ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/216/24 Справа № 227/3303/23 Суддя у 1-й інстанції - Корнєєва В. В. Суддя у 2-й інстанції - Гришин Г. А.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м.Кривий Ріг

Суддя Дніпровського апеляційного суду Гришин Г.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції за участю: секретаря судового засідання Бортника В.А., захисника Щербініни Є.М., апеляційну скаргу захисника Щербініни Є.М., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2023 року, якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст.164, ч. 3 ст. 156 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 гривень в дохід держави з конфіскацією в дохід держави предметів торгівлі, які було вилучено згідно протоколів огляду місця події від 18.11.2023 року (квитанція №302 та квитанція № 303); стягнуто на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 гривень, -

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом 1-ї інстанції :

Постановою Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2023 року встановлено, що з протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 977513 від 18.11.2023 року вбачається, що 18.11.2023 року о 17:00 годині гр. ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , здійснював продаж сигарет «Marlboro» за ціною 50 грн., без державної реєстрації суб`єкта господарювання та отримання ліцензії.

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 977534 від 18.11.2023 року вбачається, що 18.11.2023 року о 17:00 годині гр. ОСОБА_1 за адресою: м. Білицьке, вул. Праці, 39/16, здійснював торгівлю пивом «Лящ» за ціною 100 грн за 2 літри, тобто здійснював торгівлю з рук.

Доводи апеляційної скарги:

В апеляційній скарзі захисник Щербінін Є.М, просить скасувати постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2023 року відносно ОСОБА_1 та закрити провадження у справі за відсутності в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що постанова суду 1-ї інстанції винесена з порушенням норм процесуального права та із неправильним застосуванням норм матеріального права. Вважає, що суд неповністю з`ясував усі фактичні обставини справи та не дослідив і не надав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам та обставинам, підійшов формально до вивчення обставин справи, що спричинило необґрунтоване застосування стягнення як виду покарання за адміністративне правопорушення, не сприяв повному, об`єктивному та неупередженому розгляду справи.

Звертає увагу, що судом не надано правову оцінку тому факту, що протокол про адміністративне правопорушення складено із порушенням норм КУпАП, а також порядку збору доказів та процедури складання протоколу про адміністративне правопорушення працівниками правоохоронних органів.

Позиції сторін в суді :

В судовому засіданні захисник Щербінін Є.М. підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі з підстав наведених в ній. Не заперечував проти розгляду справи за відсутності ОСОБА_1 , належним чином повідомленого про місце, день та час судового розгляду, клопотань про відкладення розгляду справи від якого не надходило.

Висновки суду:

Перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали справи про адміністративне правопорушення, вислухавши пояснення учасників судового розгляду, приходжу до наступного висновку.

Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження у справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Отже, особа може бути піддана заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням не інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом, що кореспондується із ст. 245 КУпАП, за якою завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення, зокрема, є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

Оцінка доказів, у відповідності до ст. 252 КУпАП, здійснюється за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності.

Ухвалюючи оскаржену постанову у справі про визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, суд 1-ї інстанції виходив із того, що вина останнього у вчинені інкримінованих йому адміністративних правопорушень доведена повністю та підтверджена сукупністю доказів, наявних у матеріалах справи.

Проте, з даним висновком не можна погодитись з огляду на наступне.

Дослідженням матеріалів справи встановлено, що суд 1-ї інстанції в порушення вищезазначених вимог закону належним чином не з`ясував обставини справи, оскільки викладені в постанові висновки суду про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не містять встановлених саме судом першої інстанції опису фактичних обставин вчинення ОСОБА_1 цих правопорушень. В оскарженій постанові не зазначено, в чому саме виявились такі правопорушення, не викладено їх об`єктивну сторону. Судом лише зазначені обставини, як вони викладені в протоколах про адміністративні правопорушення.

Таким чином висновок суду про винність ОСОБА_1 у вчиненні правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, не підтверджується фактичними даними, встановленими судом 1-ї інстанції. А тому оскаржена постанова є невмотивоманою та не обгрунтованою, ухваленою із істотними порушеннями вимог ст.280 КУпАП, що тягне її скасування.

Щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.156 КУпАП, вважаю наступне.

Частиною 3 ст. 156 КУпАП передбачена відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення

Стаття 156 КУпАП є бланкетною нормою і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними Законами.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, вказані відносини регулюються, зокрема - Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» № 481/95-ВР від 19.12.1995 року (надалі Закон України).

Тому, відповідальна особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення за ч. 3 ст. 156 КУпАП, повинна зазначити, яку норму вказаного Закону порушила особа стосовно, якої складений протокол. Проте, зі змісту протоколу про адміністративне правопорушення, складеного стосовно ОСОБА_1 , вбачається, що в ньому відсутнє будь-яке посилання на існуючу норму Закону України, яку ОСОБА_1 порушив.

Крім того, в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що ОСОБА_1 здійснював продаж пива «Лящь», об`ємом 2 літри. Проте в цьому протоколі не зазначено, а в матеріалах справи відсутні дані про те, чи містить це пиво алкоголь, що є обов`язковою ознакою складу правопорушення, передбаченого ч.3ст. 156 КУпАП

Отже, на переконання апеляційного суду об`єктивна сторона правопорушення не розкрита в протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 977534 від 18.11.2023 року, складеного стосовно ОСОБА_1 .

За вказаних обставин протокол про адміністративне правопорушення не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, і не може бути доказом в розумінні ст. 251 КУпАП.

Вказані недоліки протоколу про адміністративне правопорушення не були помічені суддею суду 1-ї інстанції.

Таким чином, слід зробити висновок про те, що в діях, описаних у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 977534 від 18.11.2023 року, складеного стосовно ОСОБА_1 , відсутен опис об`єктивної сторони а відповідно і складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

За приписами ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Щодо визнання ОСОБА_1 оскарженою постановою судді винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП слід зазначити наступне.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за дії, які полягають у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Згідно з ч. 1 ст. 20 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» за провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, без ліцензії чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування посадової особи суб`єктів господарювання несуть адміністративну відповідальність, передбачену КУпАП.

За приписами ч.1ст.3 ГК України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ч.1 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

З системного аналізу наведених норм слідує, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є спеціальний суб`єкт посадова особа суб`єкта господарювання, яка здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу (ліцензії). Разом з тим, матеріали справи не містять даних, що ОСОБА_1 є фізичною особою підприємцем чи якимось чином зареєстрований як підприємець, а тому не являється суб`єктом вказаного правопорушення, що унеможливлює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, інкримінований ОСОБА_1 .

Крім того, слід звернути увагу на те, що протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 977513 від 18.11.2023 року, складений відносно ОСОБА_1 , не містить даних про особу, якій було реалізовано тютюнові вироби, в ньому не зазначено нормативний акт, який було порушено ОСОБА_1 , при здійсненні торгівлі, хоча ч.1 ст. 164 КУпАП також є бланкетною нормою, і при кваліфікації дій правопорушника за цією статтею необхідно керуватися спеціальними законами.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа належним чином не може підготуватись до захисту) та принципу рівності сторін (оскільки фактично суд перебирає на себе не властиву йому функцію обвинувачення), у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтуються на конституційному принципі: презумпції невинуватості (ст. 62 Конституції України). Тягар доведення складу адміністративного правопорушення покладається на адміністративний орган, разом з тим, особа, яка притягається до відповідальності, звільняється від обов`язку доводити свою непричетність до скоєння правопорушення.

За таких обставин, за наслідками апеляційного розгляду встановлено, що судом 1-ї інстанції порушено принципи всебічного, повного і об`єктивного з`ясування обставин справи, а саме: обґрунтування вини сформовано лише на формально перелічених документах та суд 1-ї інстанції не навів обґрунтованих висновків щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень за ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Враховуючи, що у складених стосовно ОСОБА_1 протоколах про адміністративні правопорушення серії ВАВ № 977534 та серії ВАВ № 977513 від 18.11.2023 року не наведено обов`язкових ознак об`єктивної сторони адміністративних правопорушень, а ОСОБА_1 не є суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1ст.164 КУпАП, та не надано достатніх доказів вчинення адміністративних правопорушень, слід визнати, що наведені порушення вимог закону є істотними та такими, що унеможливлюють встановлення в його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, справа на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП підлягає закриттю, а апеляційна скарга задоволенню.

Разом з цим, скасовуючи оскаржувану постанову в частині визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП, апеляційний суд має вирішити питання щодо вилученого майна, а саме: 390,89 літрів пива, 60,5 літрів горілки, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.11.2023 року, та 95 пачок цигарок, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.11.2023 року.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 296 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги вилучене майно повинно бути повернуто власнику цього майна. Отже, поверненню ОСОБА_1 підлягають, вилучені у нього 390,89 літрів пива, 60,5 літрів горілки, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.11.2023 року, за протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №977534, складеного 18.11.2023 року відносно ОСОБА_1 , які зберігаються в ДОП ВП №1 Покровського РУП, відповідно до квитанція № 302 (а.с. 20), номер книги обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 46, порядковий номер № 46.

Разом з тим, відповідно до ст. 11 Закону України, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції» продукція, на яку немає передбачених законодавством відповідних документів, що підтверджують її якість та безпеку, вважається неякісною та небезпечною і відповідно до ст. 5 зазначеного Закону підлягає обов`язковому вилученню з обігу.

Матеріали цієї справи не містять відомостей про те, що вилучені 95 пачок цигарок, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.11.2023 року, мають марки акцизного збору встановленого зразка, а тому, зважаючи на вказані вимоги законодавства, вони можуть відноситись до неякісної і небезпечної продукції, яка вилучена з обігу, а відтак, у разі встановлення відповідних фактів, може бути знищена.

За таких обставин, з урахуванням того, що апелянтом не було долучено до його апеляційної скарги доказів на підтвердження належності вилученого майна (предметів торгівлі) за протоколом огляду від 18.11.2023 року, у протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАВ № 977513 стосовно ОСОБА_1 , також не зазначено власника майна, а на час апеляційного розгляду неможливо беззаперечно встановити власника майна, а також, що вилучені пачки цигарок відносяться до неякісної і безпечної продукції, вважаю, що вирішення питання про повернення майна можливо лише після звернення власника майна до суду адміністративної юрисдикції з позовом про повернення цього майна в порядку КАСУ, за наявності документів, що підтверджують законність їх придбання, якість і безпечність цієї продукції.

Згідно ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. 294 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника Щербініни Є.М., який діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Добропільського міськрайонного суду Донецької області від 07 грудня 2023 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164, ч. 3 ст. 156 КУпАП, скасувати.

На підставі п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі відносно ОСОБА_1 закрити, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 164, ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Повернути ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вилучені у нього 390,89 літрів пива, 60,5 літрів горілки, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.11.2023 року, за протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАВ №977534, складеного 18.11.2023 року відносно ОСОБА_1 , які зберігаються в ДОП ВП №1 Покровського РУП, відповідно до квитанція № 302 (а.с. 20), номер книги обліку речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення № 46, порядковий номер № 46.

Роз`яснити власнику майна (предметів торгівлі), що вилучені 95 (дев`яносто п`ять) пачок цигарок, відповідно до протоколу огляду місця події від 18.11.2023 року, які зберігаються, відповідно до квитанція № 303 (а.с.7), можуть бути повернуті йому за його зверненням до суду адміністративної юрисдикції з позовом про повернення цього майна в порядку КАСУ, за наявності документів, що підтверджують законність їх придбання, якість і безпечність цієї продукції.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Г.А. Гришин