НОВОМИКОЛАЇВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
ПОСТАНОВА

18 січня 2024 року Справа № 322/2038/23 (Провадження № 3/322/33/24)

Суддя Новомиколаївського районного суду Запорізької області Губанов Р.О., за участю особи, яка притягається до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , її захисника адвоката Шиша А.Б., розглянувши справу про адміністративне правопорушення, що надійшла до суду 15.12.2023 з відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області, за ч.1 ст.156 КУпАП щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

встановив:

згідно з протоколом про адміністративне правопорушення від 09.12.2023 серії ВАВ №890809 (далі Протокол) ОСОБА_1 вчинила правопорушення, передбачене ч.1 ст.156 КУпАП, а саме: «09.12.2023р. близько 09-04 год. гр. ОСОБА_1 , знаходячись на робочому місці в магазині «Візит» за адресою: Запорізька область, Запорізький район, смт Новомиколаївка, вул. Магістральна, 13, здійснила роздрібну торгівлю тютюновими виробами без марок акцизного податку, «Compliment» за ціною 50 грн/п. в кількості 3-х пачок гр. ОСОБА_2 чим порушила вимоги ч.1 п.7. ст.15-3 ЗУ «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» (далі спеціальний Закон).

Вирішуючи питання про наявність підстав для притягнення особи до адміністративної відповідальності, суддя виходить з такого.

Частина перша статті 156 КУпАП передбачає відповідальність за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Основні засади щодо оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами на території України врегульовані положеннями Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального (далі спеціальний Закон).

Згідно зі ст.1 спеціального Закону роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання (у тому числі іноземних суб`єктах господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) громадського харчування.

Положеннями п.п.2, 4 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України №218 від 24 липня 2002 року (далі Правила) визначено, що роздрібна торгівля тютюновими виробами - діяльність з продажу тютюнових виробів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків. Правила поширюються на всіх суб`єктів підприємницької діяльності на території України незалежно від форм власності, які пройшли реєстрацію в установленому порядку і мають ліцензію на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами, одержану в порядку, визначеному законодавством України.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.15-3 спеціального Закону забороняється продаж тютюнових виробів з рук, лотків.

Системне тлумачення спеціального Закону та Правил дає підстави дійти висновку, що роздрібна торгівля тютюновими виробами дозволяється лише суб`єкту господарювання і за наявності у суб`єкта господарювання ліцензії на роздрібну торгівлю тютюновими виробами.

Якщо ж роздрібна торгівля здійснюється не суб`єктом господарювання то вона (торгівля) вважається такою, що здійснюється з рук або лотків.

В судовому засіданні 15.01.2024 захисник просив закрити провадження у справі щодо його підзахисної на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

В обґрунтування своїх вимог посилався на наступні обставини (викладені тезисно):

- ОСОБА_1 не здійснювала реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку;

- працівниками поліції здійснювався психологічний тиск в момент коли була призупинена відео фіксація і тому вона підписала письмове пояснення;

- пачки цигарок, які пред`являлись ОСОБА_3 , мали марки акцизного податку;

- відсутні докази, що ці цигарки були в магазині «Візит»;

- відсутні докази, що вилучені 1202 пачок сигарок не мають марок акцизного податку;

- події постановлені працівниками поліції;

- ОСОБА_1 є найманим працівником і не може бути суб`єктом правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП.

Будь-яких інших заяв чи клопотань сторона захисту не подала.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину не визнала. Пояснила, що осіб, які в той день зранку заходили до магазина в якому вона працює продавцем, і яким вона начебто продала сигарети без марок акцизного податку, пригадує. Один з них був у військовому одязі, а другий у цивільному. Що саме вона їм продала, вже не може пригадати, можливо сигарети, але достеменно стверджувати не може, оскільки в магазині досить багато клієнтів. У вказаному магазині є ліцензія на продаж тютюнових виробів і алкогольних напоїв, і в ньому реалізуються виключно ліцензований товар. Зазначила, що нею як продавцем зокрема, і в магазині «Візит» взагалі, не продаються тютюнові вироби без марок акцизного податку. Перелічила приблизний асортимент тютюнових виробів, які продаються в магазині, однак акцентувала увагу, що серед асортименту, сигарети марки «Lifa», «Jim Ling», «Marble», відсутні. Зазначила, що письмове пояснення підписала через тиск працівників поліції, без участі захисника. Також повідомила, що в магазині є касовий апарат, втім чеки надаються лише тим клієнтам, які просять їх надати. Кому належали вилучені сигарети їй не відомо.

Суддею дослідженні письмові докази серед яких окрім Протоколу є: реєстрація відділення поліції №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області ЄО №2909 від 09.12.2023, письмове пояснення ОСОБА_1 , бланк письмового пояснення ОСОБА_4 (на підставі ст.63 Конституції України відмовився від дачі показань), письмове пояснення ОСОБА_5 , ОСОБА_2 , копія паспорта і трудової книжки ОСОБА_1 , виписка з ЄДР ЮОтаФОП (ФОПа ОСОБА_4 ), копія ліцензії на право роздрібної торгівлі тютюновими виробами (ФОП ОСОБА_6 , магазин в АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_2 »), протокол огляду речей від 09.12.2023, копія квитанції №15 про отримання на зберігання 1202 пачок тютюнових виробів без марок акцизного податку, чотири DVD з відеозаписами.

Згідно зі ст.252 КУпАП орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Дійсно на відеозаписах не зафіксовано факт продажу ОСОБА_1 тютюнових виробів без марок акцизного податку ОСОБА_2 . Втім останній, після того як вийшов з приміщення магазину, фактично видав працівникам поліції три пачки сигарет марки «Compliment» без марок акцизного податку і пояснив обставини їх придбання. Доводи сторони захисту про те, що видані ОСОБА_2 пачки мали марки акцизного податку спростовуються матеріалами справи, зокрема відеозаписом, а наявні на них марки є не акцизними, а марками «For Duty Free Only».

За увесь час зафіксований відеозаписом, ОСОБА_1 обслуговуючи клієнтів магазину, які розраховувались за ті чи інші товари, жодного разу не надала чеку і взагалі не використовувала касовий апарат.

Видані ОСОБА_2 поліцейським три пачки сигарет марки «Compliment» без марок акцизного податку разом із іншими вилучені протоколом огляду.

Грубих процесуальних порушень, з боку працівників поліції, під час перегляду відеозаписів, які б давали підстави визнати дослідженні суддею докази, неналежними чи недопустимими, не встановлено.

Матеріали відеозаписів в цілому узгоджуються з іншими письмовими доказами.

Сторона захисту, як вже зазначалось, не заявляла жодних клопотань в контексті огляду вилучених тютюнових виробів, виклику чи допиту свідків або понятих, ФОПа у якого ОСОБА_1 працює продавцем, працівників поліції, які оформлювали матеріли справи тощо.

Отже, доводи сторони захисту в контексті того, що в магазині «Візит» не здійснюється торгівля тютюновими виробами без марок акцизного податку спростовуються сукупністю досліджених і оцінених суддею доказів та розцінюються, як обраний спосіб захисту.

Водночас суддя вважає слушними доводи сторони захисту в контексті того, що ОСОБА_1 у цьому випадку не може виступати суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення. Натомість, на переконання судді, до відповідальності за ч.1 ст.156 КУпАП мав притягатися суб`єкт господарювання у якого ОСОБА_1 працювала найманим працівником продавцем. Остання в свою чергу, могла притягатися до відповідальності виключно за ч.3 ст.156 КУпАП, однак лише за умови наявності відповідних доказів того, що вона продала військовослужбовцю тютюнові вироби, які належали особисто їй. Втім загальна кількість вилучених тютюнових виробів і місце з якого вони вилучались, первинні письмові пояснення ОСОБА_1 і відмова від дачі пояснень ОСОБА_7 , дають підстави стверджувати, що згадані тютюнові вироби ОСОБА_1 не належали.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення, у даному випадку суб`єкта, виключає в діянні особи склад правопорушення і вона не може бути притягнута до адміністративної відповідальності.

Оскільки за результатами розгляду справи в діях ОСОБА_1 не встановлено складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.156 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП.

Відповідно до ч.1 ст.265 КУпАП речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об`єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у ст.ст.234-1, 234-2, 244-4, 262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.

Згідно з ст.283 КУпАП постанова по справі про адміністративне правопорушення повинна містити, зокрема, вирішення питання про вилучені речі і документи.

З матеріалів справи випливає, що під час документування справи в магазині «Візит» було вилучено 1202 пачок тютюнових виробів без марок акцизного податку, які у двох картонних коробках і двох поліетиленових пакетах здані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВнП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області. Хто саме є власником вказаних сигарет достеменно не встановлено.

Водночас вказані тютюнові вироби є такими, що перебувають у незаконному обігу і є предметом протиправного діяння та речовими доказами у цій справі.

КУпАП не містить положень про те, яким чином повинно бути вирішено питання про предмети що вилучені законом з обігу і речові докази в справі про адміністративне правопорушення у разі її закриття, у зв`язку з чим суд вважає доцільним, за аналогію закону, застосувати положення ч.7 ст.336 КПК України і ст.100 КПК України

Відповідно до положень ч.7 ст.336 КПК України предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню.

Згідно з ч.9 ст.100 КПК України у разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із ст.171-174 цього Кодексу. При цьому: 3) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Передавати конфісковане майно на потреби ЗСУ дозволено згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.02.2022 №186-р, а також відповідно до рішень військового командування про примусове відчуження або вилучення майна, ухвалених на підставі приписів Закону України «Про правовий режим воєнного стану».

Також, слід зазначити, що 24 лютого 2022 року в Україні на підставі указу Президента України № 64/2022, введено військовий стан. 24 лютого 2022 в Запорізькій області на підставі указу Президента України №68/2022 створено Запорізьку обласну військову адміністрацію.

Статтею 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» від 12 травня 2015 року №389-VIII визначено, що військове командування разом із військовими адміністраціями можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану, а саме - примусово відчужувати майно, що перебуває у приватній або комунальній власності, вилучати майно державних підприємств, державних господарських об`єднань для потреб держави в умовах правового режиму воєнного стану в установленому законом порядку та видавати про це відповідні документи встановленого зразка.

Враховуючи вказані обставини, суддя дійшов висновку про доцільність конфіскації згаданих 1202 пачок сигарет на користь Збройних Сил України.

Керуючись ст.ст.221, 247, 283 - 285, 294 КУпАП, суддя

постановив:

закрити справу про адміністративне правопорушення за ч.1 ст. 156 КУпАП щодо ОСОБА_1 , у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.

Вилучені 09.12.2023 в магазині по АДРЕСА_2 ДОП СП ВнП № Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області старшим лейтенантом поліції Хробостовим В.О. тютюнові вироби - 1202 пачок сигарет без марок акцизного податку (назв марок і сортів по кількості пачок, що перелічені у протоколі огляду від 09.12.2023), які у двох картонних коробках і двох поліетиленових пакетах передані для зберігання до камери зберігання речових доказів ВнП №3 Запорізького РУП ГУНП в Запорізькій області (квитанція №15), конфіскувати на користь Збройних Сил України.

Вказані тютюнові вироби передати через акт приймання-передачі товару.

Постанова може бути оскаржена до Запорізького апеляційного суду через Новомиколаївський районний суд Запорізької області, шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Суддя Р.О. Губанов