ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого судді Куценко О.В.,

за участю секретарів Пшеняк М.В., Чоботаренко Т.І.

особи, притягнутої до

адміністративної відповідальності ОСОБА_1

захисників особи, притягнутої до

адміністративної відповідальності Костенко О.М.,

Циби С.В.

розглянув у відкритому судовому засіданні справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Циб С.В., що діє в інтересах особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , на постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2023р., якою

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , громадянку України, головного спеціаліста відділу економічного розвитку та інвестицій Мигіївської сільської ради, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , раніше до адміністративної відповідальності не притягувалася,

- визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн на користь держави.

В С Т А Н О В И В :

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення 14/26/2023 від 27.09.2023р., відповідно до ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» головним державним аудитором відділу контролю у сфері закупівель Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Чередниченко С.В. в ході здійснення моніторингу процедури закупівлі, проведеної Мигіївською сільською радою за предметом «Капітальний ремонт водопровідної мережі в с. Софіївка Первомайського району Миколаївської області (ДК 021:2015:45231000-5 Будівницво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач)» за адресою: вул. Первомайська, 50, с. Мигія, Первомайський район, Миколаївська область, зокрема закупівлі № UA-2022-11-25-007285-а, було виявлено порушення ОСОБА_1 законодавства про закупівлі в частині невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, що відображене у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-07-17-000070, який 07.08.2023 оприлюднений в електронній системі закупівель, при цьому визначене у висновку порушення не усунуто та висновок не оскаржено до суду.

За результатами зазначеного моніторингу було встановлено, що ОСОБА_1 , будучи уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до пп. 2.12 Розділу 2 Положення про відповідальну особу (осіб) з питань проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (товарів, робіт та послуг), затвердженого розпорядженням сільського голови Мигіївської сільської ради від 26.06.2020 за № 39, та п.4 ч.10 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилила тендерну пропозицію ТОВ «АБК «АРХСІТІ», яке в порушення абз.3 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178 та умов Додатку № 5 «Перелік документів, які Переможець торгів зобов`язаний надати Замовнику» до тендерної документації оприлюднило документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 3, 6, 12 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Тобто ОСОБА_1 порушила вимоги пп.3 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178, тобто вчинила правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Постановою судді ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено стягнення у виді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн на користь держави.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду захисник особи, притягнутої до адміністративної відповідальності адвокат Циба С.В., подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану постанову судді, а провадження закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.

Вважає оскаржувану постанову прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зазначає, що замовник не мав підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «АБК «АРХСІТІ», тому, що порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відбулось, а інформацію, передбачену п. 3,5,6,12 ч.1 та ч.2 ст. 17 ЗУ « Про публічні закупівлі» ТОВ «АБК «АРХСІТІ», у спосіб передбачений в тендерній документації оприлюднило.

Наполягає, що за вказаних обставин, відсутня об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Також зазначає, що в протоколі, в поясненнях ОСОБА_1 не вказувала, що визнає вину, а тільки зазначила, що згодна пройти навчальні курси.

Зазначає, що уповноважені особи Управління Південного офісу Держаудитслужби не мали повноважень притягати службову особу замовника до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Захисник також зазначає, що в порушення вимог ст. 268 КУпАП, ОСОБА_1 не було повідомлено про час і місце розгляду справи.

Перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи та вирішення її в точній відповідності з законом.

За змістом статей 252, 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення суддя суду першої інстанції має повно, всебічно та об`єктивно дослідити всі обставини справи в їх сукупності та з`ясувати, чи було скоєно адміністративне правопорушення, чи винна особа у його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суддею зазначені вимоги закону при розгляді справи стосовно ОСОБА_1 не виконані в повному обсязі.

Згідно положень ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченому ч.3 ст. 164-14 КУпАП підтверджується долученими до матеріалів справи доказами, в тому числі протоколом про адміністративне правопорушення № 14/26/2023 пр від 27.09.2023, який відповідно до положень ст. 251 КУпАП є доказом в справі, оскільки підтверджує фактичні дані, на основі яких встановлено наявність в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення.

При цьому, суд першої інстанції, формально дослідивши протокол, не звернув увагу на недотримання вимог закону при складанні протоколу, викладених у ст.ст.254, 256 КУпАП.

В наявному у справі протоколі зазначено, що ОСОБА_1 порушила вимоги пп.3 п.41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178.

А саме ОСОБА_1 , будучи уповноваженою особою, відповідальною за організацію та проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, не відхилила тендерну пропозицію ТОВ «АБК «АРХСІТІ», яке в порушення абз.3 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 за № 1178 та умов Додатку № 5 «Перелік документів, які Переможець торгів зобов`язаний надати Замовнику» до тендерної документації оприлюднило документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п. 3, 6, 12 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

При цьому, в протоколі зазначена тільки одна дата, а саме 05.12.2022 р. коли ОСОБА_1 не відхилила тендерну пропозицію ТОВ «АБК «АРХСІТІ».

Тобто з протоколу не вбачається якого саме числа ТОВ «АБК «АРХСІТІ» розмістило документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону, а тільки зазначено, що ТОВ «АБК «АРХСІТІ» розмістило документи у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Так, згідно ч. 1 ст.17 ЗУ « Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої ст. 40 цього Закону в разі, зокрема, якщо:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;

Частиною 2 ст.17 ЗУ « Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Відповідно до п. 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, зокрема, коли:

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно абз. 3 підпункту 3 пункту 44 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3,5,6,12 та в абзаці 14 п. 47 цих Особливостей.

Відповідно до тендорної документації, що міститься в матеріалах провадження, кінцевим строком оприлюднення інформації, передбаченої пунктами 3,5,6,12 частини 1 та ч.2 ст. 17 Закону № 922 було 09.12.2022 року.

Як вбачається із наданих та досліджених в суді апеляційної інстанції стороною захисту відеодоказів та скріншотів сторінок закупівель, а саме скріншоту сторінки закупівлі № UA-2022-11-25-007285-а у електронній системі «Прозоро», скріншоту тендерної пропозиції ТОВ «АБК «АРХСІТІ» в електронній закупівлі, скріншоту складу тендерної пропозиції ТОВ «АБК «АРХСІТІ» в електронній закупівлі, скріншоту аркуша 19 додатку 3 тендерної пропозиції ТОВ «АБК «АРХСІТІ» в електронній закупівлі, скріншоту додатку 2 тендерної пропозиції ТОВ «АБК «АРХСІТІ» в електронній закупівлі в системі «Прозоро», документи , що підтверджують відсутність підстав визначених у підпунктах 3,5,6,12 ч. 1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», були доступними в електронній системі закупівель, починаючи з 02.12.2022 року.

Відповідно до досліджених у судовому засіданні скріншотів електронної системи закупівель за тендером № UA-2022-11-25-007285-а, ТОВ «АБК «АРХСІТІ» 02.12.2022 р. було оприлюднено у складі тендерної пропозиції в електронній системі закупівель, у відкритому публічному доступі, витяг з інформаційно- аналітичної системи « Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» № ВР 000455894, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи , яка є учасником процедури закупівлі ( додаток з тендерної пропозиції , аркуш 19)

Також, 02.12.2022 р. ТОВ «АБК «АРХСІТІ» оприлюднено у складі тендерної пропозиції в електронній системі закупівель, у відкритому публічному доступі, довідку щодо відсутності підстав передбачених ч.1 та ч.2 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». ( Додоток 2 тендерної пропозиції)

Тобто, станом на 05.12.2022р. на момент розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення про намір украсти договір про закупівлю із ТОВ «АБК «АРХСІТІ», документи, визначені п. 3,5,6,12 та абз. 14 п. 47 Особливостей вже були надані ТОВ «АБК «АРХСІТІ» замовнику, шляхом їх оприлюднення в електронній системі закупівель ще 02.12.2022р..

За таких обставин, приходжу до висновку, що будь-яких порушень вимог ст. 17 ЗУ « Про публічні закупівлі, п. 47 Особливостей та, відповідно, вимог тендерної документації переможцем процедури закупівлі ТОВ «АБК «АРХСІТІ», не було допущено, а навпаки відповідні підтверджуючі документи були подані заздалегідь, а саме 02.12.2022р., тобто до початку строку подачі таких документів, визначеного у додатку №1 до тендерної документації (тендер UA-2022-11-25-007285-а ) оприлюдненні в електронній системі закупівель, тому у ОСОБА_1 не було підстав відхилити тендерну пропозицію відповідно до абз. 3 пп. 3 п. 44 Особливостей.

Враховуючи зазначене, відсутні подія та склад в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП (не невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону).

За такого, апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, а постанова судді підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі про адміністративне правопорушення з підстав, передбачених п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, через відсутність події та складу в діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Керуючись ст. 247, 294 КУпАП, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника Циби С.В., що діє в інтересах особи, притягнутої до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.11.2023р., якою ОСОБА_1 , визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на неї стягнення у вигляді штрафу у розмірі однієї тисячі п`ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в 25 500 (двадцять п`ять тисяч п`ятсот) грн на користь держави- скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу та події адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Миколаївського

апеляційного суду Куценко О.В.