Єдиний унікальний номер 205/7698/24
Номер провадження3/205/2661/24
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.07.2023 року м.Дніпро

Суддя Ленінського районного суду м. Дніпропетровська Курбанова Н.М., розглянувши справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП не відомий, громадянки України, працюючої ТОВ «Лабіринт», продавцем, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч. 3 ст. 156, ч.1 ст. 164 КУпАП,

ВСТАНОВИВ:

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення, серії ВАД №351704 від 09.05.2024 р., 09.05.2024 року о 17 год. 35 хв. ОСОБА_1 , знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул.Моніторна, б.10Л, що у Новокодацькому районі м.Дніпра, у приміщенні магазину «Кафе Store», здійснила продаж тютюновмісних рідин без марок акцизного податку. Таким чином, ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАД №174358 від 18.05.2024 р., вона ж, 18.05.2024 року о 16 год. 30 хв., знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул.Моніторна, б.10Л, що у Новокодацькому районі м.Дніпра, у приміщенні магазину «Кафе Store», здійснила продаж нікотиновмісної рідини ТМ «Lucky» об`ємом 30 мл, без марок акцизного податку, з рук. Таким чином, ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 156 КУпАП.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушенн,я серії ВАД №174359 від 18.05.2024 р., вона ж, 18.05.2024 року о 16 год. 30 хв., знаходячись за адресою: м. Дніпро, вул.Моніторна, б.10Л, що у Новокодацькому районі м.Дніпра, у приміщенні магазину «Кафе Store», здійснювала реалізацію підакцизних товарів без відповідної ліцензії. Таким чином, ОСОБА_1 скоїла адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Захисник Сорокіної Д.В., Гусаров В.О., надав суду клопотання розглянути справу без участі ОСОБА_1 та її захисника, просив провадження у справі №205/7698/24 про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в її діях інкримінованих їй складів адміністративних правопорушень та повернути передані для тимчасового зберігання у зв`язку з складенням протоколів щодо ОСОБА_1 предмети і речі, які були визнані речовими доказами вчинення нею адміністративних правопорушень. В обґрунтування клопотання зазначив, що до усіх трьох протоколів про адміністративне правопорушення не долучені жодні належні та допустимі докази вини ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих їй правопорушень. Жодного з правопорушень, які вказані у трьох протоколах про адміністративні правопорушення ОСОБА_1 не вчиняла. В протоколі про адміністративне правопорушення серії ВАД №351704 вказано, що ніби-то ОСОБА_1 09.05.2024 року у приміщенні магазину за адресою АДРЕСА_2 здійснювала продаж тютюновмісних рідин без марок акцизного податку. Однак, ОСОБА_1 нікому не здійснювала продажу продаж тютюновмісних рідин без марок акцизного податку у місці та у час вказані у протоколі серії ВАД №351704, що підтверджується тим, що у справі відсутні будь - які, докази їх продажу ОСОБА_1 будь-кому, зокрема відсутні виручка, відео або фотоматеріали, що фіксують факт продажу, чеки видані при продажу, свідки, покупці або інші докази факту продажу зазначених в протоколі серії ВАД №351704 предметів ОСОБА_1 будь-кому за будь-якою конкретною ціною і у будь-якій кількості. Крім того, протокол серії ВАД №351704 складено за ч. 3 статті 156 КУпАП, яка не передбачає відповідальності за «продаж тютюновмісних рідин без марок акцизного податку», тобто фабула викладена в протоколі серії ВАД №351704 не відповідає диспозиції ч. 3 статті 156 КУпАП. Так, в протоколі серії ВАД №351704 взагалі нічого не йдеться про таке порушення як «торгівля пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом», а матеріали справи містять діючу ліцензію на продаж предметів, які перелічені в протоколі серії ВАД №351704. В протоколі про адміністратвине правопорушення серії ВАД №174358 вказано, що ніби-то ОСОБА_1 18.05.2024 року у приміщенні магазину за адресою вул.Моніторна, 10Л здійснювала продаж нікотиновмісних рідин без марок акцизного податку з рук. Однак, ОСОБА_1 нікому не здійснювала продажу продаж нікотиновмісних рідин без марок акцизного податку з рук у місці та у час вказані у протоколі серії ВАД №№174358, що підтверджується тим, що у справі відсутні будь-які докази їх продажу ОСОБА_1 будь-кому, зокрема відсутні виручка, відео або фотоматеріали, що фіксують факт продажу, чеки видані при продажу, свідки, покупці або інші докази факту продажу зазначених в протоколі серії ВАД № №174358 предметів ОСОБА_1 будь-кому за будь-якою конкретною ціною і у будь-якій кількості. Крім того, протокол серії ВАД №174358 складено за ч. 3 статті 156 КУпАП, однак матеріали справи містять діючу ліцензію на продаж предметів, які перелічені в протоколі серії ВАД №174358, за адресою вказаній в протоколі серії ВАД №174358, а сам протокол серії ВАД №174358 містить відомості про місце роботи ОСОБА_1 - ТОВ «ЛабіринтК», яке і отримало відповідну ліцензію. В Протоколі про адміністратвине правопорушення серії ВАД №174359 вказано, що ніби-то ОСОБА_1 18.05.2024 року у приміщенні магазину за адресою вул.Моніторна,10Л здійснювала реалізацію підакцизних товарів без ліцензії. Однак, ОСОБА_1 нікому не здійснювала продажу продаж підакцизних товарів у місці та у час вказані у протоколі серії ВАД №№174359, що підтверджується тим, що у справі відсутні будь-які докази їх продажу ОСОБА_1 , будь-кому, зокрема відсутні виручка, відео або фотоматеріали, що фіксують факт продажу, чеки видані при продажу, свідки, покупці або інші докази факту продажу зазначених в Протоколі серії ВАД № №174359 предметів ОСОБА_1 будь-кому за будь-якою конкретною ціною і у будь-якій кількості. Крім того, протокол серії ВАД №174359 містить відомості про місце роботи ОСОБА_1 - ТОВ «ЛабіринтК», яке і отримало відповідну ліцензію, а сама ОСОБА_1 взагалі не є суб`єктом господарювання чи посадовою особою будь-якого товариства, а є всього лише продавцем магазину, що належить ТОВ «ЛабіринтК», тому не має отримувати будь-яких ліцензій. Сукупність викладених вище обставин навпаки свідчить про відсутність в діях ОСОБА_1 будь-яких складів адміністративних правопорушень.

Відповідно до ст. 36 КУпАП зазначені справи про адміністративні правопорушення були об`єднані в одне провадження.

Розглянувши матеріали справи про адміністративні правопорушення, суддя дійшла наступних висновків.

Відповідно до статті 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

За змістом ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом.

Відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

У той же час, статтею 252 КУпАП визначено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Статтею 280 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 156 КУпАП, полягає у торгівлі пивом (крім безалкогольного), алкогольними, слабоалкогольними напоями, тютюновими виробами, електронними сигаретами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пристроями для споживання тютюнових виробів без їх згоряння з рук, з лотків, у приміщеннях або на територіях, заборонених законом.

Згідно Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» №481 від 19.12.1995 року, роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, полягає у провадженні господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відповідно до ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України, під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Стаття 14.1.36 Податкового кодексуУкраїни передбачає, що господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Відповідно до ст. 42 ГК України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про підприємництво» підприємництво - це безпосередня самостійна, систематична, на власний ризик діяльність по виробництву продукції, виконанню робіт, наданню послуг з метою отримання прибутку, яка здійснюється фізичними та юридичними особами, зареєстрованими як суб`єкти підприємницької діяльності у порядку, встановленому законодавством.

Приймаючи до уваги правову природу поняття та його законодавче визначення господарською діяльністю у розумінні статті 164КУпАП слід вважати будь-яку діяльність особи, спрямовану на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, яка носить регулярний характер.

Отже, безпосереднім об`єктом правопорушення є встановлений порядок здійснення господарської діяльності, порядок ліцензування окремих видів господарської діяльності.

Норма ст. 164 КУпАП носить бланкетний характер, оскільки у наведеній диспозиції відсилає до закону, що регулює певні види господарської діяльності і передбачає відповідальність за вчинення ряду окремих протиправних діянь, які врегульовані законом.

При цьому, стаття 256 КУпАП передбачає, що в протоколі про адміністративне правопорушення зазначається нормативний акт, який передбачає відповідальність за відповідне правопорушення. Тобто необхідним є встановлення та зазначення у протоколі норми яких законів порушила особа, діючи всупереч встановленому порядку зайняття господарською діяльністю.

Натомість, у протоколах про адміністративні правопорушення,щодо ОСОБА_1 не вказано конкретно, яку саме норму спеціального закону було нею порушено, у результаті чого може настати відповідальність, передбачена ч.3 ст. 156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні докази того, що ОСОБА_1 здійснювала торгівлю саме яких алкогольних напоїв та відсутні докази того, який саме вид господарської діяльності вона здійснювала без ліцензії, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону.

Також суду не надано доказів реалізації , у відповідності до вимог ст.251 КУпАП.

Поряд з цим, до протоколу про адміністративне правопорушення не надано доказів, що реалізація даного виду тютюнових виробів підлягає ліцензуванню,оскільки в протоколах не зазначено вид тютюну, що унеможливлює суд у повній мірі дослідити обставини вчинення ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Суд не вправі самостійно змінювати фабулу, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка, по суті, становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у скоєнні якого певною особою має доводитися в суді. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином, суд неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) Європейський суд з прав людини встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення («проведення несанкціонованого пікету»), але національні суди, розглянувши справу без участі сторони обвинувачення (згідно законодавства Російської Федерації така участь не передбачена), відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку Європейського суду з прав людини, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У справі «Карелін проти Росії» («Karelinv.Russia», заява №926/08, рішення від 20 вересня 2016 року) Європейський суд з прав людини розглянув ситуацію, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення ініціював дослідження доказів обвинувачення та за результатами дослідження доказів притягнув особу до відповідальності, уточнивши в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення, що становить порушення ч. 1 ст. 6 Конвенції в частині дотримання принципу рівності сторін і вимог змагального процесу (за цих умов особа позбавлена можливості захищатися від висунутого проти нього обвинувачення перед незалежним судом, а навпаки вона має захищатися від обвинувачення, яке, по суті, судом підтримується).

Разом з тим складовою частиною адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, є систематичний характер дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності,однак в матеріалах справи відсутні відомості щодо систематичності дій з продажу з метою отримання прибутку .

Крім того, суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, в частині здійснення господарської діяльності без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди), може бути лише суб`єкт господарювання.

Поліцейськими до суду надано: протоколи про адміністративне правопорушення серії ВАД №351704 від 09.05.2024 р., серії ВАД №174358 від 18.05.2024 р., серії ВАД №174359 від 18.05.2024 р., протокол вилучення речей та предметів від 18.05.2024 р., письмові пояснення ОСОБА_1 , єДокумент на ім`я ОСОБА_1 , фото таблиці, ліцензію на право роздрібної торгівлі рідинами, що використовуються в електронних сигаретах ТОВ «ЛабіринтК» № 2300047 та додаток до неї, виписку з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «ЛабіринтК».

Втім, матеріали справи не містять будь-яких відомостей того, що ОСОБА_1 є суб`єктом господарювання, що свідчить про те, що вона не є належним суб`єктом відповідальності за правопорушення, яке ставиться їй в провину, відсутні також і відомості щодо наявності трудових відносин між ОСОБА_1 та «Кафе Store», а також відсутні відомості, щодо посади яку вона займає у «Кафе Store» (без найменування) та її посадова інструкція.

Згідно ч.3 ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, враховуючи, що при оформленні протоколів про адміністративні правопорушення не дотримано вимог закону, не зазначено, які саме норми порушила ОСОБА_1 , не викладено повно фактичних обставин правопорушень, а також не зібрано інших належних доказів вчинення ОСОБА_1 адміністративних правопорушень, відповідальність за які передбачені ч.3 ст.156, ч. 1 ст. 164 КУпАП.

Наведене у своїй сукупності дає підстави стверджувати , що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.3 ст.156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП не доведена, а сумніви, які виникли у ході розгляду цієї справи,тлумачаться на користь останньої.

Згідно ст.7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Таким чином, оскільки обставини, які викладені в протоколах про адміністративні правопорушення стосовно ОСОБА_1 КУпАП, не доведені належними доказами, при цьому суд не має права самостійно редагувати фабулу правопорушення, викладену в протоколі, суддя доходить висновку, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративних правопорушень, передбачених ч.3 ст.156 та ч. 1 ст. 164 КУпАП, а тому провадження в справі щодо ОСОБА_1 слід закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративних правопорушень, відповідно до п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП.

Керуючись ст.ст.9, 36, 156 ч.3, 164 ч.1, 221, 245, 247 ч.1 п.1, 251, 255, 256, 252, 268, 280, 283, 294 КУпАП,

ПОСТАНОВИВ:

Провадження у справі про адміністративне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 156, ч. 1 ст. 164 КУпАП щодо ОСОБА_1 закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена протягом 10 днів з дня її винесення до Дніпровського апеляційного суду через Ленінський районний суд м. Дніпропетровська.

Суддя Курбанова Н. М.