ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №766/8673/24

Пров. №3/766/6055/24

19.09.2024 Херсонський міський суд Херсонської області в складі:

головуючого судді Рябцевої М.С.,

при секретарі Орленко Т.І.,

за участю прокурора Гончарова В.Г.,

захисника Петряєва В.В.,

особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Херсона матеріали справи про вчинення адміністративного корупційного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженки м. Понівержець Литва, зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,

в с т а н о в и в:

ОСОБА_1 , займаючи посаду заступника Херсонського міського голови Херсонського району Херсонської області з питань діяльності виконавчих органів ради, а отже, відповідно до п.п. «В» п.1 ч.1 будучи суб`єктом ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», та примітки до ст.172-4 КУпАП, суб`єктом на якого поширюється дія цього Закону та відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією, та будучи обізнаною стосовно обмежень і заборон, передбачених ст.25 Закону, не перебуваючи у відпустці без збереження заробітної плати або простої, маючи об`єктивну можливість діяти у відповідності до вимог Закону, виконуючи свої службові обов`язки, порушила обмеження щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, визначені п.1 ч.1 ст.25 Закону, та займалася іншою оплачуваною діяльністю у вигляді представлення інтересів відповідача ТОВ «Механічний завод» як адвокат підприємства в господарському суді Одеської області у справі № 916/2367/22 за позовом ТОВ Бункер ЮГ до ТОВ Механічний завод про стягнення грошових коштів, а саме:

-25.07.2023 року подала як представник відповідача ТОВ Механічний завод () подала клопотання про відкладення розгляду справи № 916/2367/2 і проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції;

-16.08.2023 року безпосередньо приймала участь як представник ТОВ Механічний завод в судовому засіданні в режимі відеоконференції при розгляді справи № 916/2367/22,

чим порушила обмеження, встановлене п.1 ч.1 ст. 25 Закону.

Дії ОСОБА_1 суд кваліфікує за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП як порушення особою встановлених законом обмежень щодо зайняття іншою оплачуваною діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної та суддівської практики, інструкторської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю.

У судовому засіданні ОСОБА_1 вину в зазначеному в протоколі про адміністративне правопорушення діянні не визнала, зазначивши, що з 06.06.2023 року по 09.11.2023 рік нею було зупинено заняття адвокатською діяльністю на підставі її заяви, адвокатську діяльність вона в цей час не здійснювала, з 03.04.2023 року між нею та ТОВ Механічний завод було укладено додаткову угоду № 1 до договору - доручення про надання правової допомоги № 4 від 15.03.2023 року, відповідно до якої вона надавала послуги Товариству на безоплатній основі. 25.07.2023 року дійсно подала клопотання як представник відповідача про відкладення розгляду справи, а 16.08.2023 року приймала участь в режимі відеоконференції під час розгляду справи у суді, де вказувала, що не має належних повноважень на розгляд справи. Просила закрити провадження у справі через відсутність складу та події адміністративного правопорушення або через закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Представник ОСОБА_1 - адвокат Петряєв В.В. також просив закрити провадження у справі через відсутність складу та події адміністративного правопорушення або через закінчення строків притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки з дня виявлення правопорушення, з дати отримання НАЗК відповіді на їх запити, а саме 13.11.2023 року, до дати складання протоколу про адміністративне правопорушення (30.05.2024 року) пройшло більше 6 місяців.

Прокурор вважав, що матеріали справи про адміністративне правопорушення містять достатні докази на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 172-4 КУпАП. Формулювання іншою оплачуваної діяльністю зі змісту п.1 ч.1 ст. 25 Закону Про запобігання корупції означає, що для констатації порушення особою обмеження, встановленого цією нормою, необхідним є наявність всіх трьох компонентів. Тобто здійснення власне діяльності як такої (виконання певних робіт, надання послуг тощо), та/або зайняття посади, яка передбачає здійснення певної діяльності, здійснення іншої, ніж основна, діяльності (виконання інших обов`язків, ніж обов`язки за посадою, яка відносить особу до суб`єктів, на яких поширюється таке обмеження), оплатного характеру іншої діяльності (виконання робіт та/ або надання послуг, які оплачуються або можуть бути оплачені в майбутньому. Відповідно до договору - доручення про надання правової допомоги від 15.03.2023 року № 4, укладеного адвокатом Бєлою Є.Ю. з клієнтом ТОВ Механічний завод, передбачено сплату клієнтом гонорару за послуги адвоката, що свідчить про оплатний характер взаємовідносин. Також вважав, що строк притягнення до адміністративної відповідальності не сплив, оскільки строк виявлення правопорушення є строком, коли уповноважена особа склала протокол, що є 30.05.2024 рік. Просив визнати ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративного правопорушення, пов`язаного з корупцією та притягнути останню до адміністративної відповідальності.

Так вина ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих правопорушень підтверджена наступними дослідженими та перевіреними в судовому засіданні доказами:

- протоколом про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією №37-03/13 від 30.05.2024 , в якому викладено обставини вчиненого ОСОБА_1 адміністративного правопорушення (займалася оплачуваною діяльністю в якості представника відповідача ТОВ Механічний завод під час розгляду справи в Господарському суді Одеської області);

- відповіддю Господарського суду Одеської області від 09.11.2023 року про участь адвоката Бєлої Є.Ю. в якості представника ТОВ Механічний завод в суді під час розгляду справи № 916/2367/22, та доданими документами зі справи;

- клопотанням до Господарського суду Одеської області від 16.03.2023 року представника ТОВ Механічний завод - адвоката Бєлої Є.Ю. про відкладення розгляду справи для необхідності ознайомлення зі справою;

- копією договору - доручення про надання правової допомоги № 4 від 15.03.2023 року між адвокатом Бєлою Є.Ю. та ТОВ Механічний завод про представництво та захист інтересів Клієнта в судах першої, апеляційної і касаційної інстанції по справі № 916/2367/22, в п. 4.1 якого зазначено, про необхідність сплати Клієнтом (ТОВ Механічний завод) гонорару в розмірі, визначеному у додатковій угоді;

- ордером на надання правничої допомоги ТОВ Механічний завод адвокатом Бєлою Є.Ю. в господарському суді Одеської області від 15.03.2023 року;

- клопотанням відповідача до господарського суду Одеської області ТОВ Механічний завод ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи та проведення наступного судового засідання в режимі відеоконференції від 26.07.2023 року;

- протоколом судового засідання в режимі відеоконференції господарського суду Одеської області від 16.08.2023 року за участю ОСОБА_1 як представника відповідача ТОВ Механічний завод;

- відповіддю начальника Херсонської міської військової адміністрації від 14.11.2023 року на запит Департаменту моніторингу і контролю за виконанням актів законодавства про конфлікт інтересів та запобігання корупції НАЗК з доданими документами;

- розпорядженням начальника Херсонської міської військової адміністрації від 01.06.2023 року № 363-к Про затвердження на посаді ОСОБА_1 ;

- функціональними обов`язками ОСОБА_1 , затверджених розпорядженням начальника Херсонської міської військової адміністрації від 24.08.2023 року № 523-к;

- скан-копією присяги посадової особи місцевого самоврядування ОСОБА_1 ;

- скан-копією особової картки ОСОБА_1 ;

- витягом з реєстру Ради адвокатів Херсонської області, в якому зазначено інформацію про зупинення або припинення на заняття адвокатською діяльністю Бєлої Є.Ю. з 06.06.2023 року по 09.11.2023 рік на підставі заяви адвоката.

Дослідивши наведені вище докази, суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність (ч. 1 ст. 9 КУпАП).

Відповідно до вимог ст. 251 КУпАП доказами по справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративне правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу (ч. 2 ст. 251 КУпАП).

Згідно зі ст. 252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», служба в органах місцевого самоврядування це професійна, на постійній основі діяльність громадян України, які займають посади в органах місцевого самоврядування, що спрямована на реалізацію територіальною громадою свого права на місцеве самоврядування та окремих повноважень органів виконавчої влади, наданих законом. Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Посадова особа місцевого самоврядування, яка ше приймається на службу в органи місцевого самоврядування, вважається такою, що вступила на посаду з моменту складання Присяги (ст. 2, ч. 2 ст. 11 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»). На посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія Закону України «Про запобігання корупції», а також а поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом (ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування»).

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи (ч. 3 ст. 140 Конституції України).

Встановлення наявності або відсутності в діях ОСОБА_1 складу корупційного правопорушення має відбуватись через призму оцінки норми ст. 25 Закону України «Про Корупцію» від 14.10.2014 №1700-VII,відповідно до якої особам, зазначеним упункті1частинипершої статті3цього Закону, забороняється займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону).

Відповідно до п. п. «в» п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування є суб`єктами відповідальності за правопорушення, пов`язані з корупцією. Посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету (ч.1ст.2Закону України«Про службув органахмісцевого самоврядування»).Таким чином ОСОБА_1 є суб`єктом відповідальності, оскільки на неї поширюється дія Закону.

Згідно розділу 9.2 Методичних рекомендацій щодо застосування окремих положень Закону стосовно запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, дотримання обмежень щодо запобігання корупції Національного агентства з питань запобігання корупції від 12.01.2024, №2 формулювання «іншою оплачуваною діяльністю», вжите законодавцем у п. 1 ч. 1 ст. 25 Закону, означає, що для констатації порушення особою обмеження, встановленого цією нормою, необхідним є наявність всіх трьох компонентів. Тобто: здійснення власне діяльності як такої (виконання певних робіт, надання послуг тощо), та/або зайняття посади, яка передбачає здійснення певної діяльності); здійснення іншої, ніж основна, діяльності (виконання інших обов`язків, ніж обов?язки за посадою, яка відносить особу до суб`єктів, на поширюється таке обмеження); оплатного характеру іншої діяльності (виконання робіт та/або надання послуг, які оплачуються або можуть бути оплачені в майбутньому).

Діяльність вважається оплачуваною за наявності хоча б однієї з таких умов: оплата (можливість оплати) за таку діяльність передбачає законодавством та/або статутом та/або іншими документами юридичної особи, у якій здійснюється відповідна діяльність, або у трудовому договорі (контракті), цивільно-правовому договорі (угоді); особа фактично отримала оплату за таку діяльність (роботу, послугу).

Відповідно до п. 2-8 Прикінцевих положень Закону України «Про запобігання корупції», встановлено, що на період дії воєнного стану, введеного Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», обмеження, встановлене п. 1 ч. 1 ст. 25 цього Закону, не поширюється на державних службовців (крім державних службовців категорії «А»), посадових осіб місцевого самоврядування (крім посадових осіб, посади яких віднесені до першої-третьої категорій), якщо такі особи перебувають у відпустці без збереження заробітної плати або у разі простою, за умови що трудові договори (контракти), цивільно-правові договори про надання послуг або правочини у сфері підприємницької діяльності укладаються з юридичними особами приватного права або фізичними особами-підприємцями, стосовно яких такі державні службовці та посадові особи місцевого самоврядування протягом останнього року не здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців. Такі особи зобов`язані припинити зайняття іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) чи підприємницькою діяльністю відповідно до ч. 2 ст. 25 цього Закону протягом 15 робочих днів з дня припинення простою або закінчення відпустки.

Відповідно до ст. 30 Закону України Про адвокатуру Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правничої допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Так з досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_1 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, не перебуваючи у відпустці або простої, виконувала роботу за сумісництвом, а саме представництво інтересів в суді в якості адвоката, діяльність якої згідно Закону України Про адвокатуру передбачає можливість отримання доходу.

Оцінюючи наведені вище докази, суд приходить до висновку, що факти викладені в протоколі про адміністративні правопорушення відносно ОСОБА_1 знайшли своє підтвердження і під час судового розгляду. Досліджені судом докази узгоджуються між собою щодо часу, місця та обставин, допущених ОСОБА_1 правопорушень, відповідальність за які передбачена ч. 1 ст. 172-4 КУпАП, ставити їх під сумнів жодних підстав немає.

Оцінюючи позицію ОСОБА_1 та захисника Петряєва В.В. щодо відсутності складу адміністративного правопорушення в діях ОСОБА_1 , оскільки остання працювала на безоплатній основі, а під час судового засідання в господарському суді заявила, що не має повноважень представляти інтереси товариства, суд зауважує наступне:

Діяльність адвоката сама по собі передбачає можливість отримання доходу відповідно до самого Закону України Про адвокатуру, що є достатньою обставиною для того щоб вважати таку діяльність оплачуваною та такою, на яку розповсюджуються обмеження щодо сумісництва згідно з Законом Про запобігання корупції. Крім того, наявний в судовій справі господарського суду Одеської області договір - доручення про надання правової допомоги № 4 від 15.03.2023 року між ОСОБА_1 та ТОВ Механічний завод, а також договір доручення про надання правової допомоги № 7 від 14.03.2021 року строком до 31.12.2023 року, які був надані безпосередньо ОСОБА_1 до суду, вказує на те, що за її послуги передбачається сплата гонорару (п. 4.1 Договору). Посилання захисника ОСОБА_2 на те, що між ОСОБА_1 та ТОВ Механічний завод була укладена додаткова угода № 1 до договору - доручення про надання правової допомоги № 4 від 03.04.2023 року, в якому сторони домовились про те, що послуги адвоката буде здійснюватися на безоплатній основі, суд оцінює критично, оскільки відповідної угоди не було надано представником у суді, та в матеріалах судової справи вона відсутня. Крім того, це не відміняє можливості отримання доходу відповідно до закону.

Щодо посилання ОСОБА_1 що 16.08.2023 року вона на судовому засіданні в господарському суді Одеської області була присутня лише для того, щоб заявити що в неї не має належних повноважень на ведення справи, суд відхиляє, та оцінює як спосіб захисту, оскільки з запису протоколу судового засідання вбачається, що жодних заяв ОСОБА_1 (тим більш про припинення її повноважень) не заявляла, та в протоколі вони не зафіксовані. Більш того, в протоколі відображені певні процесуальні дії, жодних зауважень, заперечень чи клопотань ОСОБА_1 під час судового засідання не заявляла, не заперечувала щодо закінчення підготовчого судового засідання та призначення справи до судового розгляду. За результатом судового засідання 16.08.2024 року була винесена ухвала, згідно із якою було закрито підготовче судове засідання та призначено розгляд справи по суті на 27.09.2023 року об 11.00 год.

Разом з тим, відповідно до пункту 7 частини першої статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, якщо на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення закінчились строки, передбачені статтею 38 КУпАП.

Для визначення початку перебігу строку давності притягнення особи до відповідальності за адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, важливу роль відіграють як день вчинення, так і день виявлення правопорушення. Керуючись принципом верховенства права і дотримуючись букви закону варто наголосити, що моментом виявлення порушення, пов`язаного з корупцією, є момент отримання інформації про таке порушення уповноваженими особами (посадовою особою чи органом державної влади). При цьому складання протоколу про вчинення порушення, пов`язаного з корупцією є лише окремою процесуальною дією, вчиненою на підставі виявленого факту порушення, пов`язаного з корупцією (факт виявлення порушення це окрема подія, яка завжди передує складанню протоколу про вчинення порушення).

Крім того, відповідно, висновку викладеному у постанові КАС ВС від 28 лютого 2019 року у справі 149/2498/17, початок перебігу строку накладення адміністративного стягнення слід пов`язувати з днем виявлення правопорушення саме органом, який уповноважений на складання відповідного протоколу про адміністративне правопорушення, як початкового етапу процедури притягнення особи до адміністративної відповідальності. Днем виявлення правопорушення слід також вважати день, коли до уповноваженого органу надійшли будь-які відомості про можливе вчинення адміністративного правопорушення.

13.11.2023 року за вих. №35072/0/05-23 Департаментом моніторингу і контролю за виконанням актів законодавства про конфлікт інтересів та запобігання корупції НАЗК за їх запитом було отримано відповідь господарського суду Одеської області з додатками документів з судової справи (на 45 арк.), які підтверджували участь ОСОБА_1 як представника по справі.

14.11.2023 року за № 35441/0/06-23 Департаментом моніторингу і контролю за виконанням актів законодавства про конфлікт інтересів та запобігання корупції НАЗК за їх запитом було отримано відповідь від Херсонської міської військової адміністрації з додатками документів на 7 аркушах з особової справи ОСОБА_1 (в тому числі щодо прийняття її на роботу, функціональні обов`язки та її присяга).

Таким чином, фактичним моментом виявлення правопорушення слід вважати час надання інформації на запит органів, що протидіють корупції, тобто цей строк пов`язується з часом повідомлення про певні факти, які у своїй сукупності свідчать про вчинення особою адміністративного корупційного правопорушення. Зібравши докази, необхідні для притягнення особи до відповідальності за порушення вимог щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, уповноваженою особою складається протокол про вчинення адміністративного корупційного правопорушення на підставі зібраних матеріалів перевірки.

В даному випадку моментом виявлення вказаних адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-4 КУпАП, є 13.11.2023 року - дата отримання органом уповноваженим на складання протоколів про адміністративне правопорушення, пов`язаного з корупцією (Департаментом моніторингу і контролю за виконанням актів законодавства про конфлікт інтересів та запобігання корупції НАЗК) відповіді із господарського суду Одеської області з копією із судової справи та документами, які підтверджували участь ОСОБА_1 в якості представника відповідача по справі. Однак, на час складання протоколу про адміністративне правопорушення 30.05.2024 року передбачений 6-ти місячний строк притягнення особи до відповідальності вже сплив.

Суд також враховує практику Європейського Суду з прав людини (пункт 137 Рішення від 09.01.2013 у справі «Олександр Волков проти України» (заява №21722/11) про те, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від не заявлених вчасно вимог, яким може бути важко протистояти, та запобігти будь-якій несправедливості, яка могла б виникнути, якби від судів вимагалося виносити рішення щодо подій, що мали місце у віддаленому минулому, на підставі доказів, які через сплив часу стали ненадійними та неповними (див. рішення від 22 жовтня 1996 року у справі «Стаббінгз та інші проти Сполученого Королівства» (Stubbings and Others v. the United Kingdom), п. 51, Reports 1996-IV). Строки давності є загальною рисою національних правових систем договірних держав щодо кримінальних, дисциплінарних та інших порушень.

Тому, не зважаючи на ту обставину, що факти викладені в протоколі про адміністративне правопорушення знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, але суд позбавлений права на притягнення ОСОБА_1 до відповідальності у зв`язку із закінченням строків, визначених ч. 4 ст. 38 КУпАП, на час складання протоколу про адміністративне правопорушення, тому провадження в справі підлягає закриттю.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне провадження у справі закрити згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строку притягнення до адміністративної відповідальності.

Керуючись ст. ст. 38, ч. 1 ст. 172-4, 247, 251-252, 283, 284 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в:

Провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 за ч. 1 ст. 172-4 КУпАП закрити у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків притягнення до адміністративної відповідальності.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення шляхом подачі апеляційної скарги до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

СуддяМ. С. Рябцева