справа № 492/87/24
провадження № 3/492/94/24
ПОСТАНОВА

про повернення протоколу про адміністративне правопорушення

для належного оформлення

18 січня 2024 року м.Арциз

Суддя Арцизького районного суду Одеської області Гусєва Н.Д.,

розглянувши справу про адміністративне правопорушення, яка надійшла з Головного управління ДПС в Одеській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , працюючого директором ДП «ДГ «Мирнопільське» СГІ-НЦНС», проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ,

за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -

встановив:

Згідно з протоколом про адміністративне правопорушення № 2/15-32-09-01 від 05 січня 2024 року, ОСОБА_1 займаючи посаду директора ДП «ДГ «Мирнопільське» СГІ-НЦНС», розташованого за адресою: вул.Шкільна, 35 А, с.Мирнопілля Болградського району Одеської області, здійснював зберігання пального без одержання ліцензії на право зберігання пального, чим порушив порядок провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до вимоги ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 278 КУпАП орган (посадова особа) при підготовці до розгляду справи про адміністративне правопорушення вирішує такі питання, зокрема, чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення.

Виконуючи вимоги ст. 278 КУпАП про підготовку до розгляду справи про адміністративне правопорушення, приходжу до висновку, що при складанні вказаного протоколу суттєво порушені вимоги ст. ст. 164, 251, 255, 256, 276 КУпАП, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення (надалі за текстом Інструкція), затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 02 липня 2016 року № 566, які не дають можливості розглянути справу по суті з наступних підстав.

Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу. Орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.

Відповідно до положень статті 254 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення складається у двох примірниках, один із яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п. 11 розділу ІІ Інструкції один примірник Протоколу під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Однак у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про вручення ОСОБА_1 , відносно якого складено протокол, примірник протоколу.

За статтею 256 КУпАП у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються зокрема: відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; суть адміністративного правопорушення; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.

Протокол підписується також особою, яка притягається до адміністративної відповідальності. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання.

При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

Зі змісту вказаних норм КУпАП випливає, що особи, уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, на завершальному етапі адміністративного розслідування повинні відобразити в протоколі про адміністративне правопорушення всі відомості, що обов`язково мають бути закріплені в ньому для того, щоб він мав відповідну силу і щоб його не можна було заперечувати.

Відповідно до п. 4 розділу ІІ Інструкції зміст протоколу повинен відповідати вимогам, викладеним у ст. 256 КУпАП.

Згідно з п. 6 розділу ІІ Інструкції при викладенні обставин правопорушення у протоколі вказуються суть правопорушення, які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинила особа, стосовно якої складається протокол.

На підставі п. 7 розділу ІІ Інструкції особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право надати пояснення і зауваження щодо змісту Протоколу.

Відповідно до п. 8 розділу ІІ Інструкції при складанні Протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються її права й обов`язки, передбачені статтею 63 Конституції України та статтею 268 КУпАП, про що робиться відмітка у Протоколі. Про ознайомлення із Протоколом особа щодо якої він складений, ставить у протоколі свій підпис. У разі відмови поставити підпис про це робиться відповідний запис у протоколі, який засвідчується підписом посадової особи органу доходів і зборів.

Згідно з п. 9 розділу ІІ Інструкції протокол складається у двох примірниках та також підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності.

Відповідно до п. 10 розділу ІІ Інструкції у разі відмови особи, щодо якої складається Протокол, від підписання Протоколу посадова особа органу доходів і зборів робить про це відповідний запис, який засвідчує своїм підписом та підписами свідків у разі їх наявності. Особа, щодо якої складається Протокол, має право письмово викласти підстави своєї відмови від підписання Протоколу, які додаються до Протоколу окремо, про що робиться запис у Протоколі.

Суддею, встановлено, що під час складанні протоколу відносно ОСОБА_1 , йому не роз`ясненні його права й обов`язки, у протоколі відсутні його пояснення та протокол не підписаний ним і не зроблено запису про його відмову від підписання протоколу, що є порушенням ст. 256 КУпАП, а отже він є таким, що складений у відсутність ОСОБА_1 і як наслідок тому, що протокол не складений.

Диспозицією ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачена адміністративна відповідальність зокрема за провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону. Об`єктом даного адміністративного проступку є суспільні відносини у сфері державного регулювання господарської діяльності (Господарський кодекс України, Закони України «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», «Про основні засади державного регулювання господарської діяльності»).

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, виражається у формі провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без одержання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, а так само без одержання дозволу, іншого документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди). Суб`єктивна сторона правопорушення визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини у формі прямого або непрямого умислу.

Оскільки норма ч. 1 ст. 164 КУпАП є бланкетною, то в протоколі про адміністративне правопорушення повинно бути вказано назву документа та посилання на спеціальний закон спеціальну норму статті закону, якщо одержання цього документа ним передбачено.

Відповідно до п. 7 ст. 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», які відповідно передбачають, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як виробництво і торгівля спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами і пальним, зберігання пального, яка ліцензується відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального»

У ст. 3 Господарського Кодексу України під поняттям господарської діяльності розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Відповідно до п. 14.1.36 ст. 14 Податкового Кодексу України, господарська діяльність - це діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема, за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Тобто, важливою ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, такі дії мають носити систематичний характер, оскільки підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42 ГК України) і особа, яка складає протокол про адміністративне правопорушення, повинна довести наявність таких випадків, зв`язати їх воєдино, а також довести їх систематичність.

З протоколу вбачається, що у протоколі не зазначені всі кваліфікуючі ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, зокрема: які саме протиправні дії чи бездіяльність вчинив ОСОБА_1 ; системність, що утворює склад правопорушення; суб`єктивну сторону правопорушення, яка визначається ставленням до наслідків і характеризується наявністю вини, форми умислу (прямий або непрямий), тобто, що ОСОБА_1 робила це умисно; чи усвідомлював ОСОБА_1 протиправний характер своїх дій, передбачав їх шкідливі наслідки і бажав їх настання або свідомо допускав настання цих наслідків; наявність мети (отримання прибутку).

Також, санкція ч. 1 ст. 164 КУпАП, передбачає конфіскацію виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних внаслідок вчинення цього адміністративного правопорушення, чи без такої, але до протоколу не долучено доказів вилучення палива та у протоколі не зазначено про вилучення речей, що є порушенням ст. 265 КУпАП та буде перешкодою виконання постанови суду про конфіскацію у разі визнання ОСОБА_1 винним та накладення стягнення також у виді конфіскації.

На підставі п. 15 розділу ІІ Інструкції до Протоколу долучаються матеріали, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, та документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи (за наявності). Кожний документ повинен мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення.

Відповідно до п. 1 розділу VІ Інструкції справа про адміністративне правопорушення формується особою, яка склала Протокол.

До протоколу не додані документи, що підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення, які повинні мати свої реквізити (дату, назву, підписи тощо), містити достовірну інформацію та відповідати вимогам законодавства України про адміністративні правопорушення, а також документи, що можуть свідчити про обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність особи; характеризуючі матеріали притягуваного, які є обов`язковими, оскільки відповідно до ст. 33 КУпАП при накладенні стягнення за адміністративне правопорушення враховуються дані про особу порушника, майновий стан.

Також, встановлено, що всі матеріали справи не оформлені належним чином, оскільки до протоколу додані документи у не підшитому виді та документи не пронумеровані згідно опису.

Особи, уповноважені складати протокол про адміністративне правопорушення, зобов`язані дотримуватися положень КУпАП, які регламентують не тільки стадію адміністративного розслідування, але й положення загальної частини адміністративно-деліктного провадження у питаннях мети, завдання та принципів регулювання правовідносин, пов`язаних з адміністративною відповідальністю, строку накладення адміністративного стягнення, строків й порядку направлення справи для розгляду до уповноваженого органу і строків розгляду справи таким органом й, зокрема, судом, відносно якої за законом встановлені нетривалі часові рамки їхнього розгляду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 лютого 2021 року у справі № 11-1219сап19.

При цьому, у справі Малофєєва проти Росії ( Malofeyeva v.Russia , рішення від 30.05.2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ встановив, серед іншого, порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції у зв`язку з тим, що в протоколі про адміністративне правопорушення фабула правопорушення була сформульована лише в загальних рисах без конкретизації обставин вчинення правопорушення, але національні суди, розглянувши справу відредагували фабулу правопорушення, зазначивши в постанові суду конкретні обставини правопорушення. У зв`язку з цим, на думку ЄСПЛ, заявниці була відома лише кваліфікація діяння, але не фактичні обставини обвинувачення, таким чином, вона була позбавлена можливості належної підготовки до захисту.

У рішенні у справі Карелін проти Росії ( Karelin v. Russia , заява № 926/08, рішення від 20.09.2016 року) ЄСПЛ також встановив порушення ч. 3 ст. 6 Конвенції, коли національний суд при розгляді справи про адміністративне правопорушення уточнив в судовому рішенні фабулу правопорушення, усунувши певні розбіжності та неточності, які мали місце в протоколі про адміністративне правопорушення.

Отже, під час розгляду справи про адміністративне правопорушення суддя не вправі самостійно змінювати на шкоду особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, суть правопорушення, викладену у протоколі про адміністративне правопорушення, яка по суті становить виклад обвинувачення у вчиненні певного правопорушення, винуватість у вчиненні якого певною особою має доводитися в суді. Суддя також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, адже діючи таким чином суддя неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вищезазначені факти позбавляють можливості здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення і, як наслідок, здійснити розгляд справи про адміністративне правопорушення по суті та прийняти обґрунтоване та законне рішення по ній, тому без усунення зазначених недоліків протоколу про адміністративне правопорушення розгляд справи є неможливим.

Підставою для розгляду справи про адміністративне правопорушення та вирішення питання про притягнення особи до адміністративної відповідальності є протокол про адміністративне правопорушення. Відповідно до ст. 251 КУпАП протокол про адміністративне правопорушення є джерелом доказів у справі. Не відповідність складеного протоколу вимогам ст. 256 КУпАП та інших матеріалів справи не дає можливість здійснити всебічне, повне і об`єктивне з`ясування всіх обставин правопорушення і, як наслідок, здійснити розгляд адміністративної справи по суті та прийняти обґрунтоване та законне рішення по ній, оскільки відповідно до ст. 62 Конституції України вина особи, яка притягується до відповідальності, має бути доведена належним чином, а не ґрунтуватися на припущеннях, у зв`язку з чим суддя прийшов до висновку про повернення протоколу про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 164 КУпАП органу, який склав зазначений протокол, для належного оформлення.

Звертаю увагу на те, що при накладенні стягнення за адміністративне правопорушення, відповідно до вимог ст. 33 КУпАП враховуються характер вчиненого правопорушення, дані про особу порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, а тому при додатковому опрацюванні необхідно долучити до матеріалів справи відповідні документи. В разі потреби, витребувати та приєднати до матеріалів справи інші документи, надання яких покладено на орган, який направляє справу до суду.

Крім того, суддя зазначає, що згідно п. 7 ч. 1 ст. 247 КУпАП провадження по справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю в разі закінчення на момент розгляду справи строків, передбачених ст. 38 цього Кодексу. Відповідно ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу чи інших законів підвідомчі суду (судді), стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня виявлення правопорушення.

При доопрацюванні справи про адміністративне правопорушення необхідно усунути вищенаведені недоліки з дотриманням при цьому вимог ст. 38 КУпАП.

Керуючись вимогами ст. ст. 33, 38, 164, 221, 245, 248, 251, 255, 254, 256, 268, 276, 277, 278 КУпАП, суддя, -

постановила:

Протокол про адміністративне правопорушення № 2/15-32-09-01 від 05 січня 2024 року, складений відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення та справу про адміністративне правопорушення повернути до Головного управління ДПС в Одеській області для належного оформлення.

Постанова оскарженню не підлягає.

Суддя

Арцизького районного суду

Одеської області Гусєва Н.Д.