ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.09.2024 Справа №607/15668/24 Провадження №3/607/6875/2024

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Мостецька А.А., за участю захисника Гребенара О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні, в приміщенні суду справу, яка надійшла з Тернопільського районного управління поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , пенсіонера,

за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

ВСТАНОВИВ:

Тернопільським районним управлінням поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області направлено до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі КУпАП).

З протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277116 від 12.07.2024 вбачається, що 12.07.02024 о 15 год 30 хв, гр. ОСОБА_1 , перебуваючи на вул. Кривоноса, 6, м. Тернопіль, в кіоску «Гільзи та тютюн» здійснював торгівлю тютюновими виробами, а саме люлькового тютюну за ціною 100 гривень за 100 грам гр. ОСОБА_2 , продаж якого заборонено законом, чим порушив вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну», за що передбачена адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

У судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, однак про місце, дату та час розгляду даної справи був повідомлений належним чином.

У судовому засіданні захисник Гребенар О.В. заперечив щодо притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 КУпАП, надавши письмове клопотання про закриття провадження у справі відносно ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. В обґрунтування вимог захисник зазначає, що посадова особа, яка складала протокол про адміністративне правопорушення не зазначає конкретну норму закону, яку нібито порушив ОСОБА_1 . Також жодним законодавчим актом на території України не заборонено саме продаж тютюну люлькового. Вказана речовина не внесена в перелік заборонених для продажу речових та виробів.

В протоколі про адміністративне правопорушення не розкрито або не зазначено обставин об`єктивної сторони правопорушення, а саме торгівлю тютюновими виробами з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом, а тільки зазначається про здійснення торгівлі саме забороненими нібито законодавством тютюновими виробами. Таким чином, в діях ОСОБА_1 відсутня об?єктивна сторона правопорушення, передбаченого або ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Разом з тим, матеріали справи не містять відомостей про те, що ОСОБА_1 є суб?єктом господарювання та має ліцензію на роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Навпаки, у відповідності до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за реєстраційним номером облікової картки платника податків ОСОБА_1 - НОМЕР_1 , підприємницька діяльність фізичної особи-підприємця на ім?я ОСОБА_1 не зареєстрована. Також і в протоколі про адміністративне правопорушення і в письмових поясненнях ОСОБА_1 , які долучені до справи, в графі «місце роботи» зазначено, що він не працює, є пенсіонером.

У протоколі не вказані також дані про суму виручки, яка відповідно до санкції підлягає обов`язковій конфіскації. Відсутні відомості про вилучення у ОСОБА_1 грошових коштів від продажу тютюнових виробів, а у покупця ОСОБА_2 предмета торгівлі (пакунку з тютюном та сигарет).

В протоколі зазначено про місце правопорушення - кіоск «Гільзи та тютюн», хоча кіоск має назву «Гільзи для тютюну». Однак таке поняття як «кіоск» не віднесено до заборонених місць торгівлі, про які вказується в Законі. Працівник поліції не здійснив перевірку чи правомірно знаходиться на цьому місці на АДРЕСА_2 вказаний кіоск та чи підпадає це місце торгівлі під обмеження щодо місць торгівлі.

Крім того, у вищевказаному протоколі зазначено, що до нього додаються матеріали, але не конкретизовано які саме докази. Долучені фотознімки до матеріалів, переданих до суду разом із протоколом, зовсім не підтверджують, що ОСОБА_1 здійснював роздрібну торгівлю тютюновими виробами. Одна фотографія містить загальне зображення кіоску, друга - зображення ОСОБА_1 , а третя - зображення декількох пакетів з невідомою речовиною. На думку працівника поліції це є тютюн, хоча документів на підтвердження цьому ним не надано та не надано підтверджуючих документів щодо наявності у нього експертних знань з визначення «на око» та «нюх» речовин або знань в області біології. Встановити достеменно, що торгівля здійснювалася саме тютюном неможливо.

Таким чином, ОСОБА_1 не визнає свою вину у скоєнні інкримінованого йому адміністративного правопорушення, в його діях відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП. В день складання протоколу, він не здійснював торгівлю у кіоску, його знайомий попросив замінити на деякий час, щоб не закривати кіоск. На момент приходу працівників поліції продавець відійшов у своїх справах. Відношення до продажу тютюну він ніякого немає. В даному кіоску здійснюється торгівля супутніми товарами для тютюнових виробів, які не підпадають під поняття «тютюнові вироби» (гільзами, запальничками, портсигарами, батарейками до електронних сигарет тощо). Відносно пакетів нібито тютюну, які були вилучені в кіоску, то ця речовина йому не належить, йому не відомо чий це тютюн або будь-яка інша речовина, і чому ці пакунки знаходилися в кіоску, він не є власником даного кіоску або орендарем цього кіоску і він не може нести відповідальність за цей тютюн або будь-яку іншу речовина в кіоску.

Заслухавши пояснення захисника особи, щодо якої вирішується питання про притягнення до адміністративної відповідальності, оглянувши та дослідивши матеріали справи, суд дійшов наступного висновку.

Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до статті 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.

Статтею 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративні правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Згідно з ст. 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище ім`я по батькові особи, яка склала протокол, відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності, місце час вчинення і суть адміністративного правопорушення, нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення, прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є, пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, інші відомості необхідні для вирішення справи.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд звертає увагу, що до адміністративної відповідальності можливо притягти особу лише у разі наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи те діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: а) об`єкт; б) об`єктивну сторону; в) суб`єкт; г) суб`єктивну сторону.

Частина 3 ст. 156 КУпАП передбачає відповідальність за торгівлю пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Разом з тим, з досліджених у судовому засіданні доказів, долучених суб`єктом владних повноважень, суд не вбачає таких, які б поза розумним сумнівом доводили факт торгівлі ОСОБА_1 тютюновими виробами з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Також слід зазначити, що ст. 156 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведених її частинах диспозиція відсилає до інших нормативно-правових актів, що регулюють певні види діяльності.

Відтак серед ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП обов`язково повинно бути посилання на конкретний нормативно-правовий акт, яким встановлюються відповідні правила поведінки та приписів якого не дотрималась особа, яка притягається до адміністративної відповідальності.

При цьому, у протоколі про адміністративне правопорушення складеному відносно ОСОБА_1 не вказано норму спеціального закону, яку ним порушено, а відтак формулювання суті адміністративного правопорушення не відповідає вимогам законодавства та не відображає усіх ознак правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Так, відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277116 від 12.07.2024, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що він 12.07.02024 о 15 год 30 хв, перебуваючи на вул. Кривоноса, 6, м. Тернопіль, в кіоску «Гільзи та тютюн» здійснював торгівлю тютюновими виробами, а саме люлькового тютюну за ціною 100 гривень за 100 грам гр. ОСОБА_2 , продаж якого заборонено законом, чим порушив вимоги Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну».

Разом з тим, суд зауважує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законів України щодо охорони здоров`я населення від шкідливого впливу тютюну» №1978-ІХ лише внесено зміни до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» та до Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», проте ним не встановлено правила та приписи, яких слід дотримуватись при здійсненні торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, а відтак вказаний нормативно правовий акт не є тим спеціальним законом за порушення якого настає відповідальність за ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення, який в порядку ст. 251 КУпАП є одним з доказів у справі про адміністративне правопорушення, та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка має право складати відповідний протокол та не може бути перекладено на суд.

Розгляд судом справи про адміністративне правопорушення проводиться щодо особи, відносно якої складено протокол в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення є актом обвинувачення і повинен містити конкретне обвинувачення, виходячи з поняття адміністративного правопорушення, відповідно до вимог КУпАП, при цьому суд не має права брати на себе функцію обвинувачення та у будь який спосіб конкретизувати зміст обвинувачення, вказаного у протоколі, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін процесу, що слідує з загальних засад судочинства, закріплених у ст. 129 Конституції України.

Відповідно до рішень ЄСПЛ у справах «Малофеєва проти Росії», «Карєлін проти Росії» у випадку, коли викладена у протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає усіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист та принципу рівності сторін, у такому разі справа має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

Щодо формулювання суті адміністративного правопорушення, то Європейський суд з прав людини вказує, що суд не вправі самостійно змінювати на шкоду особі фабулу, викладену в протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винність у скоєні якого певною особою має доводитись в суді.

Так, в порушення вимог ст. ст. 251, 256 КУпАП, з наявних матеріалів справи вбачається, що будь-яких доказів, які б вказували на роздрібну торгівлю тютюновими виробами з боку ОСОБА_1 , не надано.

Крім того, для наявності складу правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП, необхідним є доведення як факту торгівлі, так і факту того, що предметом торгівлі були тютюнові вироби, а також те, що торгівля ними здійснювалася у невизначений законом спосіб та місцях.

Суд зауважує, що наявні у матеріалах справи фотознімки свідчать лише про перебування ОСОБА_1 у кіоску та наявність пакетиків із невідомою речовиною, проте жодним чином не підтверджує факту їх продажу ОСОБА_1 .

Крім цього, як вбачається із матеріалів справи, експерте дослідження вилученої 12.07.2024 речовини проведено не було, тому встановити, що дана речовина є тютюном люльковим неможливо.

Також, в матеріалах справи відсутні відомості про вилучення у ОСОБА_1 виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі, а саме грошових коштів отриманих нібито від реалізації ОСОБА_1 тютюну люлькового, які згідно санкції статті підлягають конфіскації.

З врахуванням наведеного, інші доводи представника особи, яка притягається до адміністративної відповідальності адвоката Гребенара О.В., не мають правого значення для вирішення справи по суті.

Щодо наданого як доказу рапорту працівників поліції, то суд звертає увагу, що він не може вважатись належним доказом винуватості особи у вчиненні адміністративного правопорушення, оскільки рапорт - це письмове офіційне повідомлення про що-небудь вищій інстанції, керівництву, в якому стисло, але докладно викладена суть якої-небудь справи, тобто є внутрішнім службовим документом в спілкуванні між працівниками поліції. Тому, рапорт працівників поліції не містить фактичних даних на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи і тому в контексті положень ст. 251 КУпАП не можуть бути доказом по даній справі.

За таких обставинах, дослідивши всі зібрані по справі докази у їх сукупності, приходжу до висновку, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази, передбачені ст. 251 КУпАП, які встановлюють наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Європейський суд з прав людини в своїх рішеннях, зокрема, у справах Кобець проти України, Берктай проти Туреччини та Леванте проти Латвії , неодноразово вказував, що оцінюючи докази, суд застосовує принцип доведення за відсутності розумних підстав для сумніву , що може бути результатом цілої низки ознак або достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою неспростовних презумпцій.

Суд не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, змінювати чи уточнювати суть порушення, яке вказано у протоколі. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

При цьому судом враховуються положення ст. 62 Конституції України, у відповідності до якої обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь. Суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення повинен прийти до висновку про винуватість особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом.

У відповідності до вимог ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням, інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

З урахуванням викладеного суд встановив, що в матеріалах справи відсутні належні та достатні докази, які в їх сукупності та взаємозв`язку доводили б винуватість ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 156-3 КУпАП, та наявність у його діях складу цього адміністративного правопорушення.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 265 КУпАП, вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

За наведених обставин, речовий доказ, а саме: люльковий тютюн, загальною масою 600 грам, упакований в поліетиленовий пакет чорного кольору скріплений печаткою та підписами понятих, порядковий номер 2 та який відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277116 від 12.07.2024 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією № 12 від 15.07.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення, керуючись положеннями ч. 1 ст. 265 КУпАП, слід знищити, після набрання постановою законної сили.

Керуючись статтями ч. 2 ст. 33, ст. 40-1, ч. 3 ст. 156, ст. ст. 245, 280, 283, 284, 287, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Справу про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 156 Кодексу України про адміністративні правопорушення провадженням закрити, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.

Речовий доказ, а саме: люльковий тютюн, загальною масою 600 грам, упакований в поліетиленовий пакет чорного кольору скріплений печаткою та підписами понятих, порядковий номер 2 та який відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД № 277116 від 12.07.2024 вилучено для тимчасового зберігання, що стверджується квитанцією № 12 від 15.07.2024 про отримання речей і документів, вилучених під час здійснення провадження у справах про адміністративні правопорушення знищити, після набрання постановою законної сили.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, за винятком постанов про застосування стягнення, передбаченого статтею 32 або 32-1 КУпАП.

Постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 КУпАП.

Апеляційна скарга подається до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено.

Головуючий суддяА. А. Мостецька