Номер провадження: 33/813/289/24
Головуючий у першій інстанції Кузьменко Н. Л.
Доповідач Копіца О. В.
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі: головуючого судді Копіци О.В., за участю секретаря судового засідання Стоянової Л.І., розглянувши апеляційну скаргу захисника Григор`єва В.В. в інтересах ОСОБА_1 на постанову Малиновського райсуду м. Одеси від 16.11.2023 стосовно:

ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, працюючого заступником директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автомобільних доріг», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- про накладення стягнення за вчинення адміністративногоправопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеною постановою суду 1-ої інстанції ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП та на нього накладено стягнення у виді штрафу у розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн., а також стягнено з нього на користь держави судовий збір у розмірі 536, 80 грн.

Відповідно до вказаної постанови, з протоколу про адміністративне правопорушення №31/27/2023пр від 05.09.2023 вбачається, що при здійсненні моніторингу процедури закупівлі з робіт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/-Старі Шомполи-Доброслав-Кордон-Пшонянове, км 6+000 км 11+300, Одеська обл. (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2021-10-01-0015 14-C), проведеної державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг» (надалі Замовник), яке підпорядковується Одеській обласній державній адміністрації, виявлено порушення законодавства про закупівлі, а саме вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон) в частині не відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, про що відображено у висновку про результати моніторингу закупівлі, який оприлюднено в електронній системі закупівель 01.02.2022. В ході здійснення моніторингу процедури публічної закупівлі, проведеної Замовником, який розташований за адресою: 65031, м. Одеса, вул. Михайла Грушевського, буд. 49 установлено, що ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не підтвердив наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці №838 від 18.10.2021, чим не дотримався вимог п. 1.2 розділу 1 додатку 3 до тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» відсутній додаток «Специфікація» до договору поставки №01/21-02 від 01.01.2021, чим не підтверджено наявність необхідних асфальтобетонних сумішей (тип та марка), які зазначені в інформації про наявність, асфальтобетонного заводу №827 від 18.10.2021 та не дотримано вимог п. 1.1.2 розділу 1 додатку 3 до тендерної документації. Однак, Замовник не відхилив (протокол засідання тендерного комітету №9 від 01.12.2021 щодо розгляду тендерних пропозицій) тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОИ КОМПАНІ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим у ст. 16 Закону та уклав з ним договір, що є порушенням абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зазначене порушення допущене ОСОБА_1 , заступником директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» та в.о. голови тендерного комітету, яким підписано протокол засідання тендерного комітету за №9 від 01.12.2021.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник Григор`єв В.В. не погодився із оскаржуваною постановою, вважаючи її незаконною в частині визнання ОСОБА_1 винним через порушення судом норм матеріального та процесуального права з огляду на наступне:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що у Державної аудиторської служби України були відсутні правові підстави для складання протоколу про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 , оскільки законодавець у ч. 11 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачив притягнення до адміністративної відповідальності Замовника лише у разі неоскарження висновку до суду, натомість, висновок Державної аудиторської служби України від 01.02.2022, який став підставою для складання протоколу стосовно ОСОБА_1 , було оскаржено до суду в порядку адміністративного судочинства (справа №420/3390/22); при цьому, вимоги висновку були виконані Замовником 28.12.2022, ще до прийняття постанови П`ятим апеляційним адміністративним судом;

- судом не було враховано того, що передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП правопорушення, вчинення якого інкримінується ОСОБА_1 , було вчинено 01.12.2021 та виявлено 01.02.2022, внаслідок чого спливли передбачені ст. 38 КУпАП строки накладення стягнення за вчинення адміністративного правопорушення.

Посилаючись на викладені обставини, захисник Григор`єв В.В. просить постанову суду щодо ОСОБА_1 скасувати, та винести нову, якою провадження по справі закрити.

Учасники справи в судове засідання апеляційного суду не з`явились, не зважаючи на належне та своєчасне сповіщення про дату, час та місце апеляційного розгляду, натомість, від захисника Григор`єва В.В. надійшло клопотання, в якому останній просив проводити апеляційний без розгляд без його участі та без участі ОСОБА_1 .

Враховуючи неявку учасників справи в судове засідання, апеляційний суд, керуючись при цьому вимогами ч. 1 ст. 268 та ч. 6 ст. 294 КУпАП, вважає за можливе здійснити розгляд справи за відсутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Григор`єва В.В.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги захисника Григор`єва В.В. та ретельно дослідивши матеріали справи, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно з положеннями ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Стаття 252 КУпАП передбачає, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Диспозиція адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, у вчиненні якого визнаний винуватим ОСОБА_1 , передбачає відповідальність за порушення законодавства про закупівлі, зокрема, невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

В свою чергу, вимогами п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі №77 від 01.02.2022, Державна аудиторська служба України, провівши моніторинг замовника ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» () стосовно процедури закупівлі з робіт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/-Старі Шомполи-Доброслав-Кордон-Пшонянове, км 6+000 км 11+300, Одеська обл., дійшла висновку про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» установлено порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого Держаудитслужба України зобов`язала здійснити заходи стосовно усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору (а.с. 21-25).

Вищезгаданий висновок Держаудитслужби України від 01.02.2022про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-01-0015 14-C був оскаржений ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» до адміністративного суду, при цьому, постановою колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (надалі КАС ВС) від 08.06.2023 (справа №420/3390/22, провадження №К/990/10419/23) за касаційною скаргою Держаудитслужби України були скасовані Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.10.2022 та Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 09.01.2023, ухвалено у справі нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позовних вимог ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (а.с. 11-20).

Так, в своїй постанові КАС ВС дійшов висновку про те, що, як про це обґрунтовано зазначено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, учасник, якого визнано переможцем ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією, а також про те, що замовником ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» порушено вимоги ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, вимогами ч. 11 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у ч. 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

При цьому, відповідно до долученої захисником до апеляційної скарги копії угоди, 28.12.2022 між ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» та ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» було укладено угоду про розірвання договору №31К/21 від 21.12.2021 на виконання робіт по капітальному ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О161319/О160915/-Старі Шомполи-Доброслав-Кордон-Пшонянове, км 6+000 км 11+300, Одеська обл. (а.с. 91).

Відтак, замовником ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» фактично були усунуті встановлені висновком Держаудитслужби України порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» лише в грудні 2022 року.

Разом із тим, апеляційний суд зауважує на тому, що вищезгаданою постановою КАС ВС від 08.06.2023, яка наразі набрала законної сили та є остаточною, встановлено та підтверджено допущення ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» порушення вимог законодавства про закупівлі, зокрема, не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» з огляду на залишення поза увагою того, що вказане товариство не відповідає вимогам, які встановлені тендерною документацією.

Вищезгадані обставини в своїй сукупності повністю спростовують посилання захисника на відсутність у Державної аудиторської служби України відповідних правових підстав для складання стосовно ОСОБА_1 протоколу про адміністративне правопорушення.

Водночас, є слушними посилання апелянта на те, що на момент розгляду судом справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 3 ст. 164-14 КУпАП спливли встановлені ст. 38 КУпАП строки накладення адміністративного стягнення.

Так, відповідно до положень ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.ч. 3-6 ст. 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.

На підставі аналізу матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 вчинив інкриміноване йому правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 164-14 КУпАП 01.12.2021, під час підписання ним як заступником директора з експлуатаційного утримання автомобільних доріг ДП «Служба місцевих автомобільних доріг» та в.о. голови тендерного комітету протокол засідання тендерного комітету №9 від 01.12.2021, яким не було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» як такого, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та укладено з ним договір.

При цьому, днем виявлення такого правопорушення є день складення та оприлюднення в електронній системі закупівель висновку Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі №77, тобто 01.02.2022 (а.с. 21-25).

Водночас, протокол про адміністративне правопорушення №31/27/2023пр стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП було складено Держаудитслужбою України лише 05.09.2023 (а.с. 3), тобто значно більше ніж через 6-ть місяців з дня виявлення адміністративного правопорушення, а саме за спливом 1 року та 7 місяців з дати його виявлення.

Таким чином, накладення на ОСОБА_1 стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, відповідно до вищевказаних вимог закону, могло відбутись не пізніше 01.08.2022.

Вищезгаданий протокол про адміністративне правопорушення надійшов на розгляд до суду 1-ої інстанції 18.09.2023 та в цей же день був розподілений в провадження судді Кузьменко Н.Л. (а.с. 27, 29).

З урахуванням викладених обставин, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що судом 1-ої інстанції був залишений поза увагою той факт, що на момент розгляду справи про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП спливли строки накладення адміністративного стягнення, встановлені ст. 38 КУпАП.

Відтак, у суду 1-ої інстанції не було відповідних правових підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП поза межами строків накладення адміністративного стягнення, натомість, провадження у справі підлягало закриттю на підставі п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП.

Пункт 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП встановлює, що провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи про адміністративне правопорушення строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу.

Відповідно до п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП, за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.

Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга захисника Григор`єва В.В. підлягає частковому задоволенню, а постанова суду скасуванню, із закриттям провадження у справі щодо ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 7, 247, 251, 252, 280, 283, 294 КУпАП апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу захисника Григор`єва В.В., в інтересах ОСОБА_1 задовольнити частково.

Постанову Малиновського райсуду м. Одеси від 16.11.2023 про накладення стягнення на ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП скасувати та провадження у справі закрити на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП у зв`язку із закінченням на момент розгляду справи строків накладення адміністративного стягнення, передбачених ст. 38 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду О.В. Копіца