П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2024 року м. Київ

Справа №756/1443/24

Апеляційне провадження №33/824/1841/2024

Київський апеляційний суд в складі судді Соколової В.В., за участі секретаря Цюрпіти Д.О., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Оболонського районного суду м. Києва від 20 лютого 2024 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого головним бухгалтером ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , до адміністративної відповідальності за ст. 155-1 КУпАП,

В С Т А Н О В И В

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 16 січня 2024 року №118, при проведенні фактичної перевірки магазину за адресою: м. Київ, Оболонський р-н., пр-т. Степана Бандери, 23, де здійснює діяльність ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» встановлено, що ОСОБА_1 , головний бухгалтер ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» вчинив правопорушення: порушення порядку проведення розрахунків, а саме проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій або програмного реєстратора розрахункових операцій без видачі відповідного розрахункового документу встановленої форми та змісту на повну суму проведених операцій 2433456,80 грн, чим порушив п. 1, п. 2, ст. 3 Закону України від 06.07.1995 року № 265/95-ВР «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», із змінами та доповненнями, зафіксовано актом бланк №007800. Дата, час і місце вчинення правопорушення (в період з 06 листопада 2023 - 27 листопада 2023 в магазині за адресою: м. Київ, пр-т. Степана Бандери, 23). Відповідальність передбачена ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Постановою Оболонського районного суду м. Києва від 20 лютого 2024 року притягнуто ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 85,00 грн в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 605,60 грн в дохід держави.

Не погодився із вказаною постановою ОСОБА_1 , його представником - адвокатом Вдовенко С.М. подана апеляційна скарга, в якій він посилалась на те, що судом першої інстанції було позбавлено ОСОБА_1 можливості взяти участь у розгляді справи 20 лютого 2024 року та в повній мірі реалізувати свої права, передбачені ст. 268 КУпАП, що є порушенням вимог ст. 129 Конституції України та ч.ч. 1-3 ст. 7 КУпАП.

Зазначає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП, оскільки останній не є суб`єктом адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП. З 16 жовтня 2023 року і в указаному в акті фактичної перевірки №007800 періоді, ОСОБА_1 займав посаду заступника директора ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» з нерухомості та розвитку, що підтверджується наказом товариства від 10 жовтня 2023 року, а отже не є головним бухгалтером ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ». Головним бухгалтером ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» з 15 червня 2021 року прийнято ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 , остання і до цього часу перебуває на посаді головного бухгалтера.

Таким чином, до посадових обов`язків ОСОБА_1 , заступника директора ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» з нерухомості та розвитку, не відноситься здійснення розрахункових операцій в магазинах товариства або їх контроль, а отже на ОСОБА_1 не покладається обов`язок дотримання порядку проведення розрахунків, розрахункових операцій. Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Судом не доведена і не встановлена вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Крім цього, представник зазначає, що з акту фактичної перевірки не вбачається, що з вини ОСОБА_1 були допущені порушення, передбачені ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

Отже, в діях ОСОБА_1 відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 155-1 КУпАП.

На підставі викладеного, просить скасувати постанову суду першої інстанції, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

В судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Вдовенко С.М. підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній та просив її задовольнити.

Також судом апеляційної інстанції були долучені до матеріалів справи копії документів надані представником ОСОБА_1 - адвокат Вдовенко С.М., оскільки доказів належного повідомлення ОСОБА_1 про розгляд справи в суді першої інстанції матеріали справи не містять, що свідчить про те, що останній був позбавлений можливості надати вказані докази до суду першої інстанції.

Вирішуючи питання по суті апеляційної скарги, апеляційний суд виходить з такого.

Згідно зі ст. 245 Кодексу України про адміністративні правопорушення завданням провадження в справах про адміністративне правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення в першу чергу зобов`язаний з`ясувати чи було вчинено адміністративне правопорушення, а також чи винна дана особа в його вчиненні і чи підлягає вона адміністративній відповідальності, і лише після цього вирішувати питання про можливість накладення адміністративного стягнення.

Згідно вимог ч.7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.

Згідно ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачена адміністративна відповідальність.

Склад адміністративного правопорушення - це встановлена адміністративним законодавством сукупність об`єктивних і суб'єктивних ознак, за наявності яких діяння вважається адміністративним правопорушенням. Цими ознаками є об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона і відсутність хоча б однієї з цих ознак означає відсутність складу адміністративного правопорушення в цілому.

Відповідно до ч. 1 ст. 155-1 КУпАП встановлено адміністративну відповідальність за порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Об'єктом правопорушень, передбачених коментованою статтею, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій.

Об`єктивна сторона правопорушення виражається у таких формах: - порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг; - порушення встановленого законом порядку проведення розрахунків при здійсненні операцій з купівлі-продажу іноземної валюти.

Суб`єктивна сторона правопорушень, передбачених коментованою статтею, характеризується наявністю вини у формі прямого умислу.

Суб`єктами правопорушень, передбачених ч. 1 коментованої статті можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Закон виключає можливість притягнення особи до адміністративної відповідальності за відсутності складу правопорушення, при цьому якщо відсутній хоча б один з елементів складу правопорушення відсутній склад правопорушення в цілому.

Відповідно до п.п. 1,2 ст. 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням електронних платіжних засобів, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для виконання платіжної операції зобов`язані:

1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій або через зареєстровані фіскальним сервером контролюючого органу програмні реєстратори розрахункових операцій зі створенням у паперовій та/або електронній формі відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

Використання програмних реєстраторів розрахункових операцій при оптовій та/або роздрібній торгівлі пальним забороняється;

2) надавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, включаючи ті, замовлення або оплата яких здійснюється з використанням мережі Інтернет, при отриманні товарів (послуг) в обов`язковому порядку розрахунковий документ встановленої форми та змісту на повну суму проведеної операції, створений в паперовій та/або електронній формі (у тому числі, але не виключно, з відтворюванням на дисплеї реєстратора розрахункових операцій чи дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій QR-коду, який дозволяє особі здійснювати його зчитування та ідентифікацію із розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому міститься, та/або надсиланням електронного розрахункового документа на наданий такою особою абонентський номер або адресу електронної пошти).

Фізичні особи - підприємці, які є платниками єдиного податку та не зареєстровані платниками податку на додану вартість, при продажу товарів (крім підакцизних товарів, технічно складних побутових товарів, що підлягають гарантійному ремонту, лікарських засобів, виробів медичного призначення, ювелірних та побутових виробів з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння) або наданні послуг мають право в розрахунковому документі зазначати назву товару (послуги) у вигляді, що відображає споживчі ознаки товару (послуги) та ідентифікує належність такого товару (послуги) до товарної групи чи послуги;

Аналіз диспозиції ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, а також положень Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» дає можливість зробити висновок, що вимоги законодавства, яким визначається порядок проведення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, поширюються не на всіх без винятку осіб, а лише осіб, які на законній правовій підставі беруть участь у правовідносинах, пов'язаних із здійсненням розрахункових операцій у відповідній сфері господарської діяльності.

З урахуванням цього суд доходить до висновку, що склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, має спеціального суб'єкта, а саме особу, яка на певній правовій підставі (трудові відносини тощо) проводить розрахункові операції або відповідно до своїх обов`язків має компетенцією щодо організації проведення розрахункових операцій. Отже, суб`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, може бути лише особа, яка відповідно до своїх функціональних обов'язків здійснює розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

Зазначений висновок підтверджується і тим, що санкція ч. 1 ст. 155-1 КУпАП передбачає два окремих суб`єкти, на яких може бути накладено стягнення за вчинення такого правопорушенняособи, які здійснюють розрахункові операції, та посадові особи. Накладення стягнення за порушення порядку проведення розрахункових операцій на інших осіб не передбачається, внаслідок чого порушення порядку проведення розрахункових операцій з боку інших осіб не становить складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП.

З наведених обставин, зокрема, з протоколу про адміністративне правопорушення, вбачається, що протокол про адміністративне правопорушення складено відносно посадової особи - ОСОБА_1 , головного бухгалтера ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ».

З акту фактичної перевірки №007800 від 08 грудня 2023 року, на який здійснено посилання в протоколі вбачається, що контролюючим органом фактична перевірка ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» проводилась з 30 листопада 2023 року по 08 грудня 2023 року, та як зазначено в протоколі охоплювала період з 06 листопада 2023 року по 27 грудня 2023 року /а.с. 3,8-11/.

Разом з цим, із наданих представником ОСОБА_1 копій документів, вбачається, що наказом №206-4/к ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» від 16 жовтня 2023 року ОСОБА_1 переведено на посаду заступника директора з нерухомості та розвитку. Підстава: Протокол Загальних Зборів учасників ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» від 04 жовтня 2023 року №9 /а.с. 38/. Тобто, з 16 жовтня 2023 року ОСОБА_1 займає в ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» посаду заступника директора з нерухомості та розвитку.

З матеріалів справи також вбачається, що наказом (розпорядження) ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» №7-к/16 від 14 червня 2021 року ОСОБА_2 прийнято на роботу з 15 червня 2021 року на посаду головного бухгалтера та наказом (розпорядження) ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» №109-13/к від 01 червня 2023 року ОСОБА_2 прийнято на роботу з 02 червня 2023 року на посаду головного бухгалтера /а.с. 39,80/.

При цьому, матеріали справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, не містять жодного належного, допустимого, достовірного та достатнього доказу, на основі якого суд першої інстанції мав би можливість зробити безумовні та категоричні висновки щодо наявності у ОСОБА_1 функціональних обов'язків по здійсненню розрахункових операцій, його перебування у трудових відносинах з ТОВ «ФТД-РИТЕЙЛ» на посаді головного бухгалтера, чи в будь-який інший спосіб встановити наявність у нього ознак спеціального суб'єкта адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП. Доказами підтвердження такого факту могли б бути копії трудових договорів, наказів про призначення на роботу, копії посадових інструкцій, копії повідомлень уповноважених органів податкового контролю про прийняття на роботу працівника тощо, однак вказані докази були відсутні в матеріалах справи на стадії розгляду справи в суді першої інстанції.

Єдиним доказом, в якому вказується про факт наявності у ОСОБА_1 функціональних обов`язків щодо здійснення розрахункових операцій, є протокол про адміністративне правопорушення. Але протокол про адміністративне правопорушення за своєю суттю є процесуальним документом, яким уповноважений орган засвідчує певне порушення, допущене особою, яке містить склад адміністративного правопорушення, передбаченого відповідними нормами КУпАП і який є підставою для подальшого провадження у справі. Протокол не може бути єдиним, однозначним та беззаперечним доказам у справі про адміністративне правопорушення, особливо у випадку, коли його положення суперечать або спростовуються іншими матеріалами справи.

За таких обставин, наявні в матеріалах справи документи спростовують вказані у протоколі про адміністративне правопорушення відомості, зокрема щодо суб`єкта вказаного правопорушення, оскільки ОСОБА_1 не є головним бухгалтером товариства, а тому не є особою, яка відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснює розрахункові операції, а також посадовою особою, до компетенції якої належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг. А тому вина ОСОБА_1 визнається недоведеною.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності може відбуватися лише за наслідком розгляду і вирішення судом справи про адміністративне правопорушення, в межах якої у встановленому законодавством порядку будуть досліджені всі належні, допустимі, достовірні докази, які в своїй сукупності будуть достатніми для того, щоб встановити факт вчинення адміністративного правопорушення та особу, яка його вчинила.

Відповідно до ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановленим законом.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010№ 23-рп/2010 адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, у тому числі, і закріпленої в ст. 62 Конституції України презумпції невинуватості. В силу принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, усі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи (Постанова ВС/КАС від 08.07.2020 у справі № 463/1352/16-а).

Відповідно до п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Зважаючи на вище викладене, беручи до уваги усі наведені обставини в сукупності, суд дійшов висновку, що достатніми, належними та допустимими доказами не доведений факт вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 155-1 КУпАП, та вину в його вчиненні ОСОБА_1 .

Відтак провадження у справі підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 155-1 КУпАП.

Керуючись ст.ст. 293, 294 КУпАП, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити.

Постанову Оболонського районного суду м. Києва від 20 лютого 2024 року - скасувати.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ст. 155-1 КУпАП закрити на підставі п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення, оскарженню не підлягає.

Суддя: Соколова В.В.