Справа № 615/1676/24
Провадження № 3/615/547/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року м. Валки

Суддя Валківського районного суду Харківської області Токмакова А.П., розглянувши справу про притягнення до адміністративної відповідальності,

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Манченки Харківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, приватного підприємця, що має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ,

за вчинення правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1 КУпАП,

встановив:

27.08.2024 та 03.09.2024 в провадження Валківського районного суду Харківської області надійшло 2 справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1 КУпАП, яким у відповідності до п.2.3.44 Положення про автоматичну систему документообігу суду присвоєно №615/1676/24, 615/1705/24 та призначено до судового розгляду.

З урахуванням положень ст.36 КУпАП справи об`єднано в одне провадження, оскільки протоколи про притягнення до адміністративної відповідальності складено відносно однієї особи, яка звинувачується у вчиненні декількох правопорушень, проти чого ОСОБА_1 не заперечував.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №255912, складеного 21.08.2024 поліцейським СРПП ВП №1 Богодухівського РВП ГУ НП в Харківській області Денчиком А.М., ОСОБА_1 звинувачується в тому, що 21.08.2024, будучи суб`єктом господарювання ФОП « ОСОБА_3 », здійснював провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, а саме: в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_3 », власником якого є, здійснював продаж слабоалкогольних напоїв «Шейк» без отримання ліцензії на продаж алкогольних напоїв. Безпосередньо продаж здійснював продавець. Тим самим, на думку поліцейського, ОСОБА_1 порушив вимоги ст.15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального».

Крім того, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №1439/20-40-07-30, складеного відносно ОСОБА_1 . головним державним інспектором ГУ ДПС у Харківській області Путятіною О.В., 21.08.2024 за результатами проведеної фактичної перевірки господарського об`єкту магазину за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що ФОП ОСОБА_1 вчинив порушення встановленого порядку проведення розрахунків у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, тобто п.1,2,12 ст.3 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме: не проведення розрахункових операцій через РРО/ПРРО при продажу товарів та ненаданні відповідних розрахункових документів; порушення обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання у вигляді встановленого надлишку товарних запасів, акт від 21.08.2024 о 11:30.

В судовому засіданні ОСОБА_1 вину не визнав, наполягав, що на даний час в магазині зовсім не здійснюється торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами, оскільки ліцензію не отримував, так як збирається закривати. Окрім того, розрахункові операції з продажу товарів в сільській місцевості зараз не проводяться через РРО/ПРРО, ведеться спеціальний журнал, можливо продавець з переляку, коли зайшли податківці, забула виписати паперовий розрахунковий документ. На жаль, коли приїхав до магазину, вже всі акти та протоколи було складено за його відсутності, тому підписав із зауваженням, що пояснення вже буде надавати в суді.

Пояснив, що в магазині було мало товару, розпродувались. За день до події товариш привіз ящик слабоалкогольних напоїв, щоб охолодити для святкування. Так як холодильник був пустий, погодився поставити їх на пару днів. Згодом дізнався, що продавець без згоди дала подрузі одну пляшку в займи до того часу, як товариш буде забирати. Хотіла повернути, щоб він не замітив. Зі слів продавця, між 11-12:00 прийшли поліцейські, які вказали, що вона продала Шейк. За викликом приїхав через 40 хв. 1 год., за повідомленням поліцейських склали протокол відносно нього, так як є власником магазину, в якому здійснюється господарська діяльність без отримання ліцензії, на що заперечував, оскільки ні особисто, ні зі слів продавця, не здійснювали торгівлю алкогольними напоями. Проте як поліцейськими, так і податківцями обставини встановлено поверхово, товариш та подруга продавця не опитувалися в якості свідків. Разом з тим, в протоколі про адміністративне правопорушення значаться якісь інші невідомі свідки. Коли приїхав, в магазині були незнайомі люди, ніхто не представляв. Просить закрити провадження за відсутності в його діях складу інкримінованих адміністративних правопорушень.

Дослідивши надані докази, що знаходяться в матеріалах справи, суддя дійшов наступного висновку.

Положеннями ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У відповідності зі ст.1 завданням КУпАП є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Порядок провадження у справах про адміністративні правопорушення та притягнення осіб до адміністративної відповідальності встановлено Розділом IV Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Отже, диспозиція ч.1 ст.164 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом вимог здійснення діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійсненні без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності, зокрема, будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Відповідно до ч.1-2 ст.3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно ч.1 ст.42 ГК України видом господарської діяльності є підприємницька діяльність, тобто самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

За змістом ч.1 ст.55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Отже, важливою ознакою господарської діяльності є, зокрема, її систематичність.

За змістом ст.251,256 КУпАП, обов`язок належного оформлення протоколу про адміністративне правопорушення та збирання доказів покладений на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу.

Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення.

Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів.

Неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.

Суддя не вправі у постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується в протоколі, тобто які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому разі виходить за межі своєї компетенції.

У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.

Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» Європейський суд вказав, що «обвинувачення» для цілей п.1 ст.6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру.

Згідно з КУпАП, суд розглядає справу в межах протоколу про адміністративне правопорушення, не має повноважень виходити за його межі. Протокол про адміністративне правопорушення сам по собі без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та неспростовним доказом доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, а є лише формою фіксації правопорушення.

На підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, надано протокол про адміністративне правопорушення серії ВАД №255912 від 21.08.2024, який містить підписи ОСОБА_1 та зазначення про свідків: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , потерпілі відсутні. При цьому ОСОБА_1 вказав, що пояснення буде надавати в суді. В порядку ст.264,265 КУпАП під час огляду вилучено алкогольну продукцію згідно акту вилучення.

Суддя відзначає, що в порушення вимог ст.256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення не містить часу та місце вчинення адміністративного правопорушення, що порушує право на захист особи та свідчить про недопустимість доказу обвинувачення.

Окрім того, в протоколі зазначено, що «Безпосередньо продаж здійснював продавець», разом з тим, поліцейським не визначено його статус, у матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_6 є суб`єктом правопорушень (відсутня посадова інструкція).

За клопотанням ОСОБА_1 допитана в судовому засіданні в якості свідка ОСОБА_6 , яка пояснила, що працює в магазині протягом 1,5 року, претензій до її роботи немає. 20.08.2024 товариш господаря привіз ящик слабоалкогольних напоїв, які поставив до холодильнику. Згодом прийшла знайома, попросила ОСОБА_7 , грошей не давала, домовились, що ввечері поверне. Після цього зайшли працівники податкової, пред`явили документи, запитали, на якій підставі дала їй слабоалкогольний напій, після чого викликала господаря. Чи складали акт перевірки або вилучення, не знає, їй нічого не вручали. Працівники податкової нічого не купували, чек їм не видавала.

Разом з тим, головний державний інспектор ОСОБА_5 в письмових поясненнях вказав, що 21.08.2024 разом з головним державним інспектором ОСОБА_4 на підставі направлення та наказу ГУ ДПС в Харківській області від 19.08.2024 №3740-п прибули до с Добропілля з метою перевірки магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » по АДРЕСА_1 , де здійснює діяльність ФОП « ОСОБА_1 ». У вказаному магазині ОСОБА_4 придбала слабоалкогольний напій «Шейк» за 44 грн. та каву за 13 грн., за що розрахувалась карткою через банківський термінал та отримала чек терміналу, а фіскальний касовий чек не отримала. Перевіркою встановлено, що у ФОП « ОСОБА_1 » відсутня ліцензія на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, в зв`язку з чим зателефонували до поліції з метою фіксації правопорушення.

В судове засідання свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не зявилися, що позбавляє суддю перевірити достовірність їх пояснень. Копію направлення та наказу ГУ ДПС в Харківській області від 19.08.2024 №3740-п до матеріалів справи не долучено.

Згідно акту вилучення, в присутності понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , 21.08.2024 в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , який належить ФОП « ОСОБА_1 » вилучено алкогольну продукцію, яку передано ОСОБА_1 на відповідальне зберігання до вирішення питання по суті, про що свідчить розписка. Але, яка посадова особа проводила огляд та вилучення, за результатами чого складала акт вилучення, не зазначено. При цьому особисті дані понятих також відсутні, що унеможливлює їх виклик в судове засідання з метою встановлення особи та підтвердження вказаних в акті обставин. До того ж, присутність будь-яких понятих не зафіксовано в протоколі про адміністративне правопорушення.

Додані до протоколу про адміністративне правопорушення фотознімки роздруківки платіжного документа та холодильників суддя вважає неналежними та недопустимим доказами, оскільки відомості про їх наявність, як і про інші докази відсутні в протоколі про адміністративне правопорушення, самі фотознімки не оформлені в передбаченому законом порядку.

В судовому засіданні ОСОБА_1 наголосив, що платіжний документ, напевно, виготовлений раніше під час купівлі інших товарів на таку ж суму, що підтверджується даними протоколу про адміністративне правопорушення №1439/20-40-07-30 та акту перевірки, за яким не проведено розрахункову операцію під час продажу товару. Окрім того, зафіксовані на фото холодильники йому не належать, має лише один холодильник.

Доказів, які б підтверджували вилучення будь-яких грошових коштів в магазині, матеріали справи не містять.

Згідно виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №19 від 23.12.2022, ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, види економічної діяльності: 47.11 роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами (основний); 47.19 інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах.

Об`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, є суспільні відносини у сфері здійснення розрахункових операцій. Ст.2 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» визначає, що розрахункова операція це приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця.

Суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та(або) в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг зобов`язані: 1) проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок; 2) видавати особі, яка отримує або повертає товар, отримує послугу або відмовляється від неї, розрахунковий документ встановленої форми на повну суму проведеної операції; 3) застосовувати реєстратори розрахункових операцій, що включені до Державного реєстру реєстраторів розрахункових операцій з додержанням встановленого порядку їх застосування; 4) забезпечувати цілісність пломб реєстратора розрахункових операцій та незмінність його конструкції і програмного забезпечення; 5) у разі незастосування реєстраторів розрахункових операцій у випадках, визначених Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», проводити розрахунки з використанням книги обліку розрахункових операцій та розрахункової книжки з додержанням встановленого порядку їх ведення, крім випадків, коли ведеться облік через електронні системи прийняття ставок, що контролюються у режимі реального часу Державним казначейством України; 6) забезпечувати зберігання використаних книг обліку розрахункових операцій та розрахункових книжок протягом трьох років після їх закінчення; 7) подавати до органів державної податкової служби звітність, пов`язану із застосуванням реєстратора розрахункових операцій та розрахункових книжок, не пізніше 15 числа наступного за звітним місяця; 8) реалізовувати товари (надавати послуги) за умови наявності цінника на товар (меню, прейскуранта, тарифу на послугу, що надається) у грошовій одиниці України; 9) щоденно друкувати на реєстраторах розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) фіскальні звітні чеки і забезпечувати їх зберігання в книгах обліку розрахункових операцій; 10) друкувати на реєстраторах розрахункових операцій (за виключенням автоматів з продажу товарів (послуг) контрольні стрічки і забезпечувати їх зберігання протягом трьох років; 11) проводити розрахункові операції через реєстратори розрахункових операцій з використанням режиму попереднього програмування найменування, цін товарів (послуг) та обліку їх кількості; 12) вести у порядку, встановленому законодавством, облік товарних запасів на складах та(або) за місцем їх реалізації, здійснювати продаж лише тих товарів, які відображені в такому обліку, за винятком продажу товарів особами, які відповідно до законодавства оподатковуються за правилами, що не передбачають ведення обліку обсягів реалізованих товарів (наданих послуг); 13) забезпечувати відповідність сум готівкових коштів на місці проведення розрахунків сумі коштів, яка зазначена в денному звіті реєстратора розрахункових операцій, а у випадку використання розрахункової книжки загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; 14) вводити в експлуатацію, проводити технічне обслуговування, ремонтувати реєстратори розрахункових операцій через центри сервісного обслуговування у встановленому порядку; 15) надавати покупцю товарів (послуг) за його вимогою чек, накладну або інший письмовий документ, що засвідчує передання права власності на них від продавця до покупця з метою виконання вимог Закону України «Про захист прав споживачів». Порушення зазначених правил є об`єктивною стороною інкримінованого правопорушення. До того ж розрахунковий документ це документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», і зареєстрований у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну; розрахункова книжка це належно зброшурована та прошнурована книжка, зареєстрована в органах державної податкової служби України, що містить номерні розрахункові квитанції, які видаються покупцям у випадках, коли не застосовуються реєстратори розрахункових операцій; книга обліку розрахункових операцій це прошнурована і належно зареєстрована в органах державної податкової служби України книга, що містить щоденні звіти, які складаються на підставі відповідних розрахункових документів щодо руху готівкових коштів, товарів (послуг).

Суб`єктивна сторона цього правопорушення характеризується наявністю вини у формі прямого умислу.

Суб`єктами правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, можуть бути особи, які відповідно до своїх функціональних обов`язків здійснюють розрахункові операції, а також посадові особи, до компетенції яких належить організація здійснення розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг.

На підтвердження факту вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, надано протокол про адміністративне правопорушення №1439/20-40-07-30. Інформація про проведення особистого огляду або огляду речей, як і їх вилучення в порядку ст.264,265 КУпАП відсутня.

Суддя приймає до уваги, що в протоколі не вказано, які саме дії або бездіяльність були допущені особою особисто, що призвели до порушення встановленого порядку ведення розрахунків, та відповідно до якого товару, а лише наведено загальний перелік порушень, тим самим не розкрито суть адміністративного правопорушення. Відсутність таких обставин є грубим порушенням права особи на захист, оскільки не вказує на конкретні її дії, які розцінюються представниками державної влади як правопорушення. Окрім того, ці порушення не дають суду можливості перевірити обставини та ідентифікувати, чи стосується цей протокол порушень зазначених в акті фактичної перевірки, який додано до протоколу.

До протоколу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст.155-1 КУпАП додано Акт фактичної перевірки 21.08.2024 об 11:30, господарська одиниця магазин, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , суб`єкт господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 , здійснена головними державними інспекторами в присутності ФОП ОСОБА_1 .

Зі змісту Акту, в ході фактичної перевірки встановлено:

- не проведення розрахункової операції при продажу товарів (у тому числі підакцизних) на суму 57 грн. через РРО/ПРРО та ненадання відповідних розрахункових документів;

- не проведення розрахункових операцій через РРО/ПРРО при продажу товарів (у тому числі підакцизних) із застосуванням платіжних карток на суму 870,50 грн. та ненадання відповідних розрахункових документів;

- роздрібна торгівля алкогольними напоями без відповідної ліцензії, загальна сума партії алкогольних напоїв складає 22464 грн.;

- порушення порядку обліку товарних запасів за місцем їх реалізації та зберігання у вигляді встановленого надлишку товарних запасів в сумі 22464 грн.;

- не проведення розрахункових операцій через РРО/ПРРО при продажу товарів (у тому числі підакцизних) на суму 1060,50 грн. та ненадання відповідних розрахункових документів.

В додатках до Акту, зокрема, в Описі наявних купюр та монет, 21.08.2024 о 12:28 ОСОБА_6 власноручно без фізичного та психологічного впливу у присутності посадових осіб ДПС України зробила опис та перерахунок готівкових коштів, що належать ФОП ОСОБА_1 , на суму 1060,50 грн.

Згідно з положеннями ПК України акт перевірки тільки фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених можливих порушень законодавства та не є остаточним документом, що зобов`язує до вчинення будь-яких дій. Він не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню.

Суддя відзначає, що у ст.252 КУпАП акти перевірок контролюючих органів безпосередньо не зазначені як види доказів у справах про адміністративні правопорушення.

З постанови Верховного Суду від 08.09.2020 у справі N П/811/2893/14А висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі собою не породжують правових наслідків для платника податків та, відповідно, такий акт не порушує прав останнього.

Отже, долучена до матеріалів справи копія акту фактичної перевірки не може вважатися достатнім та належним доказом вчинення адміністративного правопорушення.

Слід зауважити, що наказ до протоколу не доданий, що не дозволяє констатувати той факт, що сама перевірка, як зазначено в протоколі про адміністративне правопорушення, проводилась у порядку, передбаченому законом на дату вчинення правопорушення.

Суд не може самостійно перебирати на себе «функції обвинувачення» і відшукувати докази вини особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Винуватість особи має доводитися саме в суді, що вимагає «обережності дій суду» при вирішені питання про тягар доказування в такій категорії справ.

Згідно ст.2 ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», його дія поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Ст.13 Закону встановлює, що відбір зразків продукції здійснюється на підставі письмового вмотивованого рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу) згідно із законом.

У рішенні про необхідність відбору зразків продукції зазначаються кількість зразків для кожного виду або типу продукції, необхідних для експертизи, а також місце здійснення цієї експертизи.

Відбір зразків продукції здійснюється в кількості не менш як два екземпляри, один (контрольний) з яких залишається у суб`єкта господарювання.

Згідно з ст.14 Закону відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника суб`єкта господарювання юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженої ним особи (фізичної особи підприємця або уповноваженої ним особи) і засвідчується актом відбору зразків продукції.

До початку відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) зобов`язана пред`явити рішення про відбір зразків продукції та роз`яснити суб`єкту господарювання порядок відбору зразків продукції.

Суб`єкт господарювання має право бути присутнім при всіх діях посадової особи органу державного нагляду (контролю) під час відбору зразків продукції і заявляти клопотання з приводу цих дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Правила відбору зразків продукції затверджуються Кабінетом Міністрів України. Кількість зразків продукції, що відбираються, має відповідати кількості, зазначеній у рішенні органу державного нагляду (контролю) про відбір зразків продукції.

Контрольні зразки повинні зберігатися в умовах, що забезпечують збереження їх якості та цілісності.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані).

Умови зберігання і транспортування відібраних зразків продукції не повинні змінювати параметри, за якими буде проводитися експертиза (випробування) цих зразків.

Посадова особа, яка відбирає зразки продукції для експертизи (випробування), забезпечує їх збереження і своєчасність доставки до місця здійснення експертизи (випробування).

Відповідно до ст.15 Закону за наслідками відбору зразків продукції посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків.

Акт відбору зразків продукції складається у трьох примірниках. Всі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та суб`єктом господарювання або уповноваженою ним особою.

Один примірник акта відбору зразків додається до опломбованих (опечатаних) зразків продукції та передається разом із зразками до уповноваженої та/або акредитованої організації, що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий залишається у суб`єкта господарювання, третій в особи, яка здійснила відбір зразків продукції.

В акті відбору зразків продукції зазначаються: місце і дата складення акта; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю) (голови державного колегіального органу) або його заступника (члена державного колегіального органу), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посади, прізвища, імена та по батькові посадових осіб, які здійснюють їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім`я та по батькові фізичної особи-підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада та прізвище, ім`я і по батькові уповноваженої особи суб`єкта господарювання; перелік та кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків.

Форма акта відбору зразків затверджується Кабінетом Міністрів України.

Отже, контрольна закупівля, проведена представниками податкового органу за власні кошти, не відповідає належності та допустимості доказів.

Положеннями ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини від 10.12.1948 та ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 01.11.1950, рішенням Конституційного Суду України від 22.12.2010 N 23 рп/2010 у справі за конституційним зверненням щодо офіційного тлумачення положень ч.1 ст.14-1 КУпАП визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено у законному порядку при додержанні, зокрема, процедури притягнення до адміністративної відповідальності, яка повинна ґрунтуватись на конституційних принципах та правових презумпціях, які зумовлені визнанням і дією принципу верховенства права в Україні.

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу законності і воно не було свавільним.

Ст.7 КУпАП визначено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст.245 КУпАП, завданням провадження у справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Тобто, притягненню до адміністративної відповідальності особи обов`язково повинна передувати належна та вчинена у відповідності до вимог чинного законодавства поведінка суб`єкта владних повноважень, а також встановлення ним факту вчинення особою адміністративного правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена чинним законодавством.

Слід відзначити, що відповідно до ст.62 Конституції України звинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви про винність особи трактуються на його користь.

Особисті візуальні спостереження працівника поліції та головного державного інспектора та їх внутрішні переконання, певні судження і висновки щодо вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень за змістом та у відповідності до ст.251 КУпАП не мають характеру доказів, а зазначені у протоколах обставини мають характер припущень, як наслідок.

Аналізуючи надані докази в сукупності, з урахуванням вимог ст.62 Конституції України, суддя доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164 та ч.1 ст.155-1 КУпАП, в зв`язку з чим провадження у справі на підставі п.1 ст.247 КУпАП підлягає закриттю.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.283-285 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Справи про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1 КУпАП, об`єднати в одне провадження, присвоїти №615/1676/24.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.164, ч.1 ст.155-1 КУпАП, закрити в зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного суду через Валківський районний суд Харківської області протягом десяти днів з дня її винесення.

Суддя А.П. Токмакова