КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________
Апеляційне провадження
№ 33/824/3113/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2024 року суддя Київського апеляційного суду Рейнарт І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Оболонського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2023 року (суддя Шевчук А.В.) про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

постановою судді Оболонського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2023 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 17 000грн. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80грн.

Постановою судді визнано доведеним, що 29 вересня 2023 року близько 07:30 год. за адресою: АДРЕСА_2 ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність без відповідних документів, а саме здавала в оренду кімнати, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з постановою судді, 11 травня 2024 року ОСОБА_1 направила до суду апеляційну скаргу, у якій просить поновити їй строк на апеляційне оскарження постанови судді, скасувати постанову судді Оболонського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2023 року та закрити провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Обґрунтовуючи клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, ОСОБА_1 посилається на те, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення вона не була належним чином ознайомлена зі своїми правами, обов`язками та порядком розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Також, ОСОБА_1 зазначає, що вона не приймала участі у розгляді справи в Оболонському районному суді міста Києва, а копію постанови отримала лише 1 травня 2024 року.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Зі змісту оскаржуваної постанови судді вбачається, що розгляд справи відбувся у відсутність ОСОБА_1 , відомостей про направлення їй копії постанови матеріали справи не містять, згідно заяви ОСОБА_1 , вона ознайомилася з матеріалами справи 1 травня 2024 року, тому апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження постанови судді ОСОБА_2 підлягає поновленню, так як він пропущений з поважних причин.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, ОСОБА_1 посилається на те, що працівник поліції допустив численні порушення під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, зазначив нібито вона визнає вину у вчиненні адміністративного правопорушення, хоча вона відмовилась від надання пояснень, складений протокол не підписувала. Крім цього, протокол про адміністративне правопорушення не містить підписів понятих у відповідній графі та містить підпис невідомої їй особі у графі про отримання особою, що притягається до адміністративної відповідальності, другого екземпляру цього протоколу.

ОСОБА_1 зазначає, що матеріали справи не містять будь-яких доказів систематичності здійснення нею господарської діяльності, а запис у протоколі про адміністративне правопорушення в графі посада «адміністратор хостелу» жодним чином не підтверджує здійснення нею незареєстрованої підприємницької діяльності.

Крім цього, ОСОБА_1 зазначає, що під час складання протоколу про адміністративне правопорушення та під час розгляду справи суддею першої інстанції, не було встановлено фактів здачі нею в оренду кімнат, не встановлено кому саме, на яких умовах та за яку плату вона, нібито, здавала кімнати в оренду.

У судовому засіданні ОСОБА_1 доводи апеляційної скарги підтримала та зазначила, що вона є переселенкою з Донецької області та дійсно проживає за адресою: АДРЕСА_2 , однак будь-якої підприємницької діяльності у цьому помешканні вона не здійснює, лише іноді допомагає з прибиранням. 29 вересня 2023 року у це приміщення прибули працівники поліції та почали вимагати в неї документи, тому вона надала їм свій паспорт.

Також, ОСОБА_1 стверджує, що власників вказаної квартири вона не знає, гроші за проживання не платить, а лише здійснює прибирання в обмін на можливість там проживати.

Захисник ОСОБА_1 - адвокат Ремарчук В.В. апеляційну скаргу підтримав, зазначив, що матеріали справи не містять будь-яких доказів здійснення ОСОБА_1 підприємницької діяльності.

У судовому засіданні апеляційного суду старший ДОП Оболонського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_3 пояснив, що виїзд за вказаною у протоколі про адміністративне правопорушення адресою відбувався у зв`язку з відпрацюванням інформації про знаходження хостелу у квартирі. Прибувши у вказану квартиру, її мешканці повідомили, що сплачували кошти за проживання саме ОСОБА_2 , у телефонному режимі він спілкувався з власницею квартири, яка обіцяла привезти всі необхідні документи, однак ніяких документів так і не надала, після чого і був складений даний протокол на ОСОБА_1 .

Також, дільничний офіцер поліції ОСОБА_3 зазначив, що ОСОБА_1 у серпні 2023 року викликала працівників поліції за вказаною адресою у зв`язку з крадіжкою, що мала місце в хостелі, при цьому вона представилась як консьєрж цього хостелу.

Суд, вивчивши матеріали справи за протоколом про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення ОСОБА_1 та її захисника - адвоката Ремарчука В.В., пояснення поліцейського ОСОБА_3 , який складав протокол про адміністративне правопорушення, перевіривши доводи апеляційної скарги, вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст. 294 КУпАП суд апеляційної інстанції розглядає обставини вчиненого правопорушення в межах, що викладені в протоколі про адміністративне правопорушення та визнані доведеними судом першої інстанції, за доводами, зазначеними в апеляційній скарзі.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про

адміністративне правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Судовий розгляд справ повинен відповідати загальним принципам, а саме: верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, повага до людської гідності, забезпечення права на свободу та особисту недоторканість, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, тощо.

Як регламентують приписи ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення, зобов`язаний, зокрема, з`ясувати, чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність особи, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку встановлюється наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, речовими доказами, а також іншими документами, як передбачено ст. 251 КУпАП.

Суд (суддя), у відповідності з приписами ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Зміст постанови судді має відповідати вимогам, передбаченими статтями 283 і 284 КУпАП. У ній, зокрема, потрібно наводити докази, на яких ґрунтується висновок про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Ці вимоги закону при розгляді суддею місцевого суду матеріалів справи за протоколом про адміністративне правопорушення, складеним стосовно ОСОБА_1 , не дотримані, а висновок судді про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується наданими суду доказами.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 276808 від 29 вересня 2023 року, цього ж дня о 07:30 год. ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність без відповідних документів за адресою: АДРЕСА_2 , а саме здавала в оренду кімнати, чим вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вказаний протокол про адміністративне правопорушення у графі для надання пояснень містить запис про визнання ОСОБА_1 вини у вчиненні адміністративного правопорушення і що вона не знала про те, що не має документів, однак не містить підпису самої ОСОБА_1 , та зроблений тією самою особою, що і складала цей протокол.

Згідно ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачена адміністративна відповідність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Зі змісту вказаної норми закону вбачається, що об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною,

оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права, тому в протоколі і постанові суду необхідно зазначати конкретні норми закону (статтю і закон), положення Конституції, які були порушені протиправними діями, і визначити, до яких ознак складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КпАП, відносяться такі дії.

Отже, під час складання уповноваженою особою протоколу про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 164 КУпАП має бути сформульовано об`єктивну сторону протиправного діяння та обов`язково зазначено, в чому саме полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.

Разом з тим, ознаки правопорушення, які зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 276808 від 29 вересня 2023 року, не відповідають диспозиції частини 1 статті 164 КУпАП, оскільки в протоколі не визначено, норми якого саме закону було порушено ОСОБА_1 .

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. При цьому, господарська діяльність - це будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Під господарською діяльністю, відповідно до ст. 3 ГК України, розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Згідно ч. ч.1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Частиною 2 статті 3 ГК України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 ГК України, підприємництвом є самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.

У п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року роз`яснено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.

Таким чином, істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Однак, до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 276808 від

29 вересня 2023 року не додано будь-яких належних доказів на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 господарської (підприємницької) діяльності та одержання нею прибутку.

При цьому, факт виклику ОСОБА_1 працівників поліції за вказаною адресою, під час якого вона представилась консьєржем хостелу, не може бути належним доказом здійснення нею господарської діяльності.

Не є належними доказами і пояснення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , відібрані дільничним офіцером поліції 9 липня 2024 року, згідно яких зазначені громадяни проживали у хостелі за адресою: АДРЕСА_2 , де адміністратором є особа на ім`я ОСОБА_1 , оскільки пояснення відібрані більш як через півроку після складання протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 276808 від 29 вересня 2023 року та розгляду справи суддею місцевого суду, а опитані особи не повідомляють про який період часу йде мова у наданих ними поясненнях. Більше того, опитаний ОСОБА_5 вказав, що кошти за проживання він перераховував на банківську картку фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 , а не надавав особі, що притягається до адміністративної відповідальності.

Отже, в матеріалах справи про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 відсутні будь які дані про те, що вона зареєстрована як суб`єкт підприємницької діяльності або постійно займається підприємницькою діяльністю, надає послуги зі здачі кімнат для проживання в хостелі та отримує від цього прибуток.

Відповідно до висновків Європейського суду з прав людини стандарти, установлені Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод для кримінального провадження, поширюються і на провадження у справах про адміністративні правопорушення (справи "Лучанінова проти України" (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02), "Малофєєва проти Росії" ("Malofeyeva v. Russia", заява № 36673/04), "Карелін проти Росії" ("Karelin v. Russia", рішення від 20 вересня 2016 року, заява № 926/08)).

Ці стандарти полягають у тому, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певна особа має доводити в суді, а також суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки в такий спосіб неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Частина 1 ст. 7 КУпАП передбачає, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення, визначеного приписами ч. 1 ст. 9 КпАП України.

Частиною 1 статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Складом правопорушення є наявність об`єктивних та суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням.

Тобто адміністративне правопорушення - це вчинок, який має форму або дії, або бездіяльності. Проте щоб вчинок можна було кваліфікувати як адміністративне правопорушення, він повинен мати сукупність юридичних ознак, що визначають склад правопорушення. Наявність усіх ознак правопорушення є єдиною підставою для притягнення правопорушника до відповідальності. Якщо відсутня хоча б одна з ознак правопорушення, особа не може бути притягнута до відповідальності.

При цьому, суд (суддя) повинен обґрунтовувати свої висновки про винуватість

лише доказами, що випливають із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростованих презумпцій факту (рішення ЄСПЛ "Коробов проти України" №39598/0з від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишають місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування.

Вищезазначене не було враховано суддею першої інстанції і він прийшов до безпідставного висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки протокол про адміністративне правопорушення не містить належного формулювання об`єктивної сторони правопорушення, у вчиненні якого звинувачена ОСОБА_1 , а до протоколу про адміністративне правопорушення не додані жодні докази, які підтверджують викладені у ньому обставини правопорушення.

Згідно ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційний суд вважає, що суду не були надані належні та достатні докази, які підтверджують вину ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що постанова судді Оболонського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_1 не може вважатися законною та обґрунтованою, а тому підлягає скасуванню, оскільки в її діях склад адміністративного правопорушення не підтверджується належними та допустимими доказами наявними в справі, і таких не було встановлено в ході апеляційного розгляду.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Виходячи з того, що у результаті апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, провадження в справі щодо неї підлягає закриттю на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, апеляційний суд

постановив:

клопотання ОСОБА_1 про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді Оболонського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2023 року задовольнити та поновити ОСОБА_2 цей строк.

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Оболонського районного суду міста Києва від 30 жовтня 2023 року про визнання ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати та закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя І.М. Рейнарт