П О С Т А Н О В А

Іменем України

"31" січня 2024 р. Справа153/86/24

Суддя Ямпільського районного суду Вінницької області Швець Р.В. за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення, які надійшли від відділення поліції №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, працює продавцем магазину, приватний підприємець, за ч.2 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 притягається до адміністративної відповідальності за те, що 16.01.2024 близько 11 години 40 хвилин, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , здійснювала торгівлю тютюновими виробами без придбання та отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила п.23 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме: продала дві пачки сигарет «King» за кошти в сумі 120 (сто двадцять) гривень ОСОБА_2 .

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину в скоєному не визнала, вказала, що вона не продавала сигарети ОСОБА_2 , оскільки вона не торгує сигаретами.

Також ОСОБА_1 надала суду письмові пояснення, вх.№609 від 31.01.2024, в яких зазначила, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначено, що вона здійснювала торгівлю тютюновими виробами без придбання чи отримання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Однак, в в протоколі не зазначено посилання на нормативний акт, який регулює правові відносини в сфері здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами, не вказано, у чому саме полягає суть порушення, адже сама по собі роздрібна торгівля тютюновими виробами без ліцензії не складає об`єктивну сторону правопорушення, передбаченого ч.2 ст.164 КУпАП. Пунку 23 ст.15, який зазначено в протоколі що вона ніби порушила, в Законі України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» немає. Крім цього, до матеріалів справи не було надано доказів того, що реалізація сигарет здійснювалася за адресою магазину, яка вказана в протоколі про адміністративне правопорушення, не долучено фіскальних документів на підтвердження факту реалізації тютюнових виробів (чеки, квитанції), не зазначено свідків, не вилучено та не зафіксовано вилучення коштів за продаж цигарок. Будь-яких інших доказів, які б свідчили про здійснення нею продажу тютюнових виробів, не надано. Просила провадження у справі закрити у зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме: протокол про адміністративне правопорушення, серії ВАВ №185665 від 16.01.2024; рапорт інспектора-чергового відділення поліції №1 Могилів-Подільського РВП ГУНП у Вінницькій області Торколат В.О. від 16.01.2024; письмові пояснення ОСОБА_2 ; копію постанови Ямпільського районного суду Вінницької області від 23.08.2023, суд приходить до наступних висновків.

Статтею 7 КУпАП встановлено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Згідно положень ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Тобто, законною підставою для накладення на конкретну особу адміністративного стягнення є достатні дані про вчинення цією особою правопорушення, за яке і накладається дане стягнення.

Відповідно до ст.280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частина 1 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Частина 2 ст.164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за таке саме правопорушення, або пов`язані з отриманням доходу у великих розмірах.

Суд звертає увагу на те, що за п. 9 Розділу ІІ Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення в органах поліції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 листопада 2015 року № 1376, у графі «дата, час, місце вчинення і суть учиненого адміністративного правопорушення» суть адміністративного правопорушення повинна точно відповідати ознакам складу адміністративного правопорушення, зазначеним у статті КУпАП, за якою складено протокол.

Однак фабула адміністративного правопорушення, викладена у протоколі відносно ОСОБА_1 , не відповідає диспозиції ч. 2 статті 164 КУпАП, оскільки не містить такої обов`язкової ознаки об`єктивної сторони даного правопорушення, як повторність.

Відповідно до статті 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями.

Статтею 42 ГК України передбачено, що підприємництво, як вид господарської діяльності - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.164 КУпАП необхідні бути докази того, що вона здійснювала господарську діяльність, а саме: торгівлю тютюновими виробами без ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, отримувала від здійснення зазначеного виду діяльності дохід та здійснювала вказану діяльність систематично.

Тобто однією з обов`язкових ознак підприємницької діяльності є систематичність її здійснення.

У пункті 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 25.04.2003 N 3 "Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності" зазначено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

При складені протоколу уповноваженою на те особою не враховані зазначені норми та вимоги законодавства.

Вказівка в протоколі про адміністративне правопорушення ВАВ №185665 від 16.01.2024, на те, що ОСОБА_1 16.01.2024 близько 11 години 40 хвилин, в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по вулиці Лесі Українки, 6 в Пороги Могилів-Подільського району Вінницької області, здійснювала торгівлю тютюновими виробами без придбання та отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, чим порушила п.23 ст.15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального», а саме: продала дві пачки сигарет «King» за кошти в сумі 120 (сто двадцять) гривень ОСОБА_2 , не є доказом вчинення нею адміністративного правопорушення, оскільки саме по собі описання адміністративного правопорушення не може бути належним доказом вчинення особою такого порушення.

Так, у матеріалах справи відсутні будь-які відомості про систематичну, на особистий ризик діяльність ОСОБА_1 щодо реалізації тютюнових виробів, а також відсутні належні та достатні докази для підтвердження самого факту реалізації тютюнових виробів.

Суд критично оцінює долучені до справи письмові пояснення ОСОБА_2 від 16.01.2024, оскільки такі не підтверджують, що він придбав тютюнові вироби саме у магазині власником якого є ОСОБА_1 , не містять інформації про адресу місцезнаходження магазину, а лише вказано, що магазин знаходиться в с. Пороги. До матеріалів справи не долучено доказів, що у ОСОБА_2 були вилучені дві пачки сигарет «King», які він придбав у ОСОБА_1 . Кошти за продаж тютюнових виробів у ОСОБА_1 не вилучались.

Зазначені обставини суд відносить до суттєвих недоліків, які викликають обґрунтовані сумніви щодо наявності ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.164 КУпАП, та унеможливлюють прийняття рішення про винуватість особи.

Відповідно до вимог ст.ст. 9, 252 КУпАП, особа може бути притягнута до адміністративної відповідальності лише за наявності в її діях складу адміністративного правопорушення, що має бути встановлено судом тільки після всебічної та повної оцінки всіх доказів по справі.

У пункті 39 мотивувальної частини постанови Верховного Суду від 08 липня 2020 року у справі № 463/1352/16-а зазначено, що у силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, всі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.

Відповідно до ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права, а згідно ч.1 ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Відповідно до статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому законодавством. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом" означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву" в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву" у винуватості особи є підставою для його виправдання.

Зазначене узгоджується і з практикою Європейського суду з прав людини, що сформульована у п.43 рішення Європейського суду з прав людини від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey), згідно яких «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом».

З огляду на викладене приходжу до висновку, що під час розгляду справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.164 КУпАП не здобуто належних, достовірних, допустимих і достатніх доказів, яких було б достатньо для визнання її винною у вчиненні зазначеного правопорушення.

Відповідно до п.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин, провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП слід закрити у зв`язку з відсутністю доказів про наявність в її діях складу адміністративного правопорушення.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 7, 8, 9, 164, 245, 247, 251, 283, 284 КУпАП, суддя

П О С Т А Н О В И В :

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч.2 ст.164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду протягом десяти днів з дня її винесення через Ямпільський районний суд Вінницької області.

Суддя Р.В. Швець