ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/6259/23 Номер провадження 33/814/239/24Головуючий у 1-й інстанції Троцька А. І. Доповідач ап. інст. Корсун О. М.
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 вересня 2024 року м. Полтава

Суддя Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду Корсун О.М., за участю: секретаря судового засідання Деркач А.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , і його представника - адвоката Петька А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою з доповненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 07 серпня 2023 року,

в с т а н о в и в:

Цією постановою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим і накладено на нього стягнення за ч.3 ст.164-14 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 1 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25 500 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_1 536 гривень 80 копійок судового збору.

За постановою місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду директора КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання», порушив законодавство про закупівлі, а саме в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» вніс зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 07 серпня 2023 року та закрити провадження у справі у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції не врахував те, що: в ході укладання додаткових угод №№1-5 до договору про постачання газу від 29 вересня 2021 року №52-21/ГК адміністрація КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» отримувала належне підтвердження про зміну ціни товару на ринку, використовувала рекомендовану формулу для визначення ціни газу з урахуванням усіх ринкових коливань; разом із додатковими угодами до договору про підвищення ціни за одиницю товару постачальник (ТОВ «ТРАНСГАЗПРОМ») надав лист і довідку щодо зміни ціни природного газу, а також повідомив, що за умови непідписання додаткової угоди він (постачальник) буде вимушений розірвати договір про закупівлю; враховуючи пору року та специфіку роботи КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання», результатом непідписання додаткових угод стало б розірвання договору з боку постачальника, що призвело б до зупинки навчально-тренувального процесу, відсутності опалення в цьому закладі та негативно вплинуло б на стан фізичного розвитку й спортивні результати відвідувачів басейну; рішення про підписання додаткових угод приймалось також із огляду на те, що для проведення нової процедури відкритих торгів необхідним було не менше 26 днів; на момент укладання договору й додаткових умов до нього газ поставлявся за значно нижчою ціною, ніж середньоринкові ціни основних постачальників, через це твердження в доказах по справі про заподіяні збитки бюджету є безпідставними; наявні в матеріалах провадження дані не містять посилань на реальний рівень цін на природній газ, не грунтуються на формулах розрахунку ціни на газ і відомостях про ринкові коливання цін; законодавством прямо заборонено укладати додаткові угоди щодо підвищення цін більше ніж на 10%, проте в разі коливання ринкових цін не встановлено заборон щодо укладання декількох угод поспіль, сукупність яких перевищує 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю. Водночас апелянт посилається на те, що місцевий суд порушив його право на отримання правової допомоги та справедливий судовий розгляд, оскільки прийняв оскаржувану постанову за його відсутності, незважаючи на подане ним клопотання про відкладення розгляду провадження у зв`язку з перебуванням на лікарняному, клопотання його адвокатів Коломійця Є.Є., ОСОБА_2 щодо ознайомлення з матеріалами справи й також відкладення судового засідання.

Суд апеляційної інстанції заслухав думку апелянта та його представників, у тому числі в попередніх судових засіданнях, про задоволення апеляційної скарги з доповненнями, допитав головного державного аудитора Відділу контролю у сфері закупівель Управління Півнчіно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області Даценко М.В., якою було складено акт №201631-25/21 від 22 лютого 2023 року про результати закупівлі КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання», вивчив матеріали справи, дані, долучені представником аудиторської служби на підтвердження повідомлених обставин та ОСОБА_1 на обґрунтування мотивів апеляційної скарги з доповненнями, дослідив доводи апеляційної скарги з доповненнями та дійшов висновку про те, що вона не підлягає до задоволення з огляду на таке.

Статтею 294 КУпАП регламентовано, що судове рішення суду першої інстанції переглядається в межах доводів апеляційної скарги.

Виходячи з положень ст.252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст.245 КУпАП завданням судді при розгляді справ про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності із законом.

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення серії №16/0018/2023/пр від 10 липня 2023 року ОСОБА_1 , обіймаючи посаду директора КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання», порушив законодавство про закупівлі, а саме вніс зміни до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, за таких обставин.

За результатами процедури закупівлі «UA-2021-08-27-012236-а» між ТОВ «Газова Компанія «ІНВЕСТСЕРВІС» в особі директора ОСОБА_3 та замовником в особі директора КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» ОСОБА_1 , який, при цьому, був призначений головою тендерного комітету та мав право укладати, підписувати договори й додаткові угоди, укладено договір від 29 вересня 2021 року №52-21/ГК на суму 1 822 885 гривень (із ПДВ), загальний обсяг природного газу - 96 500 м3, по ціні 18 890 гривень за 1 000 м3 природного газу (із ПДВ).

Затим у період часу з 06 до 18 жовтня 2021 року ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.9.5.2 зазначеного вище договору внесено зміни до істотних умови цього договору шляхом укладання та підписання в особі замовника додаткових угод №1 від 06 жовтня 2021 року, №2 від 08 жовтня 2021 року, №3 від 11 жовтня 2021 року, №4 від 13 жовтня 2021 року, №5 від 18 жовтня 2021 року, які підвищували ціну на товар (природний газ) за 1000 м3,, без належного документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку, в результаті чого завдано майнової шкоди на загальну суму 243 939 гривень 22 копійки (а.с.1-3).

Суд першої інстанції в прийнятій постанові визнав доведеними та встановив викладені в протоколі обставини вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Апеляційний суд погоджується з таким висновком, оскільки наведені вище обставини, які містяться в протоколі, підтверджуються наявними в матеріалах справи належними, допустимими, достовірними, а у своїй сукупності достатніми та взаємозв`язаними доказами.

Факт того, що, зокрема, в період часу з 29 вересня до 18 жовтня 2021 року ОСОБА_1 обіймав посаду директора КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» та був головою тендерного комітету цього комунального закладу, що було пов`язано з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і, в тому числі мав повноваження на укладання від імені вказаного комунального закладу договорів і додаткових угод до них, в апеляційній скарзі не оспорюється та підтверджується доказами в матеріалах провадження.

Разом з тим, доводи апелянта про відсутність у його діях при оформленні додаткових угод складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, позбавлені підстав.

Так, за ч.3 ст.164-14 КУпАП передбачено відповідальність, зокрема, за внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом, що тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Із системного тлумачення норм ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що ціна товару є істотною умовою договору про закупівлю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі».

Так, вимогами п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, в тому числі на момент існування спірних правовідносин) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто положення п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо передбачають, що обов`язковою умовою для збільшення ціни договору є наявність підтверджених обставин коливання цін відповідного товару на ринку.

Коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару в бік збільшення за період з моменту укладення договору й до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Ключовим у цій нормі закону (п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі») є те, що для збільшення ціни за одиницю товару має бути реальне коливання ціни такого товару на ринку в сторону збільшення, що повинно оцінюватися починаючи від підписання договору та до моменту укладення відповідної додаткової угоди (або ж до моменту розповсюдження дії додаткової угоди), тобто на момент укладання додаткової угоди ціни на товар повинні бути вищими ніж на момент укладання основного договору про закупівлю (або ж додаткової угоди, у разі її обґрунтованого укладення), про що сформовано правову позицію в постанові Касаційного господарського суду Верховного Суду в постанові від 29 серпня 2024 року у cправі №918/1188/23.

При цьому, як визначено в постанові Верховного Суду від 05 вересня 2024 року у справі № 340/198/23, Законом України «Про публічні закупівлі» не регламентовано переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, не передбачено форму/вигляд інформації щодо такого коливання. Однак внесення змін до договору про закупівлю в разі коливання ціни товару на ринку можливе саме за умови належного обґрунтування та документального підтвердження цього факту.

Саме тому внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у відповідний період. Існування ж обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами постачальником і такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним і тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Як видно з матеріалів провадження, 29 вересня 2021 року за результатами проведення процедури закупівлі «UA-2021-08-27-012236-а» між ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» (постачальником) в особі директора ОСОБА_3 та КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» (споживачем) в особі директора ОСОБА_1 було укладено договір постачання природного газу №52-21/ГК (далі - договір).

Відповідно до п.1.1. договору постачальник (ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс») постачає природний газ споживачу (КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання») в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу й наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Згідно з п.п.3.1.-3.3. договору загальний об`єм постачання природного газу за договором становить 96 500 м3,, ціна за 1 000 м3 газу - 15 741 гривень 67 копійок (без ПДВ) і 18 890 гривень (із ПДВ), загальна сума договору - 1 822 885 гривень (із ПДВ).

У п.п.9.5, 9.5.2. сторони договору передбачили, що його істотні умови не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім, зокрема, такого випадку: в разі коливання ціни природного газу на ринку в бік збільшення постачальник має право письмово звернутись до споживача з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована й документально підтверджена. У кожному окремому випадку збільшення ціни за одиницю товару (до 10%, пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку) допускається в разі надання документа, що підтверджує наявність коливання ціни такого товару на ринку (коливання ціни повинно бути між датою укладеного договору/останньої додаткової угоди щодо підвищення ціни, якщо такі мали місце, та датою письмового звернення постачальника з приводу збільшення ціни), виданого органами, установами, організаціями, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни на ринку.

У будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зміна ціни природного газу узгоджується сторонами шляхом підписання відповідної додаткової угоди. Споживач залишає за собою право відмовити постачальнику у підвищенні цін, якщо буде вважати його необґрунтованим або постачальник не надасть документа (-ів), що підтверджує (-ють) наявність коливання ціни такого товару на ринку.

Станом на момент підписання договору сторони погодили всі його істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором, відповідно до ч.3 ст.180 ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, ОСОБА_1 , безпосередньо укладаючи та підписуючи зазначений вище договір був обізнаний, зокрема, з необхідними умовами зміни істотних умов договору та алгоритмом дій у випадку необґрунтованості пропозиції постачальника.

Проте в подальшому ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» в особі директора ОСОБА_3 та КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» в особі директора ОСОБА_1 уклали додаткові угоди до договору, а саме:

додаткову угоду №1 від 06 жовтня 2021 року про постачання природного газу в обсязі до 87, 8 тис. м3, за якою збільшено ціну за 1 000 м3 природного газу з 18 890 гривень (із ПДВ) до 20 760 гривень 74 копійки (із ПДВ);

додаткову угоду №2 від 08 жовтня 2021 року про постачання природного газу в обсязі до 79, 89 тис. м3, за якою збільшено ціну за 1 000 м3 природного газу з 20 760 гривень 74 копійки (із ПДВ) до 22 818 гривень 37 копійок (із ПДВ);

додаткову угоду №3 від 11 жовтня 2021 року про постачання природного газу в обсязі до 72, 68 тис. м3, за якою збільшено ціну за 1 000 м3 природного газу з 22 818 гривень 37 копійок (із ПДВ) до 25 081 гривні 55 копійок (із ПДВ);

додаткову угоду №4 від 13 жовтня 2021 року про постачання природного газу в обсязі до 66, 12 м3, за якою збільшено ціну за 1 000 м3 природного газу з 25 081 гривні 55 копійок (із ПДВ) до 27 570 гривень 82 копійок (із ПДВ);

додаткову угоду №5 від 18 жовтня 2021 року про постачання природного газу в обсязі до 60, 14 м3, за якою збільшено ціну за 1 000 м3 природного газу з 27 570 гривень 82 копійок (із ПДВ) до 30 308 гривень 77 копійок (із ПДВ).

Інші істотні умови договору за додатковими угодами не змінювались.

Угоди №№1-5 було укладено з посиланням на п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі: угоди №№1-3 - цінової довідки Харківської торгово-промислової палати №2297/21 від 21 вересня 2021 року, в якій зазначено інформацію щодо рівня цін по постачанню природного газу станом на 01 та 20 вересня 2021 року, надісланої листом ТОВ «ГК «ІНВЕСТСЕРВІС» №15-10-10 від 05 жовтня 2021 року; угоду №4 - листа Української енергетичної біржі №13/10-14 від 13 жовтня 2021 року, в якому вказана інформація про середньозважену ціну природного газу ресурсу жовтня станом на 13 жовтня 2021 року; угоду №5 - листа Української енергетичної біржі №18/10-12 від 18 жовтня 2021 року, в якому зазначено інформацію про середньозважену ціну природного газу ресурсу жовтня станом на 18 жовтня 2021 року.

З викладених вище обставин слідує, що ціну на газ у відсотковому співвідношенні було збільшено кожного разу в порівнянні з попередньою ціною при укладанні:

додаткової угоди №1 від 06 жовтня 2021 року - на 9, 9 %;

додаткової угоди №2 від 08 жовтня 2021 року - на 9, 91 %;

додаткової угоди №3 від 11 жовтня 2021 року - на 9, 92 %;

додаткової угоди №4 від 13 жовтня 2021 року - на 9, 92 %,

додаткової угоди №5 від 18 жовтня 2021 року - на 9, 93 %.

Необхідність же укладення додаткових угод до договору ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» обґрунтовувалась збільшенням ціни товару (газу).

На підтвердження підстав на укладання додаткових угод для збільшення ціни за одиницю товару ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» посилалось на згадані вище цінову довідку Харківської торгово-промислової палати, в якій вказано інформацію про рівень цін по постачанню природного газу станом на відповідну дату, та листи Української енергетичної біржі, які містили інформацію про рівень середньозважених цін на природний газ ресурсу відповідного місяця.

Разом з тим, довідка Харківської торгово-промислової палати №2297/21 від 21 вересня 2021 року й два листи Української енергетичної біржі №13/10-14 від 13 жовтня 2021 року, №18/10-12 від 18 жовтня 2021 року, якими ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» обґрунтовувала необхідність внесення змін у договір, очевидно не є тими належними документами, які би підтверджували факт коливання ціни на природний газ на ринку у відповідні періоди, з наступних підстав.

Так, довідка Харківської торгово-промислової палати містить інформацію про рівень середньозважених цін на природний газ станом на дві дати - 01 та 20 вересня 2021 року, що передували даті укладення договору й відповідно датам укладання додаткових угод №№1-3 чи розповсюдження їх дії (29 вересня 2021 року).

У названих вище довідці Харківської торгово-промислової палати й листах Української енергетичної біржі відсутні відомості щодо динаміки ціни на предмет закупівлі, а також аналізу зміни вартості природного газу на конкретну дату укладання додаткових угод, або розповсюдження їх дії у порівнянні з попередніми періодами від дати укладання попередньої додаткової угоди, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни з моменту укладання основного договору/попередньої додаткової угоди до дат укладання додаткових угод чи розповсюдження їх дії.

Отже, безумовно довідка Харківської торгово-промислової палати №2297/21 від 21 вересня 2021 року й листи Української енергетичної біржі №13/10-14 від 13 жовтня 2021 року, №18/10-12 від 18 жовтня 2021 року не містили належного обґрунтування та не підтверджували факт коливання ціни природного газу на ринку у визначені періоди й відповідно не доводили наявність підстав для зміни істотних умов договору.

Не містили належного обґрунтування зазначених вище обставин і направлені ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» на адресу КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» листи від 05, 08, 11, 13 та 18 жовтня 2021 року з пропозиціями щодо підписання додаткових угод.

До того ж, аналіз чинного законодавства свідчить про те, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на конкретному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Таких обґрунтувань ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс», у тому числі в направлених на адресу КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» також здійснено не було.

ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» не навело належного обґрунтування та не надало документального підтвердження коливання ціни на природний газ на ринку й підстав для зміни істотних умов договору, а тому додаткові угоди до договору були укладені ОСОБА_1 з порушенням вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» та п.9.5.2. договору, за очевидної відсутності об`єктивної потреби та правомірного підтвердження для внесення змін до істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Пунктом 6 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що договір про закупівлю - це господарський договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Частиною першою ст.175 ГК України визначено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема, відповідно до умов договору.

На підставі ч.1 ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст.188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Отже, укладаючи відповідний договір на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.

А покупець товару, за звичайних умов, не є зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в основному договорі.

У справі, що є предметом розгляду, директор КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» ОСОБА_1 , незважаючи на факт надходження очевидно необґрунтованих і непідтверджених пропозицій ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» про зміну істотних умов договору, в будь-якому випадку мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, а тому є неспроможними посилання апелянта на те, що у випадку неукладення ним додаткових угод це би призвело до неналежного функціонування комунального закладу через припинення газопостачання. Більше того, в надісланих на адресут КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» письмових пропозиціях ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» жодним чином не зазначала, що результатом непідписання додаткових угод буде одностороннє розірвання основного договору й невиконання його умов (є грубим порушенням зазначених вище вимог закону), як про це безпідставно йдеться в апеляційній скарзі.

Але ОСОБА_1 у порушення приписів п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», п.9.5.2 договору підписав і уклав додаткові угоди №№1-5, унаслідок чого було змінено істотні умови основного договору, а саме збільшено ціну на газ у кілька етапів загалом на 60, 44 %. Перемога у тендері (закупівля за бюджетні кошти) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 60 % (із 18 890 гривень до 30 308 гривень 77 копійок) шляхом так званого "каскадного" укладення п`яти додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою. Факт укладення додаткових угод №№1-5 призвів до повного нівелювання результатів відкритих торгів, адже комунальний заклад втратив можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, натомість був змушений оплачувати газ за ціною, на 60, 44 % вище аніж встановлена договором.

При цьому, обидві сторони, в тому числі ОСОБА_1 у ході укладання основного договору не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Однак укладений ними договір не містив відповідних застережень та положень.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору. Директор КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» при укладенні договору й додаткових угод розпоряджався не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, коштами платників податків. І таке розпорядження було здійсненим на шкоду місцевому бюджету, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" (п.2 ч.4 ст.41) та п.9.5.2. договору.

Між тим, за кожною додатковою угодою ціна збільшувалась фактично на аналогічний за розміром і максимально допустимий рівень. Так, щойно підписавши 06 жовтня 2021 року додаткову угоду №1, директор КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» фактично відразу 08 жовтня 2021 року й затим 11 жовтня 2021 року підписав додаткові угоди №№2-3 на підставі однієї неактуальної цінової довідки Харківської торгово-промислової палати від 21 вересня 2021 року №2297/21. Далі директор КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» на пропозиції ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» знову з невеликим проміжком часу уклав дві додаткові угоди №№4-5. У зв`язку з такими діями комунальний заклад безпідставно за умовами додаткових угод мав сплатити значно більшу суму грошових коштів за придбання природного газу, від тієї, що була встановлена в основному договорі, який, із огляду на викладене вище нормативне регулювання, підлягав обов`язковому виконанню.

Отже, аналіз наведених вище обставин свідчить про те, що ОСОБА_1 усвідомлено та цілеспрямовано вчинив дії зі збільшення ціни договору на фактично максимальний відсоток коливання за відсутності належних документальних підтверджень і обгрунтувань факту існування такого коливання та його обчислення.

Відповідно до умов укладеного договору КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» мав був сплатити за поставлений газ загальним обсягом 21, 363 тис. м.3 грошові кошти в розмірі 403 547 гривень 07 копійок, проте з урахуванням укладених додаткових угод, до сплати підлягало 647 486 гривень 29 копійок.

Унаслідок неправомірного збільшення ціни на природний газ шляхом укладання додаткових угод із порушенням вимог законодавства й умов договору наявна переплата КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» на адресу ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» грошових коштів у розмірі 243 939 гривень 22 копійок, що і є завданою місцевому бюджету майновою шкодою.

Також позбавлені підстав апелянта про те, що законодавством прямо заборонено укладати додаткові угоди щодо підвищення цін більше ніж на 10%, проте в разі коливання ринкових цін не встановлено заборон щодо укладання декількох угод поспіль, сукупність яких перевищує 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю.

Зі змісту положень п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» прямо вбачається, що в будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10% від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст.652 ЦК України та п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.

В іншому випадку не досягається мета Закону України «Про публічні закупівлі», яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

Зазначене вище підтверджується також історичним тлумаченням норм п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, виходячи з мети внесених законодавчих змін, очевидним є те, що вони не були спрямовані на надання дозволу учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» із подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10% від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю.

Такий підхід викладено у висновку щодо застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати від 24 січня 2024 року у справі №922/2321/22.

Наведені ж у протоколі обставини об`єктивно підтверджуються і даними акта Управління Півчнічно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області №201631-25/21 від 22 лютого 2023 року, відповідно до якого ОСОБА_1 мав право на укладання, підписання договору й додаткових угод. Але ОСОБА_1 , підписуючи та укладаючи з ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» до договору про постачання природного газу від 29 вересня 2021 року № 52-21/ГК (договір) додаткові угоди №1 від 06 жовтня 2021 року, №2 від 08 жовтня 2021 року, №3 від 11 жовтня 2021 року, №4 від 13 жовтня 2021 року, №5 від 18 жовтня 2021 року без правомірного підтвердження факту коливання ціни на природний газ у бік збільшення на ринку своїми діями порушив вимоги п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» й п.9.5.2 договору, що призвело до недоотримання активів замовником (КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання») і зайво (надлишково) сплачених коштів на суму 243 939 гривень 22 копійки, та, як наслідок, спричинило КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» збитків на суму 243 939 гривень 22 копійки.

При цьому, в ході встановлення аудиторською службою наявності в діях ОСОБА_1 зазначеного порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» було враховано надану ОСОБА_1 на запит відповідь (пояснення) щодо обґрунтування причин укладення наведених додаткових угод на збільшення ціни на газ за відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку, й, таким чином, підтверджено, що її/їх зміст (відповіді, пояснень) не спростовує допущення ним порушень вказаних вимог закону й договору.

Перевіркою матеріалів справи не встановлено, а також ОСОБА_1 і його представником не надано відомостей щодо скасування цього акта в установленому закону порядку.

Також допитана в суді апеляційної інстанції як свідок ОСОБА_4 (головний державний аудитор Відділу контролю у сфері закупівель Управління Півнчіно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області) підтвердила зміст вказаного вище акта державної аудиторської служби, який було нею складено, щодо порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі при укладанні додаткових угод до договору.

У свою чергу, зміст цього акта відповідає рішенню Господарського суду Полтавської області від 20 червня 2024 року (справа №917/1611/23, посилання в ЄДРСР: https://reyestr.court.gov.ua/Review/120119558), за яким позовну заяву прокурора, в інтересах держави в особі Полтавської міської ради, до ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» та КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» було задоволено та визнано недійсними додаткові угоди №1 від 06 жовтня 2021 року, №2 від 08 жовтня 2021 року, №3 від 11 жовтня 2021 року, №4 від 13 жовтня 2021 року, №5 від 18 жовтня 2021 року до договору на постачання природного газу №52-21/ГК від 29 вересні 2021 року, укладені між КЗ «Полтавська дитячо-юнацька спортивна школа №3 з плавання» і ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» (зміст яких наведений вище в постанові апеляційного суду), а також стягнуто з ТОВ «Газова Компанія «Інвестсервіс» на користь Полтавської міської ради до місцевого бюджету грошові кошти в сумі 243 939 гривень 22 копійки. Визнаючи недійсними ці додаткові угоди, які прямо пов`язані з предметом доказування у справі, що є предметом розгляду апеляційного суду за правилами КУпАП, господарський суд установив, що їх було укладено в порушення вимог п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, за відсутності належного підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку.

Далі 14 серпня 2024 року Господарським судом Полтавської області видано наказ про примусове виконання вказаного вище рішення, яке набрало законної сили, а саме щодо стягнення з ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс» на користь Полтавської міської ради грошових коштів у сумі 243 939 гривень 22 копійок (справа №917/1611/23, посилання в ЄДРСР: https://reyestr.court.gov.ua/Review/121020951).

Отже, доводи апеляційної скарги з доповненнями про правомірність і необхідність дій ОСОБА_1 у ході укладення додаткових угод, відсутності в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, позбавлені підстав.

Таким чином, аналіз зазначених вище доказів і встановлених обставин, поза розумним сумнівом підтверджує винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП. Підстав для визнання недопустимими, недостовірними чи неналежними викладених вище доказів не встановлено.

Тому місцевий суд, як наслідок, дійшов правильного висновку про необхідність притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП.

Що стосується аргументів апелянта, які зводяться до здійснення місцевим судом розгляду справи без його та представників участі, то можливість реалізації прав, передбачених Конституцією України та ст.268 КУпАП, у тому числі й тих, про які йдеться в апеляційній скарзі, ОСОБА_1 і його представникам було надано під час провадження в суді апеляційної інстанції, якими вони й скористалися в повному обсязі. У ході апеляційного розгляду вони, зокрема, мали можливість навести й навели вичерпні аргументи, з яких вважали безпідставним і неправомірним притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.3 ст.164-14 КУпАП, але такі аргументи не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до ч.3 ст.38 КУпАП (у редакціях, у тому числі на момент вчинення, виявлення адміністративного правопорушення, розгляду справи місцевим та апеляційним судами) адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

Стягнення щодо ОСОБА_1 судом першої інстанції застосовано 07 серпня 2023 року з дотриманням строку, передбаченого ч.3 ст.38 КУпАП, а саме протягом шести місяців з дня виявлення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, яким є 22 лютого 2023 року (день закінчення аудиторської перевірки та складання акта №201631-25/21 Управлінням Півчнічно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області) й не пізніше двох років із дня його вчинення, яким є 18 жовтня 2021 року (день укладання останньої додаткової угоди №5 і відповідно закінчення вказаного правопорушення).

Накладене ж на ОСОБА_1 адміністративне стягнення в межах санкції ч.3 ст.164-14 КУпАП, яке мінімальне за своїм розміром, відповідає вимогам ст.ст.23, 33 КУпАП, є законним, справедливим, необхідним і достатнім для запобігання вчиненню нових правопорушень як самим апелянтом, так і іншими особами, та сприятиме меті адміністративного стягнення.

Отже, апеляційна скарга з доповненнями не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.294 КУпАП, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , залишити без задоволення, а постанову Октябрського районного суду м. Полтава від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Постанова апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Полтавського

апеляційного суду О.М. Корсун