ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1807/24 Справа № 215/2733/24 Суддя у 1-й інстанції - Демиденко Ю. Ю. Суддя у 2-й інстанції - Свіягіна І. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2024 року м.Кривий Ріг

суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Свіягіна І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Тернівського районного суду м.Кривий Ріг від 14 травня 2024 року, якою

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, працюючу продавцем в магазині «Добрий», зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1

визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави в розмірі 17000,00 грн.;

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави судовий збір у розмірі 605,60 гривень; вирішено питання щодо речових доказів, -

в с т а н о в и л а:

постановою Тернівського районного суду м.Кривий Ріг від 14 травня 2024 року ОСОБА_2 визнано винною у тому, що вона 25.04.2024 о 11.00 год. знаходячись в магазині «Добрий» по АДРЕСА_2 , здійснювала продаж алкогольних напоїв без ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, чим порушила порядок господарської діяльності, встановлений Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності» та скоїла адміністративне правопорушення передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

На зазначену постанову особа, що притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати останню та провадження по справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Посилається на те, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП є спеціальний суб`єкт посадова особа суб`єкта господарювання, яка здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу (ліцензії). Наголошує на тому, що оскільки вона є продавцем, то не є суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення. що унеможливлює склад , передбачений ч.1 ст.164 КУпАП.

Учасники адміністративного провадження повідомлені належним чином, про причини неявки суд не повідомлено, заяви чи клопотання про відкладення розгляду справи до суду не надходили, що не є перешкодою для розгляду справи за відсутності сторін.

Частиною 6 ст.294 КУпАП встановлено, що неявка в судове засідання особи, яка подала скаргу, інших осіб, які беруть участь у провадженні у справі про адміністративне правопорушення, не перешкоджає розгляду справи.

Всебічно розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вважаю, що вона підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно приписів статті 1 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням цього Кодексу, зокрема є охорона прав і свобод громадян, власності, встановленого правопорядку, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Відповідно до вимог ст.294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст.ст.245, 251, 252, 280, 283 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами. При цьому орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Рішення Європейського суду з прав людини є частиною національного законодавства України згідно зі ст. 14 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини». Відповідно до п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року (Далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. У відповідності до ч.1 ст.8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.

З висновками суду першої інстанції не може погодитись апеляційний суд, оскільки зазначені вище письмові докази, у своїй сукупності не доводять, що ОСОБА_2 є суб`єктом правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Відповідно до ст. 9 КУпАП, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

Разом з тим, як протокол про адміністративне правопорушення, так і рапорт не містять відомостей про те, кому ОСОБА_2 здійснювала продаж алкогольних напоїв та тютюнових виробів, протягом якого часу вона здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.

При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обовязково встановити, чи здійснювалась нею господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню.

Крім того, у провину ОСОБА_2 поставлено здійснення торгівлі алкогольними напоями, при цьому більше жодної інформації про склад правопорушення протокол не містить, а саме не зазначено: які алкогольні напої, їх кількість та кому було здійснено їх продаж, у зв`язку з чим неможливо встановити об`єктивну сторону правопорушення.

З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУПАП, необхідно встановити всі характеризуючи ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено. Разом з тим, пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3, від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Однак відомості про системність (три і більше разів протягом року) зайняття ОСОБА_2 даним видом діяльності в наданих до суду матеріалах відсутні, хоча наявність таких відомостей є обов`язковим, оскільки основною умовою настання відповідальності за ст.164 КУпАП є провадження особою такого виду діяльності системно, тобто три і більше разів протягом року. Відсутні також в матеріалах справи відомості про отримання від такої діяльності прибутку саме ОСОБА_2 , отже мета отримання прибутку в даному випадку та системність таких дій не доведена.

Необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_2 здійснювала господарську діяльність та вчинила адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Отже, з огляду на вищевикладене, а також те, що складення та оформлення даної справи про адміністративні правопорушення виконано не належним чином, а зазначені вище недоліки та неповнота не можуть бути усунені в суді, суд дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, а тому справа про адміністративні правопорушення підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Тернівського районного суду м.Кривий Ріг від 14 травня 2024 року, якою ОСОБА_2 визнано винно. у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164КУпАП, скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_2 закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського апеляційного суду Ірина СВІЯГІНА