, наведені в апеляційній скарзі, висновку суду першої інстанції не спростовують, оскільки є необґрунтованими, спростовуються матеріалами справи та оцінюються судом як такий спосіб захисту, що має на меті безпідставне уникнення від відповідальності за вчинене правопорушення.

Відповідно до положень ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставі та в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Згідно із ст. 23 КУпАП адміністративне стягнення є мірою відповідальності і застосовується з метою виховання особи, яка вчинила адміністративне правопорушення, в дусі додержання законів України, поваги до правил співжиття, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як самим правопорушником, так і іншими особами.

У рішенні по справі «О' Галлоран та Франціс проти Сполученого Королівства» від 29.06.2007р., Європейський суд з прав людини у складі його Великої палати (далі Суд) постановив, що будь-яка особа, яка володіє чи керує автомобілем, підпадає під дію спеціальних правил, оскільки володіння та використання автомобілів є таким, що потенційно може завдати серйозної шкоди. Ті, хто реалізували своє право володіти автомобілями та їздити на них, тим самим погодились нести певну відповідальність та виконувати додаткові обов`язки у правовому полі.

Отже, наведені обставини вказують на відсутність в апеляційного суду підстав для скасування постанови судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2024 року.

Відповідно до ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін .

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову судді Малиновського районного суду м. Одеси від 21 жовтня 2024 року залишити без змін.

Постанова остаточна та оскарженню не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду Р.Д. Громік