Справа № 342/902/24
Провадження № 3/342/361/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2024 року м. Городенка

Суддя Городенківського районного суду Івано-Франківської області Федів Л.М., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС в Івано-Франківській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянина України, який проживає по АДРЕСА_1 , учасника бойових дій, ФОП, який здійснює діяльність по АДРЕСА_1 , в кафе-барі "Food Spase",

за ч.1 ст.164 КУпАП,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення № 2227 від 26.06.2024, ФОП ОСОБА_1 здійснював 26.06.2024 о. 13 год. 28 хв. в кафе-барі "Food Spase" по АДРЕСА_1 , провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів алкогольних напоїв, тютбнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального" № 481/95-ВР від 19.12.1995 року із змінами та доповненнями. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився. До суду подав заяву, в якій просив розглядати справу без його участі. Вказав, що він вину правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 164 КУпАП, не визнає. Пояснив, що за адресою кафе-бар "Food Spase" - АДРЕСА_1 , здійснюють діяльність 2 ФОП: ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 за видами: 56.10 - "Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування"; 56.29 - "Постачання інших готових страв"; 56.30 - "Обслуговування напоями", яка також володіє ліцензією на роздрібну торгівлю алкогольнити напоями № 2400972 від 29.03.2024 на ім`я ФОП ОСОБА_2 . В акті фактичної перевірки від 26 червня 2024 року працівники Державної Податкової Служби України вказали, що за ФОП ОСОБА_1 в період з 21.05.2024 по 10.06.2024 реалізовувались алкогольні напої без наявної ліцензії, однак фактично такі напої не реалізовувались, ні в цей період, ні в день перевірки. Пояснив, що дане звинувачення стало наслідком збою в прогр. забезпеченні під час відключення електроенергії. Ним ( ОСОБА_1 ) отримано лист від ТОВ "Ресторанні інновації", що надає послугу програмного РРО для "Food Spase", в якому зазначено, що 30 травня 2024 року було додано код УКТ ЗЕД для тех. картки Молочний банановий коктейль (безалкогольний), а саме , що відповідає "інші напої, що містять спирт". Також є підтвердження про те, що в даний безалкогольний коктейль входять складники: молоко, морозиво, банан пюре, трубочка одноразова.

Таким чином суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, оскільки стаття 268 КУпАП не містить імперативної заборони щодо розгляду справи про адміністративне правопорушення за статтею ч. 1 ст. 164 КУпАП за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності.

Дослідивши матеріали справи про адміністративне правопорушення, приходжу до наступного.

Статтею 245 КУпАП визначено, що завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 2227 від 26.06.2024, ФОП ОСОБА_1 здійснював 26.06.2024 о. 13 год. 28 хв. в кафе-барі "Food Spase" по АДРЕСА_1 , провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії, чим порушено ст. 15 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів алкогольних напоїв, тютбнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах та пального" № 481/95-ВР від 19.12.1995 року із змінами та доповненнями. Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно зі ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, безпеки на автомобільному транспорті та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

До протоколу працівники ДПС додали акт (довідку) № 741/09-19-09-01/ фактичної перевірки 26.06.2024. В акті зазначено про реалізацію ФОП ОСОБА_1 алкогольних напоїв без наявності ліцензії, а саме: в період з 21.05.2024 року по 10.06.2024 року встановлено реалізацію алкогольних напоїв згідно додатку № 1 до акту перевірки, на загальну суму 935,00 грн.

Будь якої інформації про реалізацію алкогольних напоїв без наявності ліцензії ФОП ОСОБА_1 26.06.2024 ними не зазначено.

Працівниками ДПС у вищевказаному протоколі та інших матеріалах справи, які ними направлено до суду, не вказано, чим саме підтверджується факт скоєння правопорушення ФОП ОСОБА_1 26.06.2024 о 13:28 год., зокрема які саме алкогольні напої було реалізовано ним 26.06.2024 без ліцензії, та не зазначено де знаходиться реалізована ним продукція, грошові кошти від її реалізації, тощо, оскільки питання з приводу цього має вирішуватись судом.

Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення. Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.

Частина 1 ст. 164 КУпАП передбачає адміністративну відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності.

Згідно вимог ч.1, 2 ст. 3 Господарського Кодексу України, під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність).

Разом з тим, відповідно до п.14.1.36. ст.14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

Насамперед саме слово "діяльність" означає систематичні дії членів суспільства, їхніх об`єднань, спрямовані на досягнення певного результату. Змістом цих дій є виготовлення та реалізація продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, а метою задоволення суспільних потреб у відповідних благах, які повинні мати цінову визначеність, тобто функціонувати як товар.

Відповідно до роз`яснень, викладених в постанові Пленуму Верховного Суду України від 25 квітня 2003 року № 3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини в сфері господарської діяльності», під господарською діяльністю слід розуміти діяльність фізичних і юридичних осіб, пов`язану з виробництвом чи реалізацією продукції (товарів), виконанням робіт чи наданням послуг з метою одержання прибутку (комерційна господарська діяльність) або без такої мети (некомерційна господарська діяльність). Підприємницька діяльність є одним із видів господарської діяльності, обов`язкові ознаки якої безпосередність (самостійно), систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик її здійснення з метою отримання прибутку (п.2).

Таким чином, важливими ознаками господарської діяльності є її систематичність (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) та здійснення суб`єктом на власний ризик з метою одержання прибутку.

При цьому, складаючи протокол про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП, уповноважена особа зобов`язана довести наявність таких ознак у діях особи, тобто наявність усіх ознак об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, передбачених диспозицією вказаної статті.

Зазначення інспектором Головного управління ДПС в Івано-Франківській областів протоколі про провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, а саме реалізація алкогольних напоїв без наявності ліцензії, без зазначення її кількості, без належного підтвердження факту передачі товару (реалізації) покупцю, виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад і позбавляє суд можливості, у випадку визнання особи винуватою та притягнення її до адміністративної відповідальності, вирішити питання щодо застосування додаткового адміністративного стягнення.

Окрім цього, у матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що ОСОБА_1 систематично реалізовував алкогольні напої без ліцензії, з метою отримання прибутку.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності: виробництво і торгівля спиртом етиловим, спиртовими дистилятами, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального".

Отже, судом встановлено, що наявності факту торгівлі, реалізації (продажу, отримання доходу від продажу) ОСОБА_1 26.06.2024 о 13:28 год. без ліцензії на право роздрібної торгівлі такими алкогольними напоями інспектором Головного управління ДПС в Івано-Франківській областіне зафіксовано та належних і допустимих доказів вчинення таких дії особою до матеріалів справи не долучено. Відсутні також свідки вчинення даного адміністративного правопорушення.

Згідно супровідного листа Головного управління ДПС в Івано-Франківській області № 10860/5/09-19-09-03-05 від 21.08.2024, слідує, що в ході проведення фачтиної перевірки кафе-бару "Food Space" встановлено, що згідно даних системи обліку даних РРО/ПРРО ДПС України, в кафе-бар "Food Space" проводилась роздрібна торгівля алкгольними напоями: 21.05.2024, 24.05.2024, 25.05.2024, 30.05.2024, 03.06.2024, 05.06.2024, 06.06.2024, 08.06.2024, 10.06.2024, 17.06.2024 - коктейль "Банановий" з вмістом алкоголю, з кодом товару згідно УКТЗЕД (інші напої, що містять спирт), вартістю - 55,00 грн.

Заадресою кафе-бару "Food Spase" - АДРЕСА_1 , здійснюють діяльність 2 ФОП:

- ФОП ОСОБА_1 за видами економічної діяльності - 47.91- "Роздрібна торгівля, що здійснюється фірмами поштового замовлдення або через мережу Інтернет (основний)", що підтверджується копією Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підпримців та громадських формувань;

- ФОП ОСОБА_2 за видами економічної діяльності - 56.10 - "Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування"; 56.29 - "Постачання інших готових страв"; 56.30 - "Обслуговування напоями", яка також має ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями № 2400972 від 29.03.2024, що підтверджується копіями: Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підпримців та громадських формувань та Ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями № 2400972 від 29.03.2024.

Як стверджується копією листа ТОВ "Ресторанні інновації" Вих. 25-0924 від 25.09.2024, наданого на запит ФОП ОСОБА_1 , за акаунтом користувача ПЗ "Poster" food-space3, в період з 02 липня 2023 року по 27 червня 2024 року, здійснювалися наступні дії:

02 липня 2023, 14:54 - була створена тех.картка з назвою банановий в категорії "Молочні коктейлі" з ціною 55 грн., складниками були інгредієнти: " ОСОБА_3 ", "Морозиво", "Банан пюре", "Трубочка одноразова";

02 липня 2023, 15:03 - додали модифікатор "Вибір місця купольний 480" з вибором: "В закладі" та "На виніс";

06 липня 2023, 13:41 приєднали податок «без ПДВ»;

27 серпня 2023, 18:38 змінили налаштування модифікаторів на «Декілька» та вказали: Мінімум 0, Максимум 999. Змінили вагу для складників. Додали фото до тех. картки;

30 травня 2024, 12:11 додали код УКД ЗЕД для тех.картки, а саме , що відповідає : «інші напої, що містять спирт». Змінили налаштування модифікаторів, виставили Вибір одного виду з декількох;

27 червня 2024, 17:48 прибрали код УКТ ЗЕД.

Отже, напій - "Молочний коктейль" з ціною 55 грн., складниками якого були інгредієнти: " ОСОБА_3 ", "Морозиво", "Банан пюре", "Трубочка одноразова" та якому присвоєно код товару згідно УКД ЗЕД - , не є алкогольним напоєм.

Таким чином, всупереч вимог ст. 251 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 в скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Згідно зі ст. 7 КУпАП провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 62 Конституції України, положення якої знайшли подальшу конкретизацію в національному законодавстві України, особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Стандарт доведення вини «поза розумним сумнівом» означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного «розумного сумніву» в цьому, тоді як наявність такого «розумного сумніву» у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

За таких обставин суть правопорушення з кваліфікацією дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст.164 КУпАП України є сумнівною та не доведеною, що є не прийнятним, оскільки, суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка свідчить про те, що вина особи повинна бути обґрунтована доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа «Коробов проти України» № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівів, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» та «Шабельник проти України» неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів має відповідати передбаченим національним правом вимогам основним правам гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод. Тобто, якщо уповноваженим органом не доведено підставність притягнення особи до адміністративної відповідальності, суд не може в ході розгляду справи взяти на себе функції щодо самостійного відшукування доказів винуватості особи, самостійно змінювати, на шкоду особі фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді.

У справах про адміністративні правопорушення на які ЄСПЛ поширює кримінально правовий аспект, особа, щодо якої розглядається справа та потерпілий, додатково користуються гарантіями ст.6 Конвенції: право на оскарження судових рішень, право на допомогу перекладача, право на виклик та допит свідків, на розумний строк розгляду справи, негайне і достатнє інформування про характер і причини обвинувачення, право на юридичну допомогу, право на безоплатну допомогу захисника. Крім того, в таких справах діє презумпція невинуватості.

Рішення суду в справі про адміністративне правопорушення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Згідно п. 1 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутності складу і події адміністративного правопорушення.

На підставі вищенаведеного, оцінивши наявні в даній справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, суд приходить до висновку, що в даному випадку вина ОСОБА_1 в інкримінованому йому правопорушенні не доведена належними та допустимими доказами, а тому провадження в справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 КУпАП підлягає закриттю, у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу правопорушення.

Оскільки провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід закрити, а судовий збір у провадженні по справі про адміністративне правопорушення сплачується особою, на яку накладено адміністративне стягнення, то судовий збір слід віднести на рахунок держави.

На підставі викладеного, керуючись ст. 7, 9, 164, 247-249, 268, 283-285, 294 КУпАП,-

П О С Т А Н О В И В:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова може бути оскаржена протягом десяти днів з дня її винесення шляхом подання апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Городенківський районний суд.

Суддя: Федів Л. М.