ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Дніпро

Суддя Дніпровського апеляційного суду Іванченко О.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпрі клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляційну скаргу адвоката Гринь І.В., яка діє в інтересах особи, що притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року в справі про адміністративне правопорушення, якою:

ОСОБА_1 , громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, -

за участю:

адвоката Гринь І.В.

ВСТАНОВИВ:

Постановою судді Індустріального районного суду Дніпропетровської області від 24 липня 2023 року, ОСОБА_1 визнано винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП та накладено на нього адміністративне стягнення у вигляді штрафу в дохід держави у розмірі 34000 (тридцять чотири тисячі) гривень, з конфіскацією знаряддя виробництва, сировини та грошових коштів, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі 536,80 грн.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 травня 2023 року о 14 год. 44 хв., ФОП ОСОБА_1 знаходячись в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював роздрібну (оптову) торгівлю тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Не погоджуючись з вищевказаною постановою, адвокат Гринь І.В., яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі.

Разом з апеляційною скаргою адвокат подав клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, в якому просив визнати причини пропуску строку поважними.

Зазначив, що розгляд справи було здійснено без участі ОСОБА_1 , про наявність відносно нього постанови дізнався лише 05.02.2024 року.

В обґрунтування апеляційної скарги, адвокат зазначила, що в протоколі зазначено про порушення ОСОБА_1 вимог статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються а електронних сигаретах, та пального», проте докази реалізації таких виробів до матеріалів адміністративної справи не надано, й в Акті фактичної перевірки №2039/04/36-07-08/РРО/ НОМЕР_1 від 29.05.2023 зазначено про порушення порядку реалізації тютюнових виробів, при цьому в Акті в п. 2.2.8 зазначено про реалізацію електронного пристрою для паління, а в п. 2.2.20 зазначено про реалізацію тютюнових виробів, а в рішенні про застосування фінансових санкцій від 24 липня 2023 р. №19425/04-36-09-03/ (складено за результатами фактичної перевірки та застосовано до Апедянту подвійну відповідальність за одне й те саме правопорушення), вказано, що Апелянт реалізовував електронні сигарети та рідини, що використовуються в електронних сигаретах. Отже, сам автор Протоколу не визначився який саме товар реалізовувався Апелянтом та чи підлягає ліцензуванню така торгівля, а відтак матеріали справи містять суперечливу інформацію, а докази реалізації підакцизних товарів матеріали справи не містять.

Проте, ОСОБА_1 не здійснював реалізацію тютюнових виробів, а реалізовував електронний пристрій для паління, про що зазначено в п. 2.2.12 Акту («під час проведення контрольної розрахункової операції ... при продажу товарів ELFBAR bc 3000 - електронний пристрій для паління на загальну суму 300,00 грн.»), що може бути доведено в судовому засіданні шляхом проведення біологічної експертизи на вміст тютюну та його замінників в електронному пристрої для паління за умови надання такого пристрою особою, котра склала Протокол, а електронні пристрої для паління або електронні сигарети не є підакпизним товаром, та для їх реалізації не потрібна ліцензія.

Зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення було складено через 72 години з моменту виявлення правопорушення, що є грубим порушенням порядку складання протоколу.

Складений протокол не відповідає додатку 1 Інструкції.

Вказує, що зміст протоколу, є надрукований, а не заповнений розбірливим почерком. В протокол не внесені зауваження ФОП ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_1 взагалі не був обізнаний про факт складання такого протоколу та необхідність бути присутнім під час складання протоколу. Крім того, в протоколі не зазначено, що порушнику роз`яснено зміст прав й обов`язків, передбачені ст.ст. 55, 56, 59,63 Конституції України та ст. 268 КУпАП.

Матеріали провадження не містять запрошення ОСОБА_1 до органу ГУ ДПС для складання протоколу про адміністративне правопорушення, докази направлення такого запрошення також відсутні.

Згідно даних Акту, зокрема п.2.2.12, посадовими особами ГУ ДПС у Дніпропетровській області перед початком фактичної перевірки здійснено контрольну закупку (контрольну розрахункову операцію) з придбання електронного пристрою для паління ELFBAR Ьс3000) на загальну суму 300,00 грн. Проте, працівниками ГУ ДПС не складався акт за результатами проведення контрольної розрахункової операції під час проведення фактичної перевірки діяльності ФОП ОСОБА_1 ..

Як протокол про адміністративне правопорушення, так і Акт фактичної перевірки не містять відомостей про те, кому Апелянт здійснювала продаж тютюнових виробів, протягом якого часу він здійснювала відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язково має тривалий, а не одноразовий характер); всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.

Вважає, що податковою службою ОСОБА_1 притягнуто до відповідальності, що є порушенням ст. 61 Конституції України щодо заборони бути двічі притягнутим до юридичної відповідальності одного виду за одне і те ж саме правопорушення.

В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явився, хода належним чином був повідомлений про дату та час судового розгляду, про причини своєї неявки суд не повідомив, але захисник вважав за можливе розглянути справу за відсутності підзахисного. Отже за наведених обставин, відповідно до приписів ч.6 ст.294 КУпАП, неявка особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, не перешкоджає апеляційному розгляду.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник Гринь І.В. підтримала доводи поданої апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, просила апеляційний суд скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі.

Вислухавши пояснення захисника, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи поданої апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції і законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.

Згідно положень ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст.245 КУпАП, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до вимог ст. 280 КУпАП, суд, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, крім іншого, зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За приписами ст. ст.251,252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.

Згідно зі ст. 294 КУпАП України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

З протоколу про адміністративне правопорушення №693 від 29.05.2023 року вбачається, що 26 травня 2023 року о 14-44 годині ФОП ОСОБА_1 знаходячись в магазині за адресою: АДРЕСА_2 , здійснював роздрібну (оптову) торгівлю тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Вважаючи винуватість ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, доведеною, місцевий суд послався на протокол про адміністративне правопорушення №693 від 29.05.2023 року, акт відмови від підписання протоколу про адміністративне правопорушення, акт (довідку) фактичної перевірки.

Однак, суд апеляційної інстанції, не може погодитись з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

З метою перевірки наданих адвокатом Гринь І.В. пояснень у суді апеляційної інстанції, до суду апеляційної інстанції було викликано головного державного інспектора відділу ліцензування торгівлі підакцизними товарами та зберігання пального управління ГУ ДПС у Дніпропетровській області Козуба В.А., однак на неодноразові виклики останній не з`явився, про причини неявки суду не повідомив.

Згідно із ст. 7 КУпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що 26 травня 2023 року Головним управлінням Державної податкової служби у Дніпропетровській області, керуючись ст. 191, ст. 20, пп. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, на підставі пп. 80.2.3 п. 80.2 ст. 80, п.п. 69.2 п.69 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України у зв`язку з наявністю інформації, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, яка доведена в заяві Інформаційного агентства ГО «Антикорупційна правозахисна рада» від 28.04.2023 №33454/5, прийнято наказ №2600-п «Про проведення фактичної перевірки ГО «MEDELLIN» за адреса: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 82Л», яким вирішено:

- провести фактичну перевірку, де здійснюється діяльність ГО «MEDELLIN» за адресою: м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 82Л, з питань дотримання норм законодавства, регулювання обігу готівки, порядку здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявність ліцензій, свідоцтв, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладання трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами);

- оформити направлення на проведення фактичної перевірки ГО «MEDELLIN» за адресою : м. Дніпро, вул. Калинова, буд. 82Л з додержанням вимог п.п.81.1 ст. 81 Податкового кодексу України;

- перевірку розпочати з 26.05.2023, тривалістю не більше 10 діб, період діяльності, який буде перевірятися: згідно ст. 102 Податкового кодексу України.

На підставі вищевказаного наказу 26.05.2023 ГУ ДПС видано направлення №3402 та №3403 на перевірку, згідно змісту котрих перевірку доручено здійснювати головному державному інспектору відділу фактичних перевірок управління податкового аудиту Головного управління ДПС у Дніпропетровській області ОСОБА_2 та головному державному інспектору відділу ліцензування торгівлі підакцизними товарами та зберігання пального управління контролю за підакцизними товарами Головного управління ДПС у Дніпропетровській області Козуб В.А..

26.05.2023 об 15:45 годині до господарської одиниці, розташованої за адресою: вул Калинова, 82Л в м. Дніпро, прибули перевіряючі ГУ ДПС у Дніпропетровській області, зокрема ОСОБА_3 та ОСОБА_2 та пред`явили наказ на перевірку №2600-п від 26.05.2023 та направлення на перевірку №3402, №3403 від 26.05.2023, й повідомили, що наразі проводиться податкова фактична перевірка господарської одиниці.

За результатами перевірки 26.05.2023 складено акт фактичної перевірки на бланку № 000404, який зареєстрований в органі ДПС 29.05.2023 за №2039/04/36--08/ РРО/ НОМЕР_1 (далі за текстом Акт, копія акту наявна в матеріалах справи), згідно із яким проведено перевірку 26.05.2023 об 14:57 господарської одиниці магазину «MEDELLIN», що розташована за адресою: АДРЕСА_2 , суб`єкта господарської діяльності ОСОБА_1 , код за ЄДРПОУ (РНОКПП) НОМЕР_1 .

На підставі Акту, котрим встановлено порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» - роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності відповідної ліцензії, ГУ ДПС у Дніпропетровській області прийнято рішенні про застосування фінансових санкцій від 24 липня 2023 р. №19425/04-36-09-04/.

Також за результатами фактичної перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення №693 від 29.05.2023. В Протоколі встановлені обставини порушення законодавства в сфері обігу підакцизних товарів (здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії), котрі виявлені при проведенні фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 26.05.2023 об 14:44 год в магазині, розташованому за адресою АДРЕСА_2 .

Відповідно до рішення про застосування фінансових санкцій № 19425/04-36-09-04/ НОМЕР_1 від 24.07.2023 року до ФОП ОСОБА_1 застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 17 000 гривень, за роздрібну торгівлю електронними сигаретами та рідинами, що використовуються в електронних сигаретах без наявності відповідної ліцензії; 17000 гривень за реалізацію електронних сигарет та рідин, що використовуються в електронних сигаретах без наявності марок акцизного податку встановленого зразка.

Вказаний штраф сплачено ФОП ОСОБА_1 , що підтверджується наданими суду апеляційної інстанції доказами, а саме копією квитанції №48 із зазначенням призначення платежу: ФОП ОСОБА_1 штрафні санкції згідно рішення № 19425/04-36-09-04/ НОМЕР_1 .

З наведеного вбачається, що відносно тої самої події, та з тих самих фактичних обставин, ОСОБА_1 вже було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП, відповідно до рішення компетентного органу № 19425/04-36-09-04/ від 24.07.2023 року.

Згідно зі ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, нікого не може бути вдруге притягнуто до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави

Згідно з п. 8 ст. 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у разі наявності по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення, або нескасованої постанови про закриття справи про адміністративне правопорушення, а також повідомлення про підозру особі у кримінальному провадженні по даному факту.

За таких обставин, враховуючи, що рішенням про застосування фінансових санкцій № 19425/04-36-09-04/ від 24.07.2023 року, ОСОБА_1 , вже притягнуто до адміністративної відповідальності, те що вищезазначена постанова набрала законної сили та не була скасована компетентною посадовою особою, а також рішенням суду, у зв`язку з цим провадження у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, підлягає закриттю на підставі п. 8 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 247, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання адвоката Гринь Ірини Володимирівни про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року, задовольнити та поновити строк.

Апеляційну скаргу адвоката Гринь Ірини Володимирівни, яка діє в інтересах особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , задовольнити.

Постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24 липня 2023 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, - скасувати.

Провадження по справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП закрити на підставі п. 8 ст. 247 КУпАП у зв`язку з наявністю по тому самому факту щодо особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, постанови компетентного органу (посадової особи) про накладення адміністративного стягнення.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського

апеляційного суду О.Ю. Іванченко