Номер провадження: 33/813/1563/24
Номер справи місцевого суду: 519/390/24
Головуючий у першій інстанції Лемець С. П.
Доповідач Кострицький В. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.07.2024 року м. Одеса

Суддя Одеського апеляційного суду Кострицький В.В., за участю: секретаря судового засідання Пухи А.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заверюхи Вячеслава Олексійовича, який діє в інтересах ОСОБА_1 на постанову Южного міського суду Одеської області від 13.05.2024 року по адміністративному правопорушенню передбаченому ч. 3 ст. 164-14 КУпАП стосовно ОСОБА_1 ,-

встановив:

Короткий виклад обставин справи

Оскаржуваною постановою суду першої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та накладено на нього стягнення у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн., а також стягнено з неї на користь держави судовий збір у розмірі 605, 60 грн.

Відповідно до вказаної постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення № 15-0038/2024/пр від 07.03.2024 виявлено порушення законодавства про закупівлі: застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон або повна назва), а саме: Замовником застосовано переговорну процедуру за предметом закупівлі: ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти (Дизельне паливо) (номер ID UA-2022-06-09-004173-а) на порушення пункту 1 частини другої статті 40 Закону, оскільки вимоги щодо предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерних документаціях у попередніх конкурентних процедурах закупівлі.

Порушення допущено уповноваженою особою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» ОСОБА_1 , який відповідно до наказів від 28.12.2021 №№ 1393, 1395 та відповідно до п.п. 3.3, 5.1 Положення про уповноважену особу з питань організації та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель є відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з Законом та несе персональну відповідальність за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання.

Короткий виклад вимог та доводів апеляційної скарги

Не погоджуючись із вказаною постановою адвокатЗаверюха В.О.подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Южного міського суду Одеської області від 13.05.2024 року скасувати та закрити провадження по справі про адміністративне правопорушення за 3 ст. 164-14 відносно ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що контролюючий орган дійшов хибного висновку стосовно того, що переговорна процедура закупівлі була застосована уповноваженою особою Замовника на умовах, не передбачених законом, оскільки саме умови для проведення такої процедури (було двічі відмінено процедуру відкритих торгів) останнім було дотримано в повному обсязі. При цьому позиція контролюючого органу стосовно того, що уповноваженою особою при застосуванні переговорної процедури було змінено предмет закупівлі з ДП-3-Євро5-ВО (при проведенні попередніх двох процедур закупівлі) на паливо дизельне, без зазначення маркування: - по-перше, не є в розумінні Закону, порушенням умови, для проведення переговірної процедури, оскільки такою умовою в даному конкретному випадку є саме двічі відмінені процедури відкритих торгів; - по-друге, є хибною та такою, що не відповідає дійсності, з огляду на обставини зазначені нижче.

Зазначали, що при закупівлі товару за результатами проведення переговорної процедури, Замовником не було змінено вимог щодо предмета закупівлі у порівняні з попередніми процедурами закупівлі які не відбулися, оскільки у всіх трьох випадках предметом закупівлі було: - паливо дизельне, якість якого, повинна відповідати чинним нормативним документам в Україні, а саме: ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927. При цьому сам факт відсутності в договорі маркування предмета закупівлі не призводить до зміни самого предмета закупівлі, його якісних і технічних характеристик. Жодних доказів, які б спростовували зазначене, контролюючим органом не надано та у протоколі не зазначено. Відтак не зрозуміло з яких підстав контролюючий орган дійшов висновку про зміну замовником предмету закупівлі. 3 вищевикладеного вбачається, що Замовником дотримано вимоги, встановленні пунктом 1 частини другої статті 40 Закону та з урахуванням цих вимог застосовано переговорну процедуру закупівлі.

На виконання норми пункту 22 частини першої статті 1 Уповноваженим органом Наказом N? 708 від 15.04.2020 затверджено Порядок визначення предмета закупівлі (далі - Порядок визначення), який встановлює правила визначення замовником предмета закупівлі із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», а також особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг. Відповідно до Порядку визначення предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника. Замовником за процедурами закупівель (UA-2022-01-25-004745-b та UA-2022-02-07- 013062-b), які не відбулись через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом, визначено предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а саме 09130000-9 Нафта і дистиляти. При цьому за переговорною процедурою закупівлі UA-2022-06-09-004173-а також визначено предмет закупівлі за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а саме 09130000-9 Нафта і дистиляти.

Враховуючи вищевикладене вважали, що Замовником не було змінено предмет закупівлі у переговорній процедурі закупівлі. Тому розглядаючи дану справу, суд першої інстанції, оцінки викладеному не надав, та не дослідив всебічно матеріали справи, що і призвело до ухвалення оскаржуваного рішення. Разом з цим, вважали, що матеріалами справи, зокрема долученими стороною захисту доказами, підтверджується відсутність в діях ОСОБА_1 складу правопорушення визначеного ч. 3 ст. 163-14 КУпАП.

Позиція апеляційного суду

Заслухавши пояснення адвоката Заверюхи В.О., ОСОБА_1 , перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність, зокрема, за застосування переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом.

Диспозиція адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_1 , передбачає відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, зокрема, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

Згідно ч.1 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі» технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення про намір укласти договір від 09.06.2022 № 117-УО за результатами проведених переговорів з учасником товариство з обмеженою відповідальністю «ЄВРОСТАНДАРТ» Замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Так, в електронній системі закупівель в обгрунтуванні застосування переговорної процедури закупівлі Замовник зазначив наступну інформацію: «ДП МТП «Южний», як замовником, 25.01.2022 було оголошено процедуру закупівлі 09130000-9 Нафта і дистиляти (ідентифікатор закупівлі UA-2022-01-25-004745-b), дана процедура не відбулась через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом; також замовником 07.02.2022 було оголошено процедуру закупівлі 09130000-9 Нафта і дистиляти (ідентифікатор закупівлі UA-2022-02-07-013062-b), дана процедура також не відбулась через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної Законом».

Відповідно до електронної системи закупівель за номером ID: UA-2022-01-25-004745-b у Додатку 1 «Вимоги до предмета закупівлі: інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 15.03.2022 Замовником визначено предмет закупівлі, а саме: паливо дизельне ДП-3-Євро5-В0 (або еквівалент), в кількості 170,168 тони, очікуваною вартістю 10 618 500,00 гривень.

Відповідно до електронної системи закупівель за номером ID: UA-2022-02-07-013062-b у Додатку 1 «Вимоги до предмета закупівлі: інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» до тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи від 15.03.2022 Замовником визначено предмет закупівлі, а саме: паливо дизельне ДП-3-Євро5-В0 (або еквівалент), в кількості 130 тон, очікуваною вартістю 8 113 334,40 гривень.

При цьому, згідно з інформації про предмет закупівлі, розміщеній в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2022-06-09-004173-а, Замовником передбачено придбання товару, а саме палива дизельного без зазначення маркування.

Таким чином суд першої інстанції вірно вважав, що матеріалами справи доведено та в судовому засіданні встановлено, що Замовником застосовано переговорну процедуру закупівлі UA-2022-06-09-004173-a з порушенням пункту 1 частини другої статті 40 Закону, оскільки вимоги щодо предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерних документаціях за процедурами відкритих торгів UA-2022-01-25-004745-b та UA-2022-02-07-013062-b.

Вина ОСОБА_2 підтверджується зібраними в справі доказами, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення № 15-0038/2024/пр від 07.03.2024; витягом з акту перевірки закупівель від 19.02.2024 № 05-12/04; частково письмовими поясненнями самого ОСОБА_1 , який вважає, що Замовником не було змінено предмет закупівлі у переговорній процедурі закупівлі; протоколами Замовника; тендерною документацією; матеріалами справи у їх сукупності.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відповідає фактичним обставинам справи, є законним та обґрунтованим, а вищезазначені вимоги закону судом першої інстанції виконані в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги, що контролюючий орган дійшов хибного висновку стосовно того, що переговорна процедура закупівлі була застосована уповноваженою особою Замовника на умовах, не передбачених законом, оскільки саме умови для проведення такої процедури (було двічі відмінено процедуру відкритих торгів) останнім було дотримано в повному обсязі, не є слушними, адже як судом першої інстанції вірно було встановлено, що під час закупівлі UA-2022-06-09-004173-a з порушенням пункту 1 частини другої статті 40 Закону, оскільки вимоги щодо предмета закупівлі відрізняються від вимог, що були визначені Замовником у тендерних документаціях за процедурами відкритих торгів UA-2022-01-25-004745-b та UA-2022-02-07-013062-b, так як дизельне паливо, дистелят мають різні характеристики та стандарти передбачені нормативно-правовими актами, а в даному випадку при відмові були зазначені уточнюючі характеристики товару, а при переговорних відносинах було заявлено про купівлю товару без зазначення стандарту якості.

Стосовно доводів апеляційної скарги, що при закупівлі товару за результатами проведення переговорної процедури, Замовником не було змінено вимог щодо предмета закупівлі у порівняні з попередніми процедурами закупівлі які не відбулися, оскільки у всіх трьох випадках предметом закупівлі було: - паливо дизельне, якість якого, повинна відповідати чинним нормативним документам в Україні, а саме: ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» та Технічному регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, не відповідає обставнинам справи та інформації, яка в тому числі знаходиться в оприлюденому доступі, а також із наданх матеріалів чітко вбачається, що ОСОБА_2 під час двох поперднії закупівель були зазначені уточнюючі стандарти палива, а при переговорних відносинах, такі параметри не зазначались, а тому в діях ОСОБА_2 присутній склад інкримінованого адміністративного правопорушення.

Доводи апеляційної скарги , що Замовником не було змінено предмет закупівлі у переговорній процедурі закупівлі, не знайшли доказового обґрунтування за матеріалами справи, та є лише припущеннями, тому апеляційний суд залишає їх без задоволення.

Враховуючи вищевикладене суд першої інстанції вірно відхиляв письмові пояснення адвоката Заверюхи В.О. щодо відсутності у діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення. Посилання змовника на ДСТУ 7688:2015 «Паливо дизельне Євро. Технічні умови» та Технічний регламент щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 не виключають вчинення ОСОБА_1 вищевказаного правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 44 Закон відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника. Порушення допущено уповноваженою особою Державного підприємства «Морський торговельний порт «Південний» ОСОБА_1 , який відповідно до наказів від 28.12,2021 №№ 1393, 1395 та відповідно до п.п. 3.3, 5.1 Положення про уповноважену особу з питань організації та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель є відповідальною за організацію та проведення процедур закупівлі/спрощених закупівель згідно з Законом та несе персональну відповідальність за порушення вимог, установлених Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання.

Також апеляційний суд враховуючи надані в судовому засіданні 01.07.2024 року аналітичні звіти які вважає такими, що не свідчать про якість придбаного палива в результаті переговорної процедури, так як не підтверджені будь якими документами про необхідну якість та стандарти.

При цьому апеляцінй суд наголошує, що в даному випадку склад адміністартивного правопорушення є формальним, тому у випадку надання доказів стороною захисту підтверджуючих відповідну якість придбаного пального за викладених умов, вини ОСОБА_1 не виключає.

Отже, по справі не встановлено таких обставин, які б стали підставою для скасування судового рішення.

Аналізуючи досліджені докази, оцінюючи їх у сукупності, апеляційний суд доходить до переконання, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, повністю доведена, є встановленою згідно з критерієм її доведеності «поза розумним сумнівом». Так, стандарт доказування «поза розумним сумнівом» активно використовується Європейським судом з прав людини. У справі «Ушаков проти України» (рішення від 18 червня 2015 року, заява № 10705/12) ЄСПЛ визначає: «Суд, при оцінці доказів керується критерієм доведеності «поза розумним сумнівом». Згідно з його усталеною практикою доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій стосовно фактів, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою». Стандарт доказування «поза розумним сумнівом» не виключає будь-який сумнів взагалі, оскільки завжди можна припустити можливість існування навіть дуже маловірогідних обставин чи їх збігів. Проте, цей стандарт доказування означає, що особу необхідно виправдати не при наявності будь-якої «тіні» сумнівів, а при наявності лише «розумного сумніву». При цьому розумним є сумнів, який має під собою причину та здоровий глузд і випливає зі справедливого та розумного розгляду всіх доказів у справі або з відсутності доказів у справі. Цей сумнів не є ні смутним, ні гіпотетичним чи уявним або надуманим. А саме таким, який ґрунтується на конкретних обставинах або інших вагомих причинах, які б змусили розумну людину вагатися вдатися до певних дій у питаннях, що мають значення для неї.

Таким чином, порушень норм матеріального та процесуального права, які б були підставою для зміни чи скасування постанови суду при її перегляді, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на вищенаведене, підстав для зміни постанови суду з наведених в апеляції мотивів апеляційний суд не вбачає, а тому вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Южного міського суду Одеської області від 13.05.2024 року - залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови виготовлений 01 липня 2024 року.

Суддя

Одеського апеляційного суду В.В. Кострицький