Ширяївський районний суд Одеської області
02.07.2024 Справа №: 518/1219/24
Провадження № 3/518/945/2024
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.07.2024 року суддя Ширяївського районного суду Одеської області Алексєєва О.В., розглянувши матеріали, що надійшли з Південного офісу Держаудитслужби, про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого головним бухгалтером КП "Джерело Маяк", проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП, -

ВСТАНОВИВ:

До Ширяївського районного суду Одеської області з Південного офісу Державної аудиторської служби України надійшли адміністративні матеріали про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення №15-0116/2024/пр від 05.06.2024 року головним державним аудитором сектору перевірок закупівель відділу контролю у сфері закупівель Південного офісу Держаудитслужби Морозовим Д.О. при здійсненні моніторингу процедури закупівлі, проведеної Комунальним підприємством «Джерело Маяк» (Замовник), підпорядкованим Старомаяківській сільській раді Березівського району Одеської області, процедури відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі: ДК 021:2015:34390000-7: Приладдя до тракторів (інформація розміщена на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель "PROZORRO" за номером ІD: UA-2024-03-13-000363-а), знаходиться за адресою: вул. Центральна, 2, с. Старі Маяки, Березівський район, Одеська область, Україна, 66833. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.04.2024.

Виявлено порушення законодавства про закупівлі щодо невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме: Замовник на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації (далі - ТД) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі інформації та/або документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям - відповідно до вимог, наведених у Додатку 1 до ТД.

Відповідно до вимог Додатка 1 до ТД учасник процедури закупівлі подає довідку за формою, наведеною в Додатку 1.1 до ТД, за підписом уповноваженої особи та завірену печаткою підприємства.

Відповідно до вимог Додатка 1.1 до ТД учасник процедури закупівлі повинен подати у складі своєї пропозиції за встановленим зразком (формою) через електронний майданчик у систему Ргогогго інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного договору шляхом завантаження файлу у форматі доступному для відображення такого електронного документа.

Встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) (файл: «Довідка про наявність досвіду (дод1.pdf»), яка містить інформацію про виконання аналогічного постачання без укладання договору.

Проте учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) від 19.03.2024 б/н, у якій відсутня інформація щодо номеру та дати укладання договору, суми договору, а також зазначено, що постачання відбувалось без укладання аналогічного договору, а отже - інформація про наявність досвіду виконання саме аналогічного договору відсутня, чим не дотримав вимог Додатка 1 до ТД.

Відповідно до пункту 1 розділу Ш ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника встановленим вимогам Замовника - відповідно до вимог, наведених у Додатку 3 до ТД.

Відповідно до вимог пункту 6 Додатка 3 до ТД учасник процедури закупівлі повинен подати у складі тендерної пропозиції довідку (лист) в довільній формі за підписом уповноваженої особи учасника про гарантії застосування заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором.

Проте учасник процедури закупівлі ФОП ОСОБА_3 у складі тендерної пропозиції не надав таку довідку (лист), чим не дотримав вимог пункту 6 Додатка 3 то ТД.

Відповідно до пункту 1 розділу III ТД тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель, зокрема шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, у тому числі про підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктом 47 Особливостей у відповідності до вимог, визначених у Додатку 2 до ТД.

Відповідно до вимог пункту 2 Додатка 2 до ТД переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у тому числі у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, а саме: витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій); довідку, складену переможцем процедури закупівлі у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей.

Проте переможцем ФОП ОСОБА_3 у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, не надано Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель вищезазначені документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 5, 12 та абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, чим не дотримано вимог пункту 2 Додатка 2 до ТД.

Отже, на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_4 як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у ТД відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку з тим, шо ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений ТД документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Відповідно до частини першої статті 44 Закону відповідальність за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, несуть уповноважені особи, службові (посадові) особи замовника.

Відповідно до частини першої статті 11 Закону відповідальною за організацію та проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є уповноважена особа, яка визначається або призначається замовником одним з таких способів: шляхом покладення на працівника (працівників) із штатної чисельності функцій уповноваженої особи як додаткової роботи з відповідною доплатою згідно із законодавством, введення до штатного розпису окремої (окремих) посади (посад), на яку буде покладено обов`язки виконання функцій уповноваженої особи (уповноважених осіб) та укладення трудової угоди (контракту) згідно із законодавством.

Згідно з частиною сьомою статті 11 Закону уповноважена особа здійснює свою діяльність на підставі укладеного із замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника та відповідного положення. У разі визначення кількох уповноважених осіб розмежування їх повноважень та обов`язків визначається рішенням замовника.

Таким чином, згідно з відповіддю Замовника від 15.05.2024 № 21 (вх.. від 16.05.2024 р. №87-24) на запит про надання інформації від 07.05.2024 р. №151531-14/2075-2024, відповідальним за організацію та проведення процедури закупівлі, а відповідно і за прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі є уповноважена особа ОСОБА_1 згідно з наказом Замовника від 15.09.2021 р. № 19 та Положенням про уповноважену особу Замовника, що підтверджене наказом Замовника від 15.09.2021 р. № 19.

Отже, відповідальним за встановлене порушення є уповноважена особа (головний бухгалтер) ОСОБА_1 , який визначив переможцем процедури закупівлі відповідно до протоколу від 21.03.2024 б/н та не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 , як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_2 у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей, чим було порушено вимоги абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей відповідно, як наслідок між Замовником та ФОП ОСОБА_2 було укладено договір про закупівлю від 27.03.2024 № 9.

Місце вчинення правопорушення: АДРЕСА_2 .

Дата вчинення правопорушення 21.03.2024 та 27.03.2024.

Порушення виявлено 26.04.2024. під час здійснення моніторингу процедури закупівлі, що відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 26.04.2024.

В судове засідання особа, що притягається до адміністративної відповідальності, ОСОБА_1 , не з`явився, надав заяву, згідно якої просив розгляд справи провести за його відсутності. Також, надав письмові пояснення, копію витягу з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" щодо громадянки ОСОБА_2 станом на 19.03.2024 р., копію довідки ФОП ОСОБА_2 про заходи із захисту довкілля, копію інформаційної довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопрушення щодо ОСОБА_2 станом на 19.03.2024 р.

Суд, дослідивши матеріали справи, встановив наступне.

Статтею 278 КУпАП передбачено, що орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання: чи належить до його компетенції розгляд даної справи; чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення; чи сповіщено осіб, які беруть участь у розгляді справи, про час і місце її розгляду; чи витребувано необхідні додаткові матеріали; чи підлягають задоволенню клопотання особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілого, їх законних представників і адвоката.

Відповідно до ч. 1 ст. 256 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення як документ, що засвідчує факт неправомірних дій та є одним з основних джерел доказів, складається за встановленою формою і має містити дані, необхідні для вирішення адміністративної справи.

Згідно ч. 1 ст. 256 КУпАПу протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі.

Судом встановлено, що відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 164-14 КУПАП, 21.03.2024 та 27.03.2024 року.

Частиною 1 ст.9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Так, згідно протоколу, ОСОБА_1 інкримінується вчинення адміністративного правопорушення - невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону, а саме - Замовник на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 та абзацу третього підпункту 3 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (далі - ФОП ОСОБА_2 ) як таку, що не відповідає вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, а також у зв`язку з тим, що ФОП ОСОБА_2 як переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 5, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей.

Згідно положень абзацу першого ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно абзацу 5 підпункту 2 п. 44 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Згідно абзацу 3 підпункту 3 п. 44 Особливостей Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Згідно пункту 47 Особливостей Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно абзацу 14 пункту 47 Особливостей, Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю із цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно до пункту 2 Розділу ІІ Порядку оформлення Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України № 163 01.12.2016 року (зі змінами та доповненнями) у разі вчинення однією особою кількох адміністративних правопорушень протоколи складаються щодо кожного з вчинених правопорушень.

Водночас, щодо ОСОБА_1 складено один протокол про адміністративне правопорушення, вчинене у дві дати - 21.03.2024 року та 27.03.2024 року. Протокол не містить відомостей, що вчинене правопорушення є триваючим.

Дослідивши зміст адміністративних матеріалів, судом вбачається нявність в діянні ОСОБА_1 ознак двох правопорушень:

1) 21.03.2024 р. (складення протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою про прийняття рішення про відповідність тендерної пропозиції встановленим вимогам та намір укласти договір із учасником) - невідхилення тендерних пропозицій учасника процедури закупівлі на стадії визначення переможця процедури закупівлі (у зв`язку з ненаданням учасником процедури закупівлі інформації про наявність досвіду виконання аналогічного договору, ненадання довідки в довільній формі про гарантії застосування заходів із захисту довкілля при виконанні зобов`язань за договором);

2) 27.03.2024 р. (дата укладення договору) - невідхилення тендерних пропозицій переможця процедури закупівлі (у зв`язку з ненаданням переможцем процедури закупівлі витягу з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформованого у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі (не більше місячної давнини відносно кінцевої дати подання тендерних пропозицій); довідки, складеної переможцем процедури закупівлі у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей, або інформацію у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідне з абзацом чотирнадцятим пункту 47 Особливостей).

При цьому, слід зазначити, що відхилення тендерних пропозицій, що не відповідають встановленим тендерною документацією вимогам до визначення переможця процедури закупівлі унеможливлює вчинення наступного правопорушення, а саме - невідхилення тендерних пропозицій, що не відповідають вимогам до переможця процедури закупівлі, встановленим абзоцем п`ятнадцятим п. 47 Особливостей.

Згідно п. 7 Розділу ІІ Порядку, зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у статті 256 КУпАП.

Враховуючи викладене, суд вважає, що протокол про адміністративне правопорушення №15-0116/2024/пр складений 05.06.2023 року, не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, оскільки містить відомості про два правопорушення, вчинених ОСОБА_1 .

Згідно зі ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) поширює стандарти, які встановлює Конвенція для кримінального провадження, на провадження у справах про адміністративні правопорушення. Наприклад, у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02, «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», заява № 36673/04, «Карелін проти Росії» («Karelin v. Russia», заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року). При цьому Європейський суд робить висновок, що суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, відображену в протоколі, або відшукувати докази на користь обвинувачення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді; суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення. Адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Постановою Пленуму Верховного Суду України за № 14 від 23 грудня 2005 року визнано правильною практику судів, які вмотивованими постановами повертають протоколи про адміністративні правопорушення, складені без дотримання вимог, передбачених ст. 256 КУпАП, відповідному правоохоронному органу для належного оформлення. Крім того, врахована позиція ВССУ з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладена у п. 12 Постанови Пленуму від 17.10.2014 "Про деякі питання дотримання розумних строків розгляду судами цивільних, кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення", згідно якої норми КУпАП не забороняють повернення протоколу про адміністративне правопорушення, складеного не уповноваженою на те посадовою особою або без додержання вимог статті 256 цього Кодексу, вмотивованою постановою суду для належного оформлення.

В зв`язку з наведеним матеріали справи підлягають поверненню до Південного офісу Держаудитслужби для доопрацювання.

Керуючись ст.ст. 164-5, 283, 284 КУпАП, -

ПОСТАНОВИВ:

Матеріали справи про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого головним бухгалтером КП «Джерело Маяк, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 164-14 КУпАП повернути до Південного офісу Держаудитслужби (65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83) для доопрацювання.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя: О.В. Алексєєва