ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.06.2024 Справа №607/10226/24 Провадження №3/607/4616/2024

м. Тернопіль

Суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області Багрій Т.Я., розглянувши матеріали, які надійшли від Головного управління ДПС у Тернопільській області Державної податкової служби України про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, непрацюючого, який раніше не притягувався до адміністративної відповідальності, жителя АДРЕСА_1 ,

за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

У протоколі про адміністративне правопорушення №502/19-00-24-05/ від 02 травня 2024 року зазначено: «02 травня 2024 року о 10 год. 30 хв., в АДРЕСА_2 , здійснював реалізацію спорттоварів, через мережу інтернет, без державної реєстрації суб`єктом господарювання та отримання дозволу на проведення виду господарської діяльності, чим порушив п.65.1, п.65.2 ст.65 Податкового кодексу України зі змінами та доповненнями та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.»

В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, хоча належним чином повідомлявся про дату, час та місце розгляду справи.

Захисник ОСОБА_1 адвокат Сідий С.В. звернувся до суду із письмовим поясненням, в якому просить закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення. Обгрунтовуючи клопотання посилається на доводи, зазначені у поясненні на протокол про адміністративне правопорушення, у якому останній зазначає, що протокол про адміністративне правопорушення складений за відсутності будь-яких доказів, підтверджуючих факт вчинення ОСОБА_1 зазначених у протоколі дій. При цьому, склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП передбачає провадження господарської діяльності, тобто на власний ризик систематичної діяльності з метою одержання прибутку. Таким чином, податковий орган повинен був довести неодноразову реалізацію ОСОБА_1 спортивних товарів, однак такі докази в матеріалах справи відсутні. Крім того, зазначає, що в акті перевірки та протоколі про адміністративне правопорушення містяться підписи ОСОБА_1 , однак він не міг підписувати вказані документи, оскільки на той момент перебував за кордоном.

Проаналізувавши зібрані по справі докази та дослідивши матеріали адміністративної справи, суд дійшов наступного висновку.

Відповідно до вимог ст.ст. 245, 252 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи.

За правилами ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно з ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, до матеріалів справи долучено: протокол про адміністративне правопорушення №502/19-00-24-05/ від 02 травня 2024 року та акт перевірки щодо контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку, наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб`єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, реєстраційний №5782/19-00-24-05/ від 02 травня 2024 року.

Згідно ч.1 ст.164 КУпАП, адміністративна відповідальність за вказаною статтею настає у випадку провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Таким чином, об`єктивною стороною складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 164 КУпАП, є здійснення винною особою господарської діяльності.

Види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок їх ліцензування, державний контроль у сфері ліцензування, відповідальність суб`єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у сфері ліцензування визначаються Законом України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02 березня 2015 року N 222-VIII.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 7 цього Закону, ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як перевезення пасажирів, небезпечних вантажів та небезпечних відходів річковим, морським, автомобільним, залізничним та повітряним транспортом, міжнародні перевезення пасажирів та вантажів автомобільним транспортом.

Суб`єктами господарювання є: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.

Згідно з ст. 3 ГК України господарською діяльністю є діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Однією з ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а й систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.

Вказане узгоджується з висновками викладеними у постанові Пленуму ВСУ від 25.04.2003 року №3 «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності», де Верховний Суд України роз`яснив, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

При цьому, судом встановлено, що протокол було складено за відсутності будь-яких фактичних даних, що підтверджують наявність у діях ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП. Зокрема, в матеріалах справи, відсутні будь-які належні та допустимі докази того, що ОСОБА_1 систематично здійснює господарську діяльність, що є однією з основних ознак господарської діяльності, та яка потребує одержання ліцензії на провадження даного виду діяльності, а також пояснення осіб, які користувались послугами, за які ОСОБА_1 отримував кошти, як і будь-яких інших доказів на підтвердження вини останнього у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, до протоколу про адміністративне правопорушення не додано.

У акті перевірки щодо контролю за додержанням порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги) у встановленому законом порядку, наявністю свідоцтв про державну реєстрацію суб`єктів підприємницької діяльності, ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, реєстраційний №5782/19-00-24-05/ від 02 травня 2024 року зазначено, що перевіркою встановлено, що громадянин ОСОБА_1 здійснював реалізацію спорттоварів через мережу інтернет без державної реєстрації та отримання дозволу на проведення виду господарської діяльності. При цьому, сам по собі акт, за відсутності інших доказів, не може слугувати однозначним та достатнім доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП.

Так, спираючись на положення ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, а також на практику Європейського суду з прав людини у справах «Лучанінова проти України» (рішення від 09 червня 2011 року, заява № 16347/02), «Малофєєва проти Росії» (рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04), «Карелін проти Росії» (заява № 926/08, рішення від 20 вересня 2016 року), суд, виходить з того, що, як і у кримінальному провадженні, суд у цій справі має бути неупередженим і безстороннім і не вправі самостійно змінювати на шкоду особі формулювання правопорушення, викладене у фабулі протоколу про адміністративне правопорушення. Відповідне формулювання слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведено не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

В даному випадку, самі лише протокол про адміністративні правопорушення щодо ОСОБА_1 та акт перевірки, є недостатніми для доведеності поза розумним сумнівом його вини у вчиненні вищевказаного адміністративного правопорушення. Долученими до матеріалів справи доказами не підтверджується факт реалізації ОСОБА_1 02 травня 2024 року о 10 год. 30 хв., в м.Тернопіль, по вул.Тролейбусна, 12А/1, реалізації спортивних товарів через мережу інтернет.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.7КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Згідно ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен обвинувачений у вчиненні правопорушення вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Згідно з п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю, за таких обставин, як відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

Враховуючи зазначене та аналізуючи докази в їх сукупності, вважаю, що в матеріалах справи відсутні докази вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, у зв`язку з чим провадження у справі слід закрити за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 164, 247, 268, 277, 287 КУпАП, суд -

постановив:

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 164 КУпАП, - закрити на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги.

Постанова судді у справах про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня отримання постанови до Тернопільського апеляційного суду через Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області.

Головуючий суддяТ. Я. Багрій